M-: DKorr dk riioi'RiKTé

r.hr/. les liavarois, où le dorf imiali le modo d'élablisscmr'nl le pluH eoniinini — on trouve des exemples nombreux du système op()Ohé (p. it')). » Il MO s(;mhle pas qu'un mode déterminé dY'lalilisscment soit le propre d'une quelconque de ces peuplades. Chez toutes, on voit coexister, dus les époques les plus reculées, le système du (/()/'/ ai le système du liof. »

VA iM. Iiiana Sterneg continue : écoutons bien ceci :

<( Mais clu'ï es Alamans établis les uns, ceux de la rive gauche du HInn, de préférence, en dor/, — les autres, ceux de la rive droite en grou|)es restreints d'habitation (ye/(o//ew) — on constate assez souvent que les diirfrr de la rive droite ont été originairement très petits, qu'ils ont commencé par s'appeler vil/are pour ne prendre que tard la terminaison dorf. Et le mol villare désignerait, d'après Birlinger, Alam. \'l. 28, non pas un t/c;r/ mais un établissement agricole (Lmid/ians) , une réunion de fermes [(jeJtoft). » — Dans la Bavière méridionale, d'autre part (Salzburg et Tyrol, — Inana, p. 47), on trouve largement développé « un système de hof qui, somme toute, peut hardiment prétendre le privilège de l'ancienneté sur le système du dorf des montagnes et donne tout lieu de croire que c'est là la forme originaire d'établissement des Alamans et des Bavarois aux vii^ et viii" siècles. » Inana Sterneg continue en expliquant comment en certaines contrées l'établissement de dijrfer nouveaux a pu donner une physionomie nouvelle et, dans certains cas, faire méconnaître la prédominance originaire du système de hof sur le système de dorf.

On le voit : tandis que Waitz tend à restreindre l'importance du einzelhuf au profit du dorf, Inana Sterneg, qui ne s'écarte cependant sur aucun point essentiel de la conception juridique générale de Waitz, se sent intérieurement sollicité par les faits à renverser le rôle, la situation respective des deux modes d'établissements, à placer au début de l'établissement germanique plutôt l'établissement isolé, Yeinzelhof, le gehOfte que l'établissement par dorf, par petites communautés.

Ce sont les conclusions de M. Inana Sterneg que nous retenons. A la suite de M. Inana Sterneg, nous donnons le pas, tout au moins tout à fait à l'origine, à l'établissement isolé sur l'établissement par dorf.

Mais la grande généralité, sinon l'existence presque exclusive

de rétablissement par « einzelhof y) emporte l'importance considérable, dans la vie nationale, de l'élément esclave.

A cette époque où le mode par excellence de protection sociale : le mécanisme juridique est à peine né, où son fonctionnement est des plus intermittents et des plus grossiers, l'existence isolée de l'individu n'est possible que par la réunion dans les mêmes mains de moyens multiples de défense et de protection. Si, au lieu de rester perdu dans une communauté de parents (dégénérée avec le temps en simple groupe de voisins qu'unissent seulement des relations naturelles de voisinage et une certaine communauté d'intérêts); si, au lieu d'abdiquer son indépendance dans la communauté du dorf, l'individu s'est détaché du groupe familial ou territorial pour s'établir où bon lui semble, isolé , c'est qu'il a en mains les moyens de rendre sa personnalité redoutable, c'est qu'il n'est pas réduit, pour faire respecter contre les entreprises d'autrui son droit et sa volonté, à ses seules forces naturelles d'être vivant. L'individu a pu s'établir à part, en dehors du dorf, parce que de bonne heure il a eu des esclaves jouant pour lui le double rôle de producteurs économiques et d'agents de défense.

S ÏV.

Il nous faut en venir maintenant aux témoignages directs.

C'est un fait que la population esclave ou lite apparaît groupée en nombre prépondérant autour du roi, des optimates. Nous reconnaissons à divers indices que ce roi, ces optimates ne sont pas loin de jouer le principal rôle dans le développement de la vie nationale; et qu'ainsi, d'une façon indirecte, c'est sur l'importance de l'élément esclave que tout pivote. L'étude du mode de distribution de la population nous a conduit au môme résultat. Ne seraitil pas étrange que les textes, les documents ne nous montrassent rien d'un fait semblable?

Nous nous sommes jusqu'ici servi deWaitz et de Inana Sterneg; nous nous servirons pour établir ce point du livre de Ross.

Dès que les esclaves apparaissent pour la première fois dans les textes (diplômes publics ou chartes privées ayant trait aux différentes transactions de la vie sociale, donations, ventes, échanges), indifféremment en Allemagne et sur le sol gallo-romain.

14 I.K DROIT DR PROIMtlKTK

(Il Saxe, en Havic^rc, chez les Alarnuns comme chez les Francs Saliciis, nous les rencontrons lonjours en rjombre, et loujour» comm«î s'ils avaient existé de tout temps au sein de la »oci<'ité germaniciue : « C'est la règle, dit M. Hoss, que les cultivateurs soient toujours des esclaves (p. 2). Les hommes lihres sont rarement engages dans les occupations agricoles, à moins qu'ils ne soient absolument contraints de le faire. » « Le passage de la vie pastorale à la vie agricole a presque toujours été le fait des esclaves. C'est certainement le cas parmi les Germains. l'our quiconque lira les anciennes lois, les formules, les documents, la chose ne fora pas le moindre doute. »

Des preuves positives; des indications précises? — On n*a qu'à feuilleter les recueils de formules et de documents.

Dans presque toutes les donations de terres, on voit figurer comme cultivateurs attachés au fonds des esclaves. La formule ordinairement usitée est celle-ci : « Cum domibus œdificiis accolabus, 7na?icipns, campis, pratis, etc.. « Les esclaves sont regardés tout comme le bétail, comme un moyen propre et régulier de subsistance. » « C'est la règle que la propriété consiste en maisons habitées par les esclaves. »

Mais ce ne sont encore là que des preuves trop générales, trop vagues. — Voici des documents qui nous montrent positivement à une époque relativement ancienne, de grandes troupes d'esclaves établies sur un seul domaine, entre les mains d'un même propriétaire; et cela non sur le sol gallo-romain, mais en Germanie :

Urkunden und Abhandlungen zur Geschichte des Niederrheins und der Niedernaas by W. Retz, n. 12. Gérard et sa femme ne possèdent pas moins de 360 esclaves.

Fuld. Tradit. C. 4. form. 83 : 30 villee et mancipia sine numéro.

Hist. Frising , I, p. 126. Curtem cum domo; infra domum mancipia 8 et ibidem ad ipsam curtem aspiciunt mansos duos; inter illos continentur mancipia decem.

Citons toujours d'après Ross :

Reg. Hist. Westph. 28. De litis quam de ingenuis hominibus terram ejus incolentibus.

U. St. Gall. 42. Ego Duto dono quidquid in Chisinias habeo, hoc est casa, curtile, ut terra salica et servos ineos libères tributales.

Hist. Frising., I, p. 52, mancipia, servos.

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN GERMANIE. d5

Ilist. Frisiny., 12 : Quidquid nobis in portionem evenerat tam liberis quam colonis et servibus.

Ibid. 10. Mansos inter servos et liberos.

Continuerai-je? Dans les documents que nous venons de citer, il est fait une mention expresse des esclaves. Il y en a bien d'autres où des données plus vagues ne peuvent se référer qu'à l'existence d'une population d'esclaves.

Tr. Fuld. C. 41, 4. Odiltag et uxor tradidit bona sua in pago Liergowe 30 villulis.

Cart. Sïth. 1. I, 29. Omnes villas meas cum adjacentiis.

L. II, 65. Hildincurtem cum villulis ad eamdem pertinentibus.

Lacomblet, Urk. 105. Curt^m dominicatam cum 46 mansis.

Ibid. 169. Curtem cum omni integritate mansorum.

Orig. Nass. VII. Villam juris nostri, habentem plus minus mansos 17.

Ind. Arnon. I, 7. Villulam cum mansos 10.

Ce n'est certainement pas faire une conjecture sans fondement, après les textes positifs que nous avons tout d'abord cités, de voir établie dans ces villœ et ces villulee toute une population de serfs ou de lites, donnée ou vendue avec la terre et les villee elles-mêmes, ou mieux \e?> manses (\q?> villœ,

La surface de la Germanie, dès que les documents la portent pour la première fois à notre connaissance, nous apparaît couverte dans toute son étendue d'une population d'esclaves ou de lites, dont le maître dispose en même temps qu'il dispose des villœ.

Sans rien préciser, d'après ces textes, de l'importance en nombre de cette population d'esclaves, non plus que de l'effet qu'elle peut avoir, par rapport aux libres et aux communautés de libres, sur l'ensemble de la vie sociale, nous pouvons maintenant, je crois , considérer comme très suffisamment démontré , après nos inductions du début, après ces dernières citations de texte, le fait de l'existence en nombre considérable de cette population à une époque antérieure à la conquête.

Quand les Germains envahissent l'Empire, chaque peuplade» de temps immémorial, compte dans son sein une population dépendante; et une aristocratie, une classe riche, puissante, s'élève, ayant à sa disposition ces forces de travail , ayant comme élément essentiel de sa grandeur et de son influence économique ces troupes d'esclaves.

H» l.K DKOIT I)K l»HOI'UIKTh

Voici donc posé un prcmior Irait de la consliluliori sociale de la Gormani(3 après la conquôte et avant la conquête : importance

(lo rôlémcnt esclave.

11 nous faut maintenant faire un second pas, aborder notre sujet par une autre face, en circonscrivant rigoureusement notre recherche à la prriode postérieure à la conquête.

Nous nous demanderons quelle peut ôlre l'importance numérique relative des hommes libres et comment se présente à nous, dans les textes, au point de vue de la conditioji économique et plus spécialement de la propriété foncière , la distribution de la population libre en ses diverses catégories.

Qu'est-ce qui, dans les textes, occupe le premier plan, et, par conséquent, paraît tenir, si on s'en rapporte à eux, la plus grande place dans la réalité? Sont-ce les petites démocraties rurales de Waitz, de Inana Sterneg et la plupart des historiens allemands : les Markgenossenschaften? Sont-ce, au contraire, les possessions des libres qui ont à leur disposition les esclaves dont nous venons de parler?

Ecoutons Inana Sterneg interprétant Waitz.

Voici d'abord la différence capitale qui existe à ce point de vue entre la Gaule et la Germanie.

P. 116. « A mesure qu'on approche du Rhin, on voit devenir d'autant plus nombreux les exemples de grandes possessions territoriales, et d'autant plus, parallèlement, déjà dès une époque reculée, se déperd la pratique de la petite propriété, toujours à peu près la même quant à l'étendue. » — La Gaule donc est la patrie de la grande propriété, la Germanie la patrie de la petite. Un peu plus loin, page 119, une phrase qui complète la conception générale : « Les petits propriétaires formèrent longtemps encore la 7nasse de la population. » Un examen particulier de l'état de chaque peuplade , développe et fortiGe la conception générale.

En Bavière (p. 116) : « La propriété foncière est suffisamment morcelée. A côté d'un petit nombre de grands propriétaires, une

multitude de petits. » » Somme toute, la propriété foncière est à peu près également répartie entre les libres, et généralement de peu d'étendue. »

Même conclusion générale pour rAlcmanie , u où cependant de nombreuses familles s'élèvent, atteignent un degré de possession foncière supérieur à la possession moyenne et ordinaire; » pour la France orientale; enfin, pour la Frise, la Saxe, la Tliuringe (p. 113).

Ces petits propriétaires, dont la condition de fortune esta peu près la même, entre lesquels la terre est à peu près également répartie, se trouvent réunis et groupés en Markfjpnossenschafien, c'est-à-dire en petites communautés agraires, ne participant en rien de l'ordre politique, simples unités de l'ordre économique, dans l'intérieur desquelles la vie économique, avec les multiples transactions qu'elle comporte, a atteint un certain degré de développement. Ce qui les caractérise essentiellement, ce n'est pas un droit collectif de propriété de la communauté sur le territoire occupé par ses membres, mais un mode d'établissement primitif commun, perpétué par un système forcé de culture en commun des lots individuels {fliirzwang, un système forcé d'assolement triennal), et un droit de propriété positif de la collectivité sur une certaine catégorie de terres, qui, ayant le moins de valeur, ont été les dernières à entrer dans l'appropriation individuelle exclusive, et n'y sont pas encore tout à fait entrées. « Ces rapports de voisinage, cette solidarité dans l'exploitation, enfin, ce droit collectif de propriété sur les terrains de moindre valeur (forêts, pâturages, prés), confèrent au groupe de ces libres, à peu près économiquement égaux, une certaine individualité éoonomique et sociale (non politique) qui fait de la Markgenossenschaft ainsi comprise l'institution fondamentale et caractéristique de la société germanique '. »

Telle est la conception de Inana et de Waitz. — M. Fustel de Coulanges me paraît, dans son étude de la mark [Recherches sur quelques problèmes d'histoire) y l'avoir, sans doute pour

* P. 114, Inana .Slerneg : « Dans tout l'empire franc occidental, le système dominant de propriété est plutôt le système de la grande propriété, dans le même temps où sur la rive droite du Hhin persistaient pour longtemps encore l'institution primitive de la Mavkgenossenschdft et l'ancienne liberté germanique. »

IH I.K DICOIT I»K IM((M'KIKTK

poiivoii" Kl cofFihallrMî (iliis racilomeril, 8Jnguli<';rcmfinl méconnue.

Il est sans «IouUj inexact d»; faire «le la mark de WaiU *•[ Inaiia Sterne^, « la [)liis graruh; parti»; du territoire du village » i/iec/ier' c/if's, etr., (). .'{20) « tout Uî territoire d'un village sauf la mai.son <'l iiii onrios (juc l'individu pouvait bien posséder primitivement >» ciiliii « (sauf l.i maison et Tenclos) le reste du territoire qui apparlicMit indivisément à tous les habitants du village sans que personne vu soit propri«Hairo. » — La conception de VVaitz, très travaillée, très complexe n'emporte [»as ntlia simplicité quelque p^Mi grossière de collectivisme inférieur que prétend M. Fustel. Wailz fait entrer dans l'appropriation individuelle, la portion du territoire du village qui a le plus de valeur, la seule peut-être qui ait un commencement de valeur. M. l^'ustel ne le remarque pas.

Ce que Wailz entend par communauté agraire (Feiclf/emcinsc/taft ou Flnrzwang) c'est essentiellement un fait de culture^ d'exploitation, non un fait de l'ordre de la propriété : l'impossibilité pour l'individu, avec le système admis d'assolement triennal, de disposer à sa guise f^our la culture des quote-parts qui lui étaient assignées ou lui avaient été une fois pour toutes définitivement assignées sur chacun des trois grands districts entre lesquels se partageait l'étendue entière des terres cultivables (p. 120) ; — c'est l'obligation où il est de s'entendre avec la communauté sur la façon dont il doit disposer de chacun des trois groupes de lots qui constituent son droit individuel dans la somme des droits des membres (le la communauté; — l'obligation de déférer sur ce point aux vœux (ou au commandement) de la communauié et par là même un certain droit supérieur de la communauté sur tout ce qui touche à V exploitation. — Waitz reconnaît, il est vrai fp. 123), que «sous cette communauté d'exploitation agricole gît une sorte de propriété collective. C'est le village tout entier qui a pris possession de la terre; c'est lui qui, chaque année, assigne à chacun son lot dans les divers districts de la terre mise en culture; c'est lui enfin qui jouit comme communauté de toute la terre du village qui n'est pas mise en culture. Mais il ajoute aussitôt (p. 124) : « Ce droit de la communauté sur l'ensemble des terres du village doit avoir été plus clair, plus présent à la conscience de tous aux époqueg anciennes qu'aux époques plus récentes. Il n'est pas inconciliable avec une culture développée. Il n'exclut même pas ini certain droit de disposer de la terre et du sol, la notion de la propriété.

Rien ne prouve que cette notion ail manqué aux Allemands du temps de Tacite. » « La maison avec l'enclos qui l'entoure est forcément l'objet d'un plein droit de propriété. Et à cette possession de la maison est attaché le droit à une étendue déterminée de terre arable dont la situation n'est pas, au reste, déterminée. »

Finalement, la terre arable est l'objet d'un droit de propriété déterminé. Si, dans la théorie juridique, on peut à la rigueur maintenir le droit collectif de la communauté, dans la pratique, ce droit collectif importe à peine, et ce qui se présente au premier plan, c'est le droit certain, déterminé de l'individu sur une quantité déterminée de terres arables. — La conception de Waitz sur ce point ne parait pas différer des conclusions de M. Fustel de Coulanges lui-même sur la question de la propriété chez les anciens Germains. « Si ce n'est pas toujours la môme glèbe qui appartient à une famille, nous dit M. Fustel [Recherches, p. 83) : c'est du moins la môme étendue et la même valeur de terre. Les hommes peuvent donc être, tout en changeant de place, de véritables propriétaires. Si leur droit n'est pas implanté à toujours dans un même champ, ils portent ce droit en eux-mômes et l'appliquent à des champs différents. » — Le droit de la communauté ne s'afffrme comme droit collectif que sur une certaine portion du territoire du village : les pâturages et les bois, tout ce qui n'est pas consacré à la culture , sur cette portion du territoire où tous ont un droit d'usage cependant soumis lui-même à certaines règles, maintenu dans certaines limites. — Notons en passant le mot « Nutzungrecht, » employé par Waitz pour désigner ce droit de chacun sur la portion du territoire non tombée dans l'appropriation privée, alors qu'il aurait semblé si naturel d'employer le mot Ei(jcnthumrecht\

On voit à quoi se réduit en réalité le droit collectif de la communauté sur le territoire du dorf : à un droit collectif d'usage (pas de propriété) sur la portion du territoire qui n'a pas de valeur, ou du moins qui en a très peu; — à la faculté de disposer de l'assolement, du mode de culture de chacun; — à un droit

Ml y a là en germe la distinction que M. Thevenin vient d'établir si solidement pourl'époque mérovingienne contre Fustel et Ross, entre la jouzssrmcc en commun et le droit d'usage, — et la propriété indivise. Étude sur les communi'!, Paris, 1880, p. i:iG-137.

20 I.K DROIT I)K PROPRIKTK

>ui' 1(! ronds lui-iiiiMiio , hiiioi) «louleux, <lti (iioiiis 1res loinUin, IhVh peu (îffiruce, qui ne trouve lieu de s'ariirmer qu'à de rares intervalles dans des circonstances toutes particulières (droit d«îs voisins ; droit de s'opposer à rétablissement de Vhomo mifjrans , etc.). — Dans ces limites, le libre jeu du di'oit de l'individu sur les portions ou l'étendue des cliamps cultivables qui constituent, son lot. — Voilà la Marlii/cnossemchaft de Wait/ et de Inana Sterneg, qui n'est pas du tout celle que M. Fustel de Coulanges leur prête .ol attaque .

C'est sur cette Mar/igcnoasemrhnft , définie comme je viens de le faire (et non comme l'a fait M. Fustel)'; c'est sur ces groupes

'M. Fustol, voulant faire Sohm on m.^mo tompsqiic W.utz responsables duru' théorie qui n'esl pas lu leur, commet la faute assez piquante d'un contresens de mot. (( Sohm, dit-il, estime que la markgenossenschafl est le principe originel de la constitution germanique. » Or, si l'on se reporte au passage de Sohm visé, R und G V., p. 209-210, on trouve la phrase suivante : «' Thudichum hat gezoit dasz Mark und cent ursprunglich alsdem princip nach zusammenfallend zu denken sind. » — Le sens clair et net est celui-ci : « C'est dès le début un principe, que la mark et la centaine coïncident. » M. Fustel en infère que Sohm prétend que la Mcwkgenossenschaft est « le principe originel de la constitution germanique. » Il y a cependant lieu, ce me semble, à quelques hésitations. Il n'est pas du tout évident que la Markgenossenschafl de Sohm soit absolument la même que la Markgenossenschaft de Waitz. La Markgeno!iscnschaft de Waitz est généralement une Markgenossenachaft de dorf. C'est ce qu'implique d'une manière indiscutable ce passage de la p. 130, t. I, 3e édit. : (c Es giebt Gegenden \vo die Gemeinschaft wenigstens in Wald und Weide nichtauf die Genossen eines einzelnen Dorfes bescnrankt ist, sourdern weiter reicht. — Nach Low, Markgenossenschaft, befinden sich in den Marken am Oberrheiii niemals Bewohner eines Dorfes, — oder einzelner hôfe in dem besitz einer Mark und stehen in Markgenossenschaft. » — La Markgenossenschaft de Sohm, au contraire, serait plutôt cette dernière, la Markgenossenschaft dont parle Waitz d'après Low, — « une centaine » que Sohm luimême appelle un <c Landschaftshundertschaft welches das gauze Gebiet eines untergaues umfasst » et qui ne s'est divisée que plus tard en « Dorfschaflshundevschaften, » lesquelles dernières seules pourraient à la rigueur coïncider avec la Markgenossenschaft de Waitz. — D'autre part, tandis que la Markgenossenschaft de Waitz et de Inana Sterneg n'a qu'un rôle économique , la centaine c'est-à-dire la Mai^kgenossenschaft de Sohm est au premier chef un organisme politique.

Waitz, p. 138. « La mark du dorf parait un organisme qui se complète par les groupements d'ordre politique. Mais ces groupements politiques ne reposent pas sur elle. Il est même peu vraisemblable que ces deux groupes aient entre eux des rapports constants, se trouvent l'un vis à vis de

de libres ainsi liés par la communauté d'exploitation et la communauté de l'établissement primitif que pivote toute entière, d'après Waitz et ïnana Sterneg ', la vie de la société germanique.

« C'est là que gît proprement la force de la nation allemande. » Ne craignons pas de citer tout au long.

Inana Sterneg, pag. 64 :

« L'importance sociale des libres du commun consistait justement dans leur grand nombre. Ils constituaient de beaucoup la grande masse de la population libre et même pour les époques les plus anciennes, la plus grande masse de la population entière (sans distinction de classes). En eux vivait et s'agitait proprement la nationalité allemande [deutsche Volksthum). Aussi longtemps resterait intacte la classe des libres du commun, aussi longtemps serait exclue toute possibilité de changement dans le caractère fondamental de la nation. » — Et ces libres ce sont les membres des Markgeiiossenschaften répandues sur l'Allemagne entière, lui donnant son trait et sa physionomie caractéristique, — les libres qui forment une classe très vaste, qui habitent, appuyés sur leur modeste, mais indépendante propriété foncière, dans les Gaus et les Centaines, et forment à l'époque des invasions et bien longtemps encore le pivot central sur lequel roule la vie sociale de tout le peuple allemand » (Inana, p. 70).

Les textes nous montrent-ils, comme le prétendent nos auteurs, surtout ces hommes libres des Markgenossenschaften? Faut-il, au contraire, admettre que la classe que nous voyons figurer en première ligne dans les textes soit une tout autre classe? En référer aux textes, dresser une sorte de statistique comparative des cas où il s'agit bien ^e. Markgenossenschaften, des cas où Ton se trouve en

l'autre dans une certaine dépendance déterminée. Ce n'est pas en ce sens que les marken sont des subdivisions du territoire des peuplades indépendantes. Elles ne coïncident pas, tout au moins nécessairement avec la centaine (ainsi que le veut Thudichum et que Sohm l'admet. » — D'aucune façon, on ne saurait donc admettre l'interprétation que M. Fustel donne des paroles de Sohm, et qui reste bel et bien un contresens.

1 La conception de Inana Sterneg n'est pas autre que celle de Waitz, p. 105. — Auch von denjengen Stucken des Gemeindegobiets, welche zuerst sicber als gemeiiide Mark nicht zum Souderegeinlhum gehorten, treten immer mohr Theile in den privaten Rechtsverkher ein : nicht nur das Feld sondern auch Weise und Wald und immer zallreicher privater Verlugung unterworfen worden. »

22 m: droit dj: I'Koi'hiktk

[in-scrjcn «rori^'iinismes autros : c'est pour nous In «imiI moyen He Iranclier la (jurslion. Nous ne pouvons un seul instant avoir Tarnbilion, dans ufi article de revue, de procéder pour rAIIemagne cnlirrc à une aussi vaste cnqur;te. Nous prendrons une seule fraction (If l.i |)o()uljilion gmnanique, l'AIcmanie, qu<*l(jue peu l*?s nations voisines, et c'est .1 cv domaine aussi délimité que nous horncrons noire rechon'hc. Kncore devrons-nous nous contenter (lu (léponilleincnt de textes tel qu(; l'on fait .1. lioss et (surtout pour rAlemanie) M. Fustel.

Voici ce qu'écrit Waitz sur l'état de l'Alemanie {'A' édit., p. 277) :

f< Dans les contrées alamanes, se maintenait dans son essence, anl.uiL que nous puissions en juger, l'ancien état de choses. Feutùlre inùiTKi cet état de choses s'est-il implanté dans les contrées conquises plus tard où les établissements allemands ont pu ôtre nombreux et faits avec une certaine régularité. Des dôrfer sont établis, le territoire est partagé en manses; la terre labourable et la terre qui, en qualité de bois ou de pâturage reste davantage la chose de la communauté tout entière, sont distinguées l'une de l'autre. — L'état de choses que nous trouvons en Alemanie, en Bavière, partiellement même sur la rive gauche du Rhin, même à certains égards dans des contrées plutôt romaines, nous en donne une preuve suffisante. » Voyons les conclusions de M. Fustel sur le même sujet.

C'est dans un but sensiblement différent du notre qu'a été engagée la recherche de M. Fustel de Coulanges sur la Mark germanique. M. Fustel de Coulanges s'est proposé de rechercher dans les textes les traces de l'existence de cette portion du territoire du village possédée collectivement par la communauté, cette portion qui comprend pour lui, non seulement les bois et les prairies, mais même les terres labourables qu'il prétend à tort avoir été laissées par Waitz et la plupart des historiens allemands dans l'indivision. Sa recherche touche moins la Markqenossemchaft , la communauté des hommes libres du dorf que l'existence et l'importance de la' Mark, de cette portion de territoire objet d'un droit collectif. Mais les deux questions, pour n'être pas identiques, toutefois , se touchent. L'existence de la terre objet d'un droit collectif, l'existence du droit collectif, emporte l'existence de la collectivité sujet de ce droit.

AL Fustel a dépouillé tous les textes. Voici sa conclusion

(p. 355) : « Une marche ou l'orèL qui soit commune en ce sens qu'elle appartienne à tous les habitants d'un pays (hommes libres de Waitz) en vertu d'un droit primordial, c'est ce qui ne se voit jamais. Nous ne trouvons aucun texte jusqu'au xii" siècle qui nous montre Vensemble des Jiabitanis cViui canton ou d!un village exerçant un droit de prop?neté sur la marche ou la foret. Il n'y a pas d'exemple de cela à notre connaissance dans les documents. »

P. 354 : « En résumé, les documents ne nous montrent la communauté de la marche ou de la forêt que sous trois formes. Tantôt c'est une forêt possédée indivisément par les deux propriétaires de domaines contigus. — Tantôt c'est une forêt ou une terre de pâturage possédée en propre, mais collectivement par quelques propriétaires d'une même villa. — Tantôt enfin , et le plus souvent, c'est une forêt qui, faisant partie d'un domaine, appartient en propre à l'unique propriétaire de ce domaine, mais dont la jo2iissa/ice est concédée par lui à ses tena?iciers (ji^atuitement ou à titre onéreux. » — De ces deux citations nous retenons ces mots : « Nous ne trouvons aucun texte jusqu'au xii" siècle qui nous montre l'ensemble des habitants d'un canton ou d'un village exerçant un droit de propriété sur la marche ou la forêt. »

Ce qu'on trouve, le droit que l'analyse découvre sous cette jouissance commune qui a donné lieu , de la part des historiens allemands, à leur conception de la Markgenossenschaft (je résume l'opinion de M. Fustel), c'est un droit de propriété individuel, le droit d'un propriétaire unique dont la forêt, \^ Mark supporte une pratique d'usage commun de la part des tenanciers, subordonnée juridiquement à son bon vouloir et qu'on ne saurait considérer comme un droit. Ce qu'on appelle communauté, c'est un usage commun des dépendants (p. 353), — et dans certains cas — un certain nombre de cas — un faisceau de droits individuels auquel son ancienneté seule donne l'apparence d'un droit collectif. Nulle part de trace d'un véritable droit collectif, d'un droit collectif ayant pour sujet l'universalité — comme telle — des habitants d'un village.

Dans sa solide et pénétrante étude sur les Communia, M. Thévenin précise davantage , (je ne vois guère qu'il soit possible d'échapper à ses conclusions et renverse, en partie, la théorie de M. Fustel. Ce qui, pour M. Fustel, est un droit ou une pratique d'usage commun des tenanciers supportée par le droit individuel

2V LK DROIT DE rUOI'KIÉTK

ilr ju'ftprif^fd (lu miiîtro, osl pour lui un droit individuel propre, — hicîn quo drrivr du droit dirort ot immédiat de; propriété sur la parliii du lorritoiro susceptible d'appropriation parfaite (l'habitation, la terre arable, pn''S et piUurages, certains bois môme), — III) droit individuel , propre d'usfnjf\ unn dr propriété , sur une cat('g()ri(; de terrains pour une raison ou pour l'autre non encore entrée dans rappro()riation privée,

Los tenanciers , — si tenanciers il y a; — et tenam ilt-? h y a presque toujours, toutes les fois que le maître ne fait pas valoir lui-même le manse, l'unité économique à laquelle le droit d'usage est directement attaché, — les tenanciers font valoir le droit du maître, rien de plus. On n'a plus affaire à une sorte de droit à face double, suivant qu'on l'envisage sous la face propriété ou sous la face possession et exploitation : //// , individuel, ou collectif; — un et individuel par la première, collectif par la seconde. Le droit de propriété individuel et propre du propriétaire ne devient pas \à pratique convnune, collective des tenanciers. Le droit individuel et propre d'usa(je du propriétaire reste l'exploitation individuelle et propre du tenancier, agissant ici comme simple représentant du propriétaire. Telle est la théorie de M. Thévenin.

On serait, au premier moment, tenté de croire que du point de vue particulier où nous nous sommes placés — et quant aux conséquences qui en découlent pour notre thèse , la différence n'est pas grande de la conception de M. Fustel à celle de Thévenin. L'une et l'autre aboutissent à nier l'existence des Marhfjenossoischaften ^ des petites communautés composées de libres de condition à peu près égale, et s'affîrmant telles par un droit collectif de propriété sur une certaine catégorie de terres. — Il n'en est cependant pas ainsi. La théorie de M. Fustel aboutit à reconnaître l'existence de communautés de tenanciers et par là même d'une nombreuse classe d'esclaves. Thévenin, au contraire, dans son analyse de la Mark et des Commimia, peut rencontrer, tout au plus Fesclave isolé, attaché isolément et indépendamment au manse, dont dépend à son tour le droit d'usage sur les Coïnmunia, Ce qu'il doit presque exclusivement trouver au terme de son analyse, c'est le libre exploitant son manse lui-même et par son manse ayant son droit d'usage propre sur les Communia'.

* C'est là le sens de la fin de la note de la page 123 : « J'ajoute ici cette

La conception générale que M. Thévenin se fait du monde germanique, finit par rejoindre celle de Waitz et de Inana Sterneg.

Au premier moment, ce qui se présente pour lui au premier plan dans les textes, ce sont des groupes , des faisceaux de droits individuels , qui n'ont rien d'une communauté véritable ( p. 138 ) : (( Les forets et les pâturages communs qui ne sont pas \ïi propriété indivise des vicini n'étaient pas davantage la propriété de l'association de ces voisins constituée en communauté de Mark (Mar/,genossenschaft), ceci par la raison qu'une telle communauté, aux siècles et dans le pays qui nous occupent, n'existait pas. Il n'y a pas d'exemple d'une communauté de village organisée, reconnue alors par le droit ou la commune On rencontre seulement,

réclamant leurs usages «coutumiers » contre un propriétaire puissant ou contre le Ose royal, des propriétaires libres, d'ailleurs lie situation sociale inégale. Ils sont appelés cives ou encore pafjenses; ils se réunissent à l'assemblée judiciaire parce qu'ils ont les mômes intérêts à défendre, mais il est visible que le groupe qu'ils forment est sans cohésion, sans organisation. » — (Note 2, p. 138) : « Dans la circonscription économique agraire [villa, marcha)^ ces petits propriétaires sont des voisins; dans la circonscription administrative [pagiis], ce sont des paysans; vis-àvis de la puissance publique, ce sont des citoyens. »

Au premier moment il en est ainsi; mais ces groupes , ces cives , ces paf/enses y ces voisinages de libres, bien que non constitués en communautés, ne tardent pas à former sinon une véritable communauté organisée, du moins un groupe de fait assez nettement caractéiisé ; si bien que finalement, la conception de M. Thévenin se distingue en réalité, à peine de celle de Waitz et de Inana.

Or, ces groupes de vicini, ces communautés de fait, c'est là précisément ce qui nous paraît illégitime. Aucun texte, aucun des textes cités par M. Thévenin ne nous donne les propriétaires ayant des droits d'usage sur les Cominiinia en nombre suffisant pour qu'on soit autorisé à voir en eux des vicini, des habitants d'un même dorf. L'idée de dorf , l'idée de Markgenossenschaft, de

remarque, que les u communaux » dont parle Fustel de Couianges se rencontrent à cette dpoque constamment et à peu près exclusivement dans les pays romains; dans les régions germaniques, ils se rencontrent à ma connaissance seulement sur des territoires appartenant au fisc ou à des monastères ou aux Eglises. »

20 i,K Duorr i.k I'kmi'hu tk

(jin*l(jiif» faron qu'on la comprenne , comme rommiinaiil»* orgam^»'* (le lihrrs, comme simple voisinage de libres non constilu** en commiiiiaiilf'' mais exislatil comm»* groupe, l'id/'e de dorf, de Mnrliqriiossrnschaft im[)li(jiir l'idcMî d'iiu groupe relativement considérable «riuihilanls; et nullr part, dans les textes, on ne trouve trace d'une l(»lle muitipJKîilc. Presque toujours, au contraire, les possessions dont les Cnnvnunia se présentent comme les dépendance» naturelles comprennent un nombre plus ou moins considérable de manses, lanlùl i, .'i, Ui, .'il , quelquefois plus encore : toutes possessions pour la [)Uipart trop considérables pour que soil possible la coexistence dans le village d'un grand nombre de propriétaires semblables et leur réunion en Mnrlif/enossenscha/t. Ce que pourrait ùtre la Mnrkgetwssenschaft de M. Tbévenin, c'est tout au plus tai (/voiipe dluritiers dont le droit individuel supporte et soutient les droits de lenure de nombreux tenanciers; et par là, en un certain sens, la conception de M. Thévenin rentrerait dans celle de iM. Fuslel.

Des deux textes sur lesquels M. Thévenin s'appuie, aucun du reste, à mon sens, ne comporte l'interprétation qu'il donne des termes employés : « les voisins. »

Le premier est la formule alamanique (Rozière, iOl ; Zeumer, Form. Sangall. 10).

Il s'agit d'un procès ou d'un très long différend entre un monastère et des hommes que le texte désigne sous le nom de « pa- (jenses. » « Factum est convenUis procerum vel mediocrium inter locum sancto illo vel illo sacralum et reliques eorumdem loco- Twm pagoises. » La fin de la formule reprend, lors de l'énoncé du jugement « : Omnes illi pagenses similiter sicut familia sancti illius usum habeant cœdendi, etc. »

Que par ce mot de pogenses M. Thévenin comprenne des vicitii, des propriétaires libres, habitant le même lieu, le même dorf où le couvent est situé, c'est ce qui ne saurait faire doute. M. Thévenin explique bien dans la note de la page 138, que « dans la circonscription économique agraire [Villa, Marco), ces petits propriétaires sont des voisins; dans la circonscription administrative des paysans (pagenses), vis-à-vis de la puissance publique des « citoyens; » d'où il semblerait résulter que les page?ises de notre formule pourraient aussi bien être des membres de la même circonscription administrative {pagus) que des voisins (vicini) habj-

tant la même villa, la môme marche, et qu'il faudrait donner aux mots « eorumdem locorum pagenses » leur sens le plus large. En fait, lorsqu'il s'agit d'interpréter son texte, M. Thévenin restreint le sens de « pagenses » à celui de « voisins. » Le « eorumdem locorum » devient « le même lieu », « le lieu de tel saint », et les paysans « les paysans de ce môme lieu ». — « Il s'agissait de savoir si, comme lés autres citoyens, ces pai/sa7is , etc. », lisonsnous... Quelques lignes plus bas. : — « Tous les paysans comme les dépendants du monastère et de la même manière qu'eux... » Les lignes suivantes sont plus décisives encore : « Il est facile de discerner ici l'origine de la jouissance commune des paj/sans ; leur titre est la coutume et leur qualité de pagenses du territoire indiqué. » Le territoire que M. Thévenin a ici dans l'esprit n'est évidemment pas le pacjus. — Enfin : « On voit par cet exemple combien peu serré était le lien qui unissait entre eux ces pagenses. » Évidemment le lien ici en vue est celui de la MarkgenossenscJiaft. Ce sont donc bien des voisins, des voisins au sens étroit du mot, que M. Thévenin voit dans les pagenses de notre formule.

Je dis qu'on ne saurait par ce moi pagenses entendre des voisins, des petits propriétaires habitant la même circonscription agraire [villa, marca) où le monastère se trouve établi et qu'il faut lui restituer son sens étymologique d'individus dépendants de la même circonscription administrative, du même pagus.

Les raisons qui militent en faveur du sens que je propose, c'est l'ensemble tout entier de la formule; je veux dire un certain ensemble de détails d'où il résulte que ce n'est pas de voisins qu'il peut être question.

Tout d'abord, la grandeur même de l'objet du litige : « Quâdam silvà vel potius saltu latissimo, longuinquissimo, » superficie considérable dont la grandeur nous est confirmée par la nature des délimitations du partage : « très fluvioli », et qui fait supposer Téloignement respectif des pagenses et du monastère. — Puis ce détail curieux : une commission d'enquête où figurent non pas les habitants des localités voisines [villa, marca) ^ mais une sorte (le députation des libres des trois comtés voisins : « Decem primores de comitatu N... et alii septem de comitalu N... sexque alii de comitatu iN... qui viciniores esse videbantur; » \es primorcs des trois comtés. — Tout cela ne serait-il pas étrange s'il se fût simplement agi d'une délimitation à établir entre un propriétaire

28 I.E DKOn l'K l'KOi'KiéTK

puissnnl el ses voiKiriH de la inanlio? Serall-ce bien les f^rand» <!«»«< trois cotiités voisiriH qu'on aurait < liarg/?» de procéder a une d-ji inilulion qui sornhlerail devoir exiger (et^l-ce Irop osé d'aller jusquo-là?) une certaine connaissance antérieure des usages? — Ne serait-il [)us étrange encore, s'il ne s'agissait que de petits propri«''lairos, de voisins pauvres du rnonast'rre, de rencontrer dans la formule une clause comme celle-ci : « Quod si non ohaudierint , provisor ejusdem loci cornitem aut vicarium ejus cum reliquis proccrihus in toslimoniuin adliiboat, ut ipsorum auctoritate ad justitiam dislringanlur? Notons le mot « cum rrlùfuis procfrihus. » Ce n'est pas tout : « Si vero nequc il lis consenserint, ad imperatoris judiciuFn venire compellatur. » — H y a plus : la teneur môme do la délimitation emport«j rdoignement respectif des deux parties; il en ressort nettement que le monastère et les relif^ui pa- (jptises sont établis dans des directions opposées et que le salins dont il s'agit est une marca séparant leur établissement respectif. Les moi^ seorsum versus, deorsum rersws s'opposent l'un à l'autre comme ce qui est d'un côté s'oppose à ce qui est de l'autre et supposent l'existence d'une ligne de démarcation en deçà de laquelle se trouve la portion du saltus réservée à l'usage propre et exclusif de \di familia sancti [de fluviolo sursum versus ad cellam sancti), tandis qu'au delà s'étend la portion du saltus commune à la familia sancti et aux pagenses.

L'isolement et l'indépendance de situation respective des deux parties adverses, joints aux autres traits, que nous avons relevés, ne rendent-ils pas bien invraisemblable l'opinion de M. Thévenin et sa traduction du moi pagenses par le mot voisins?

Mômes remarques et mêmes conclusions en ce qui concerne le second texte.

Ce second document est une notice formule de délimitation de territoire [Marca) entre les cives et le fisc du roi (De Roz., 402). — « D'après le titre, elle servait également de modèle dans le cas où, au lieu du fisc, des évèques ou des monastères et des paysans voulaient établir leurs droits respectifs (Thévenin). » La rubrique de la formule porte : « Notitia divisionis possessionum regalium \e\ popularium, episcopalium vel monasterialium. » — Le mot paysan est encore ici employé par M. Thévenin dans le sens de voisins. Le mot du texte qu'il a voulu rendre par le mot paysans, c'est évidemment le mot a popularium. » Mais rien de

moins évident, que le mot popidares ait ici le sens de gens du commun. Placé comme il l'est entre le mol rccjalium et les mots (( episcopalium et monasterialium » sa seule signification naturelle et toute indiquée est celle de laïques.

Il n'y a pas davantage de doute, pour M. Tliévenin, — que dans le corps de la formule, ce ne soit bien réellement (\q paysans, de voisins qu'il s'agisse. — « Le roi et les paysans produisent contradictoirement (p. 142)... etc. » — « D'après la notice, le roi reconnaît les droits coulumiers des pat/sans, sauf à faire déterminer la portion de territoire sur laquelle ils s'exercent. »

Le commentaire que donne M. Thévenin de ce second texte, n'est pas très étendu, et n'a peut-être pas (ce qui est rarement je défaut de l'auteur) toute la netteté désirable. En en rapprochant certaines phrases dispersées çà et là, on lui donne toute sa valeur. — P. 138 : « Il n'y a pas d'exemple d'une communauté de village organisée, reconnue par la coutume... On rencontre seulement réclamant leurs usages « coutumiers » contre un propriétaire puissant ou contre le fisc royal des propriétaires libres, d'ailleurs de situation sociale inégale. » Évidemment encore ici l'idée qui tend à se dégager, c'est celle d'un groupe de voisins. Mais c'est à la lecture des lignes suivantes qu'on s'assure qu'elle est bien dans l'esprit de M. Thévenin. P. 143 : « Dans chaque circonscription territoriale d'exploitation [Marca)^ les usages de bois, etc., étant la dépendance naturelle et nécessaire de chaque lot de propriété existant dans cette circonscription, ils eurent le même sort que ces lots. Les lots des petits propriétaires sans outillage suffisant et sans réserve en capital , furent absorbés par le plus riche et le plus habile d'entre eux dans chaque marche. Les petits propriétaires déchurent de l'état d'hommes libres au sens juridique du mot [cives) à celui très varié de dépendants. Ils conservèrent leurs usages de bois, etc., mais moyennant des redevances contractuelles; en un sens, ces usages étaient encore communs, mais ils l'étaient maintenant en vertu d'un accord ou d'une concession du grand propriétaire. » Lorsque M. Thévenin se livre à l'analyse des deux formules dont nous venons de nous occuper, c'est évidemment un moment de cette lutte dans l'intérieur de la marche, entre les grands propriétaires et les petits, dont le contrecoup se fait sentir sur la condition des communia; c'est cette lutte

MO I.K IiKOIT r)K l'UOPKIKTK

VU action (jiHî M. Tlirvenifi prùliTnl nous ruconicr. — T. I.'JÎI : «< 11 u «léji'i «'îlr (|uiî«lion iU»9 cives, main ifHliroclernoril : voici druxdocuiiieiits tn'îs irn|jortants où ï\n uppaniissenl «linjcliîment vn cotise. » Tout co.cÀ \\\v tout à fait la cofircpiiori de M. Théveriin et assure en môme temps la làgilimilô de nos critiques.

Dans noire seconde formule, comme dans la première, M. Th*'*venin comprcind donc paf/ensfs au sens de voisin». — Ce sont d'ahord les mots : « possessiones jinpulnres >» (ad dimdfndfitn marc/ifim ifitrr fiscutn ret/is et po/m/ares possessiofies in illo et dio pftfp))y que rion n'autorise à traduire « les possessions des paysans, des voisins moins riches, » et qui pouvaient tout aussi bien signitier les domaines des hommes libres d'à côté. Notez le « et in paya, » qui exclut l'idée de marche, et la présence du nobiliores popiilariiifu. — Puis les mots : « El idem sequestri constiluerunt..., ut a supradictis locis usque ad slaçnum illud et montis illos et illos, (\\\\ \\\ aliorum quorumque pagensium confinio sunl. »> M. Thévenin traduit : « Les mêmes arbitres décident que depuis les lieux ci-dessus (il s'agit de Vimmunitas régis), jusqu'à tel étang fl tels monts qui sont sur le territoire d'autres paysans..., toutes choses seront communes à tous, sauf si quelqu'un de ces cives (dont il s'agit présentement, eorumdem), etc. » Les populares, les cives dont il s'agit, qui revendiquent contre le fisc des droits d'usage dans les communs, et les payeuses sur le territoire desquels sont placés l'étang ou le mont qui servira de seconde limite aux communs (l'immunité formant la première), sont pour M. Thévenin deux catégories particulières d'individus. Les alii quicumque payeuses (par opposition au aliquis civium eorumdem do la phrase suivante), sont des voisins communs au fisc et aux payeuses intéressés dans l'affaire. Leur territoire peut en effet servir de limite à la zone des communs. — Mais alii qu'on oppose à eoruindem peut tout aussi bien se prendre pour le pendant d'/minuuitas (deliberaverunt ut itnmunitas reyis , etc.), « Et idem sequestri constituerunt ut supradictis locis usque ad stagnum... montes..., qui in aliorum quorumque pagensium. » Les deux catégories de cives et de payeuses n'en font plus qu'une. La zone des communs se trouve naturellement enclavée entre le territoire de l'immunité et le territoire des payeuses intéressés. Le « stagnum illudaut illud et montes illos qui in aliorum quorumque pagensium, » est exactement le pendant de « immunitas régis, a villa ad

villam, a vico ad vicum, a monte ad montem, a colle ad collem consideretur. » La villay le viens, le mons, la hauteur, appartiennent à l'immunité nomme le stagnum , et le mons appartient au territoire des pagetises. L'explication est, si je ne me trompe, tout aussi naturelle : la zone des communs en ressort beaucoup mieux délimitée. Les territoires des pa(je?ises , identiques aux populares possessiones, deviennent de véritables domaines susceptibles, eux aussi, d'avoir une étendue considérable. De plus ce domaine se présente à nous dans l'exercice de la fonction colonisatrice que les historiens de l'économie politique, Inana Sterneg entre autres, reconnaissent comme inhérente à cette époque aux grands domaines. Il a gagné sur les communs, sur la terre non appropriée et ses droits sont reconnus : « Nisi quis civium vel manu consitum vel semine in spersum aut etiam in suo agro sua permissione concretum et ad ultimum a paire suo ubi nemus immune vel aliquam silviculam relictam habeat propriam vel cum suis coheredibus communem. » Le pagensis enlin se révèle, non pas un voisin menacé par le fisc dans l'usage de ses anciens communs, mais un potens, un potens voisin dont les domaines constituent, eux aussi, ou peuvent constituer une marca^.

Ainsi donc , pour résumer la question et préciser la situation respective de M. Fustel et de M. Thévenin, Thévenin peut avoir raison — et à notre avis a pleinement raison contre Fustel et Ross — sur la nature exacte du droit qui s'exerce sur les Communia : c'est un droit d'usage, non de propriété, qu'on l'envisage entre les mains du propriétaire ou entre les mains des tenanciers. Ce droit d'usage adhère à l'individu, indirectement, à travers son droit de propriété individuel et propre sur la maison et la terre arable, le manse. — M. Thévenin est encore dans le vrai, lorsque (ceci avec Fustel et Ross) il se refuse à voir dans l'ensemble des individus, bénéficiant de ces droits d'usage — une communauté constituée.

Là où nous ne pouvons le suivre, c'est lorsque, donnant une interprétation inexacte des deux textes cités, introduisant de contrebande, à l'abri de cette interprétation spécieuse, l'idée

* Zeumer, note 4 : « Vox pagenses ejusdem marcae participes signiricat;<»o- (lem modo Fcm. Sangal. mix. 9. » — Zeumer, on le voit, comprend comme Thévenin.

32 m; imoiT de puopriktk

iriin nornbro rnnsiclrruhle do ces ayants-droit, — alor- iju<: j'-j loxUîs l(*s mnntnTai«!nt ()liil<M en nomhrc ln>s restroinl, — il revifînt, iTune maniùro (liHourur^-o j\ l'jdr'îe rriine commuriaul*'', sinon Ic^'f^nlc», (In moins do fait, d'un durf i\(\ lihrf*^ , ronslitiianl la partie do l)»»aur()iip l;i plus nombreuse de la population, Tassiotte inférieuro fondamentale de la sociétc'î germanique. — Avec M. Fustel, avon itoss, contre Thcvenin, mais en tenant compte de son apport, nous disons (Kustel, p. f)34) : « Les documents ne nous montrent la communauté de la marche ou de la forôt que sous trois formes. Tantôt c'est une forùt, non pas (comme le dit Fustel) possédée iiidivisémont, mais v.Tploit^p en commun, bien fjuen vertu ffun droit parfditPtncnt individuel et propre f>ar les deux propriétaires (In domaines conligiis. — Tantôt cY'st une foret ou une terre de pâturage, non pas possédée en vertu d'un droit de propriété et collectivement, mais exploitée en commun, toujours en vertu d'un droit individuel déterminé et propre, par quelques propriétaires d'une même villa. — Tantôt enfin, c'est une forôt faisant partie d'un domaine , mais dont la jouissance est concédée par le propriétaire à ses tenanciers gratuitement ou à titre onéreux. Quant à une marche ou forôt, qui soit commune en ce sens qu'elle appartienne à tous les habitants d'un pays en vertu d'un droit primordial , c'est ce qu'on ne voit jamais. »

En d'autres termes, M. Thévenin peut avoir raison et a raison de prétendre contre M. Fustel que le mot Communia ne peut pas s'entendre [Recherches , p. 343) « de cette partie des terres du territoire du dorf de culture trop difficile ou même stérile, laissée pour cela à V usage commun des tenanciers; » qu'il se rapporte plutôt à cette seconde catégorie de marche que M. Fustel définit et que je définis d'après lui et d'après Thévenin lui-même « une terre exploitée en commun toujours en vertu d'un droit individuel, déterminé et propre, par quelques propriétaires d'une même villa » — ou à la première « une terre exploitée en commun par les deux propriétaires de domaines contigus. » — Mais l'argumentation de M. Thévenin, ne prouve pas contre l'existence de communaux de la troisième catégorie^ les communaux de M. Fustel, « cette partie des terres du territoire du dor/de culture trop difficile ou même stérile , laissée pour cela à l'usage commun de tenanciers. » M. Thévenin reconnaît lui-même (p. ^22, note 2) que, si les communaux, il est vrai, dont parle M. Fustel, se ren-

contrent à cette époque presque exclusivement dans les pays romains, dans les contrées germaniques ils se rencontrent cependant à sa connaissance, sur des territoires appartenant au fisc, à des monastères, ou des églises. »

L'existence de tels communaux la (troisième catégorie des communaux de Fustel reste possible. Dans l'intérieur de grands domaines, fiscs, territoires ecclésiastiques la discussion précédente nous autorise à ajouter laïques, nous aurons des co?nmims exploités par des tenanciers. Nous aurons en outre — la seule chose qui nous importe directement ici — l'existence de la seconde et de la première catégorie de marches ; rien , dans les textes cités, nous venons de le montrer, n'autorisant M. ïhévenin à remplacer le mot quelques par le mot beaucoup, à faire d'un tout petit nombre de propriétaires indépendants, un groupe de dorf.

Concluons : l'existence générale de ces Markgnossenschaften , dont une école fait le noyau principal pour ne pas dire exclusif de la population germanique, n'est rien moins qu'établie. Une chose frappe dans l'étude des textes : presque nulle part, dans les diplômes, on ne voit apparaître comme donateurs ces petits propriétaires, ces libres du commun qui doivent former ces petites Markgnossenschaften de Waitz, de Inana Sterneg ou de Thévenin. Il n'est jamais question comme donateurs que de grands propriétaires, de propriétaires possédant non dans une seule Marca, mais dans plusieurs, non 1 ou 2 manses comme il faudrait s'y attendre dans la thèse que nous combattons, mais 6 manses, mais 8 manses, 20 manses, 30 manses; des moitiés de villa, des villas entières. A peine, parmi les textes cités, 2 ou 3 visent-ils des transactions portant, une fois sur un pré, une autre fois sur 20 journaux de terre, enfin un moulin et une vigne. Encore rien ne prouve-t-il que ces possessions constituent dans la villa où elles sont situées, tout l'avoir foncier du donateur. Tout indiquerait bien plutôt le contraire. La possession d'un moulin, par exemple, ne va guère, à cette époque, sans autre avoir foncier. A nous en tenir aux données des textes, la règle ce n'est pas la petite propriété, c'est la grande. Les transactions portant sur cette dernière sont les seules dont le souvenir nous ait été conservé.

Ce qu'à chaque pas nous trouvons devant nous, c'est la Marca ^ la villa, le domaine, la grande possession. C'est elle qui toujours

'U I !•: DKOI! '•' fKOPIlIKTK

fait ru))j(3l iUi ïd Iniiisaclion uanh .^a totulil/; ou co parlie , de la part (l«î son piopri^'îtairo unicjiif; on d'un groupe d'héritiers ou d'un seul dus groupes d'Inîritiors qui ont succédé au propriétaire unique. — Ce n'est [)as rornnn* un faisceau de droits indiviJuels dès le princi[)e indépciidanls l'un de l'autre (ju'elle se dégage?, mais coinnuî l'objet d'un droit <le propriété unique qui, en passant du propriétaire primitif à i^cs hé ri tiers, s*esl brisé en autant de droitij distincts.

Ivi vain Wailz, t. Il, p. 280, 3' éd., écrit-il :

« Aux viii" et ix" siècles encore, sur le sol allemand, le territoire du dorf se trouve presque toujours partagé entre de nombreux possesseurs et ce n'est guère qu'aux monastères ou aux églises qu'il arrive par des acquisitions successives, de rassembler entre leurs mains la terre de tout un territoire de village. Les cas où c'est un simple particulier qui possède les villas entières et en dispose, sont relativement rares. Le cas se rencontre bien plus fréquemment sur le sol romain. » (Note 2) : « La preuve la plus sure de ce fait ressort de la série d'actes par lesquels la possession de toutes les hobœ d'an dorf, viennent entre les mains d'un seul monastère. » Le Codex Lauresh, tant à cause de la situation des possessions que des avantages attachés à l'ordre géographique dans lequel sont rangés les documents, nous donne le plus sûr moyen de nous en rendre compte. Nous trouvons là, pour commencer, la mention de 11 donations sur le seul territoire de Binstat, de 35 sur celui de Basemsheim, d'un nombre plus grand encore sur le territoire de Hantscuesheim. Parfois, ce sont quelques journaux seulement qui font l'objet de la donation; mais, ici et là, toujours, on trouvera mentionné un nombre de manses égal à celui qu'on rencontre dans les villages les plus considérables, sinon plus grand. Les Trad. Fuld. 64, p. 34, mentionnent 30 manses dans une marche (V. un supplément de preuves dans Inana Sterneg, Grundherrschaften^ p. 27.

P. 281, note 7 : « Les dispositions concernant des villas entières se présentent assez souvent dans les documents de la France occidentale ; un peu moins fréquemment dans les traditions de Wissembourg; — encore plus rarement dans le cartulaire de Saint-Gall. — Dans ceux de Fulda, Lorsch et Verden, presque jamais. Une donation comprend-elle toutes les hoba d'un village? Elle a pour auteur un comte, un duc, des personnages particulièrement riches , par

exemple, le duc Ileden [Pard., II, p. 2G3), le duc Luilfrid {Tvad. Wissemb., II, p. 15), le duc Godfroy [Trad. Aikj., I), et d'une manière toute particulière les ducs de Bavière , qui, la plupart du temps, disposent de dorfs tout entiers de Romains dépendants. — Au contraire, dans les documents d'origine allemande, il est manifeste que l'individu donne ^e\i parce quil a peu. »

Le nombre, la multiplicité des dons, emporte-t-il la multiplicité des propriétaires indépendants? Voilà la question et c'est ce que M. Waitz oublie précisément ^ d'établir? Les onze habitants de Borstat qui apparaissent comme donateurs, ceux de Basinsheim, au nombre de trente-cinq, les habitants plus nombreux encore de Hantscuhesheim , sont-ce forcément des propriétaires indépendants? Le droit en vertu duquel ils disposent de l'objet de leur donation est-il exclusif d'un droit supérieur, faisant de la villa un même domaine dans les mains d'un seul propriétaire ou des ayantsdroit d'un seul propriétaire? — L'objection, si étrange qu'elle paraisse, peut se faire. La preuve, c'est que le but de ce travail est en partie d'établir Vexistetice de ce droit secondaire, dérivé, en vertu duquel peuvent avoir lieu ces modestes donations, dans lesquelles Waitz voit la preuve de la division de la propriété au sein de la mark, — et sa subordination à l'existence d'un droit supérieur qui, par dessus la division de la tenure, réalise l'unité du droit de propriété.

D'autre part, admettons que les constatations de Waitz soient exactes, que les transactions portant sur l'ensemble de villas entières soient d'autant plus rares qu'on va plus au cœur de l'Allemagne. Ne serait-ce pas qu'à mesure qu'on remonte vers le nord, l'Église trouve en face d'elle une hiérarchie laïque, très rude, très solide, beaucoup moins facile à entamer que l'aristocratie à demi romaine de la Gaule, et dont l'Église n'a pas encore eu le temps de vaincre la défiance? — Ceux qui font des donations à l'Église, ce sont surtout les petites gens, ceux que Waitz vient de nous montrer habitant en nombre dans les marken et qui disposent de leurs biens en vertu d'un droit sui generis, qui n est pas purement et simpleinent un droit de propriété. Les seuls renseignements à tirer de la constatation du fait, ce sont des renseignements sur l'histoire de la conquête du monde germanique par l'Église.

Nous pouvons donc conclure définitivement : ce qu'on trouve, ce qui se montre au premier plan dans les textes, ce que les

ir» |,p. I)Ur»lT I)K PROPUIKTK

uulourA .•juiil iiivuiunluirclDciil forco» d'avouer comme occupunl le prernior rang, ce n'est pas la pjîlile propriété, ce n'est pas l'homme lihro du commun, la Mark^^mossenscliafl; c'est la grande propriété, c'cisl le poteiis, c'est le grand propriétaire. Le libre do condition inférieure n'apparaît rpi'au d<gré inférieur, au sccon»! conipartimoDldG cette société aristocratique.

Mais il n'y a pas que cette conclusion d'ordre général et théorique qu'on puisse tirer des textes. Ce n'est pas seulement le principe de la prédominance de la grande propriété que l'examen des documents nous révèle. Les textes nous donnent encore la forme concrète , l'aspect réel sous lequel se présente cette grande propriété.

Nous avons vu comment il fallait réduire à sa juste valeur !a notion de la MarkfjenossenscJiaft; comment la Markfjenossenschnft n'est le plus souvent qu'un groupe restreint d'héritiers qui se sont^ à une époque plus ou moins reculée, partagé un domaine. Ce domaine primitif, cette grande exploitation que la théorie dégage et que nous avons substituée à la Markgenossenschaft comme organisme fondamental delà société germanique, dans la réalité, c'està-dire dans les textes, se présente toujours à nous sous le nom et sous la forme de villa. La villa vaste domaine exploité par un groupe de dépendants, ou, si l'on aime mieux, un groupe de dépendants exploitant tout un territoire; — la villa, groupe économique sous la dépendance privée d'un individu, d'une famille : voilà ce qu'on trouve, ce qui remplit tout entière la société germanique.

Nous ne pouvons, sur ce point encore, donner à nos recherches toute l'étendue que comporte la nature et l'importance du sujet. Nous nous bornerons, comme nous l'avons déjà fait, à l'Alemanie, plus précisément à l'Alsace pour laquelle nous trouvons en Schoepflin le guide le plus sûr et le plus précieux.

Pour Schoepflin l'organisme fondamental en Alsace c'est la villa. Les villœ sont privées ou royales , privatœ; — regiœ aut

fiscales. Pas un centre d'exploitation, pas un groupe du population qui ne rentre dans Tune ou l'autre catégorie.

Les villœ privées, comme l'indique je mot, sont celles qui sont dans la dépendance de simples particuliers, d'individus privés. Schoepflin se sert de l'expression « commîmes » « villx commîmes » par opposition aux « villœ regiii » « villœ fiscales, vel rer/iœ , » sans doute pour marquer en cette catégorie de villœ le droit commun, la condition juridique commune par opposition à la conilition juridique particulière que peut faire à la villa le seul fait de se trouver dans la dépendance du chef de l'État,

Quelle est la nature du droit s'exerçant sur la villa privée? à quel titre sont-elles dans la possession du propriétaire? Schoepflin les appelle des aïeux. Les propriétaires de ces villœ ne tiennent leur droit que d'eux-mêmes. Ce sont les transactions ordinaires de la vie économique (achat, échange, donation) qui les ont fait tomber entre leurs mains, ou les règles ordinaires de l'hérédité, ([ui est de l'essence de la propriété individuelle. Le lien de droit qui attache au maître la villa privée est tellement fort qu'il résiste même ta l'accusation prouvée du crime de lèse-majesté. Alsatia lllusiraia, t. I, § 89 : « AUodia sua veteri jure proprio possident. EUicet porro nobilium dynastarum dominia illis inhœsisse tam propria ut ne quidem ob Iresœ majestatis crimen possessoribus aufferri potuerint. Hereditarias hujusmodi ditiones nulli beneficiorum feudorumvelegi obnoxias possidere, insignis tum proerogativa habebatur, usque adèo ut quidam ex Guelphis Ethico indignaretur Henrico filio, quod insignem terrarum tractum sub homagii conditione Imperatoris beneficio recepisset. »

C'est à ce point, et de cette façon que la villa se trouve dans la dépendance de son propriétaire.

Cette villa privée n'est pas l'exception; il semble que ce soit la règle. Schoepflin a pris la peine de dresser une liste de tous ces possesseurs de villœ qu'il appelle d'un nom heureux que j'adopte « dynastœ, » et la liste, en outre, aussi complète que le permet la pénurie des textes, des villœ, possessions de chacun. L'une et l'autre liste, évidemment incomplètes, suffisent cependant pour nous donner de l'importance de ces villœ privées une très haute idée. Nous y trouvons mentionnée l'existence de 7 ou 8 familles de dynastes, dont il nous paraît superflu dans une étude juridique

38 IsK DHOir DK l'KOlMtlKTé

(lo cilcr le.s noms. Un nclo <lo 709 (Si kcl. Kfirolomanni Acia, n" .'<), nous pnrriKîl d'ajonliîr à celle lisle un nouveau nom'.

Mais co qui surlout s'impose à l'allenlion, c*e8t rétendue, le nombre [)ro(ligieux des posscîs.sions do chacun. Voici par exemple ce qu(! dil Schoepnin d'une de ces familles do dynaiites, la famille d'KlIiicon : sj 90. « Celle famille, dans notre seule Alsace, fui si riche en possessions de loules sortes, que nous la trouvons fondant et dotant avec ses seules ressources les plus rirhes et les plus puissants inonaslères : Ohersheim, Sainte-(Jdile, Sainl-Hlienne; Muihacli; Marmouliers; Kgisheim; llonaugium; Masonis monasleriiim. » Ces possessiofis de chaque famille tantôt s'étendent par toute la surface de l'Alsace, tantôt forment masse et embrassent alors (le vastes étendues de pays. Dans un diplôme de 667 (Schoepllin, j». (Xw), Kulrade parle de viilx et localités qu'il a reçues en don d'un certain Guy : « Guimar, Aulaldo Wilare; FAadberlo villare; Grutsinham; Scaseruham, — toutes localités voisines; — et d'autres possessions situées tant en Alsace que dans le pagus iMordinaria. » Schoepflin ajoute en guise de commentaire à ce texte : « Ce dut être un bien puissant personnage ce Guy qui eut un si grand nombre d'établissements par toute l'Alsace et, dans un but de piété, put faire don à Fulrade de territoires si considérables. » Il en est ainsi de toutes les familles de dynastes.

Un trait qui complète la conception que Schoepflin se fait de ces djjnastiœ, de ces toparchias , dont nous venons de voir la nature et l'importance, c'est leur ancienneté. Elles sont aussi vieilles que l'établissement alémanique lui-même. Certains noms de la liste de dynastes de Schoepflin nous font remonter tout au commencement du vu® siècle et à la seconde moitié du vi*. Si nous en croyons Schoepflin, la descendance est bien plus lointaine encore : § 88. « Ces libres territoires, ces domaines que nous trouvons en Alsace possédés par des hommes riches et puissants, les anciens magnats, les SLUciens principes de l'Alsace, ce sont les nobiles de César et de Tacite. « Hos priscos magnâtes Principesve Ccesar et Tacitus nobilitatis ornaverunt elogio, ubi de Gallis et Germanis loquuntur. » La thèse de Schoepflin est la nôtre : on l'a vu précédemment.

Nous avons dit que toutes les villœ d'Alsace sont privatœ aiU

* Ut quidquid de hominibus fisc! justa Aufoldi siti emerit. Cet Aufoldus me paraît être un dynaste.

regise. iNous venons de voir ce qu'il faut entendre par une villa privata. La notion de villa rccjia est loin d'avoir la même simplicité et sera bien plus difficile à définir.

II n'est pour le dynaste, pour Thomme privé, qu'une seule façon de posséder une villa; il ne porte en lui d'autre caractère que celui d'homme privé. Des liens seuls d'ordre privé peuvent lui attacher la villa; les règles seules qui président aux transactions ordinaires de la vie : hérédité, échange, achat, occupation première créant un titre de propriété, peuvent la mettre dans sa dépendance.

Il n'en est pas de môme du personnage investi de la fonction royale. En lui se trouvent naturellement réunis les deux caractères, privé et public.

En tant qu'individu, en tant que membre d'une famille déterminée qui n'a pas toujours occupé le trône, le roi porte en lui tous les caractères d'un dynaste. Le fait de son avènement, de l'avènement de sa famille à la couronne, ne semble pas avoir pu altérer la nature de son droit sur les possessions qu'il ou qu'elle avait antérieurement. Il n'y a donc aucun doute que les villx, possédées par le roi à titre héréditaire, après comme avant l'élévation de la famille ou de l'individu à la royauté restent ce qu'elles étaient; qu'elles ne dépassent, pas plus après qu'avant, la simple notion de (( villa privata. ^) A l'endroit de ces villœ \os notions de « vilLv ref/icV » et de « villœ privatx » coïncident. Le roi n'est de ce chef qu'un dynaste comme les autres possédant à titre individuel un plus ou moins grand nombre de villx. — Mais le roi est roi. Au caractère d'homme privé il joint celui d'homme public. Sa qualité lui fait une situation à part, d'où peuvent naître et se développer des rapports d'ordre particulier conférant à certaines villae, antérieurement en sa possession ou tombées dans sa dépendance en raison même de son caractère public, un caractère particulier qui fait de cette nouvelle villa regia une villa différente de la villa privée, de la villa du dynaste. Il est possible que des nécessités d'ordre politique inhérentes à la constitution : un besoin de fortifier le pouvoir royal, de lui assurer contre les causes multiples d'affaiblissement , par la conservation de la richesse, l'efficacité première de son pouvoir, — il est possible que des nécessités d'ordre politique aient, à la longue, dans l'ensemble du patrimoine familial affecté d'une marque particulière une portion, lui aient conféré le caractère d'une

40 l.K DROIT I)K l'ROI'RIKTK

poPSOBsiofi plus propromoril allnrlir-e à la fonction royale, appartenant moins à rirulividii (pi'au roi, le cararliTO d'une possession (l»Hacli('î0 (le rcnsomhic du patrimoine familial pour devenir une sorte do dotation de la Couronne au profit du membre de la famille appelé à remplir les fonctions royales. C'est ce qui arrive, chez les Wisigoths (V. Solim, />//•//•. //. //m/. V. G. Knlpihuifj, p. 30). Une suite de conciles disposent que les biens tombés entre les main» du roi, postérieurement k son avènement à la Couronne, resteront aux mains de son successeur; tandis que les autres seront l'héritage do la famille. \]\Mi portion du bien du roi se trouve détachée de l'ensemble pour passer, comme une dotation, avec la couronne à son successeur. A la rigueur on pourrait voir b\ l'origine première, le germe informe du domaine de l'État (Sifiatsvermofjen).

On ne voit pas que chez les F'rancs le côté fonctionnel de la royauté ait ainsi conféré à une portion de l'avoir royal [Kônifjlichen Vvrmocjcn) un caractère presque public. Schoepflin distingue entre les vUlx regiœ faisant partie du patrimoine familial et les « villêe rcfj'iœ fiscales; hona fiscalia »;« bona coronœ » t. I, p. 691 ', assimilant les premières aux fundi patrimoniales de l'Empereur romain, les secondes aux « fundi fiscales, » aux « hrma fiscalia. » De fait, un diplôme royal, datt''des premiers commencements de la dynastie carolingienne ^ présente très clairement exprimée cette distinction des biens patrimoniaux : aex rébus propriis, » et des biens du fisc : « res fisci, » Mais c'est, à notre connaissance, le seul. Nulle part ailleurs nous ne trouvons la mention de cette double catégorie de biens : l'avoir royal privé, et, 'si je puis dire, Wwow royal public.

La royauté chez les Francs, tous s'accordent à le reconnaître, est trop personnelle, elle est trop la chose privée du roi; la société a été par la royauté trop profondément conquise pour que la fonction royale, emportant avec elle la jouissance d'une dotation, se révèle ainsi indépendante et de la famille et de Vindividu royal.

' Als.jt. I,p. tîOl : (1 Horum imperatorum Romanorum instar, Reges FranciaB, Carolingi prœsertum, multorum bonorum, antequam solium obtinerunt, possessores, patrimonium, quod in privato eorum dominio fuerat, a fiscalibus bonis distinctum possederunt. Tum enim nondum invaluerat Lex Franciae, ut patrimonalia Régis, quum Rex solium attingit, bonis accenseatur coronae, quam sub Hugone Capeto demùm Bretius natam esse existimat. »

2 Sickel. Acta Karoli régis. Année 773, n° 53 : u Monasterii... constructi et rébus fiscalibus ac propriis dotati. »

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN GERMANIE. ï\

La fonction royale est la chose du roi, un devoir privé du monarque, une particularité de son être individuel. Le caractère public du roi se perd en quelque sorte et s'efface dans son caractère privé. La royauté n'est pas encore assez détachée de l'individu pour vivre de sa vie à elle, pour avoir l'indépendance d'un avoir propre, pour conférer à l'individu qui en est investi la puissance. C'est, au contraire, de la force, de la puissance privée du roi que la royauté lire son efficacité. Je le répèle, la fonction n'est qu'une particularité de l'être social individuel du roi : aussi n'a-t-elle pas la force de marquer d'un droit particulier une portion de l'avoir royal, de distinguer dans la masse de l'avoir royal ce qui est du fait de la famille et ce qui est du fait de la fonction publique.

Tout, chez les Francs, est resté privé, individuel. A quelque titre que la villa soit tombée entre ses mains, par hérédité ou par l'exercice d'un droit quelconque inhérent à la royauté (déshérence, confiscation , conquête), la villa, dans le monde franc, reste regia au sens étroit du mot, au sens de chose privée du roi. Les unes et les autres, il les possède moins en sa qualité de roi qu'en qualité de dynaste.

En tout ceci rien que de tout simple. Rien qui ne rentre dans la sphère du droit privé et ne s'explique par lui. Le roi possède ses villœ, de quelque façon qu'elles soient tombées entre ses mains, comme le dynaste possède les siennes. — On peut concevoir entre le roi, non plus en tant que dynaste ou propriétaire, en tant que roi, que chef de l'État, en tant que présidant à la vie politique, — et une villa déterminée — un troisième rapport d'ordre particulier, moins clair, moins aisé à définir, d'ordre plutôt public que privé, un rapport qui est moins un rapport de propriété ou de possession qu'un rapport de dépendance politique, en lequel peuvent cependant tendre à se rejoindre et à se confondre la dépendance politique et la propriété.

La dépendance politique, d'ordre public, dans laquelle se trouve vis-à-vis du roi comme chef de l'Etat la villa du dynaste, se trouve impliquée, enveloppée dans le rapport de dépendance du dynaste au roi. La domination politique de la royauté sur le territoire de la villa comme partie du royaume ne peut s'exercer qu'à travers le droit privé supérieur du dynaste , qui déjà confère à la villa sa qualité (Tunité économique et même diinilé so-

42 I.K DROIT DP. l'UOI'RlèXK

ciair ((x'ul-rln! inriuo dans iumî fiiiblo rnesuro faudrait-il ajouter il* unité jKilitiipic)^ — $ur co droit privé. Ce droit inlcrm''Mliaire, qui fait ainsi l'unilé économique, sociale, politique de la villa, qui cn^o en «Ile nti orgufiismo iniïîrieur très solide, très résistant (non histoire le prouve», puisqu'il a pu devenir la seigneurie féodale), ce droit ifilerm«''<liaire doit évidemment faire à la domination politique de la royauté une condition particulière. — Supposons en retour (jiriiri p,'roupc de [topulation ne se trouve pas ainsi lié, fondu en organisme par ce droit intermédiaire et supérieur du dynasie; que In domination politique territoriale de la royauti; ne rencontre pas devant eIN; ce pouvoir privé dont rim[)ortance modilie h^s conditions d'exercice du droit royal. On peut s'attendre à voir la domination politique du roi s'exercer autrement ici et là. Dans hvi/la du dynaste, la domination politique de la royauté disparaît sous la domination privée. Bien qu'en un certain sens, politiquement soumise au roi comme au chef de l'Etat, à celui dont la communauté tire sa qualité de corps politique et le territoire sa qualité d'empire, la vi/la reste, apparaît dans les textes essentiellement villa privée, villa privata. Dans les groupes où manque ce pouvoir privé , on conçoit que la domination originairement, essentiellement d'ordre public et politique du roi soit l'élément qui imprime au groupe son caractère, sa physionomie propre , et que la villa, sans être proprement la propriété privée, la cho-^e (au même titre que son patrimoine ou l'avoir tombé en ses mains par Texercice des droits royaux) du roi devienne royale, villa refjia. La royauté étant au point où nous avons dit personnelle et privée, la villa regia ainsi occupée en vertu du droit public reste malaisément distinguée de la villa regia possédée à titre privé. Villœ regiœ , objet d'un droit privé, venues au roi par hérédité ou par l'effet de ses fonctions publiques, — villœ regiœ simplement objet d'un droit public doivent irrésistiblement tendre à se confondre dans une même masse indistincte de villœ regiœ. Nous verrons plus tard qu'il en est, en réalité, ainsi; qu'une construction juridique rigoureuse conduit à faire de l'une et de l'autre un même organisme juridique.

Nous nous contenterons ici de dire que le langage des documents témoigne en même temps de cette assimilation défait et de cette différence de nature des deux catégories de villœ. Les expressions regia, publica se trouvent constamment employées l'une

pour l'autre (V. Wailz, t. II, noie de la page 323). La même villa se trouve qualifiée villa puhlica et villa regia, La diversité originaire de condition juridique des deux catégories de villx se devine cependant encore sous l'équivalence apparente des deux expressions.

« Par ces mots viens pitblicus, cantrinn publicum, villa piiblica ce qu'il faut entendre, c'est tantôt par opposition aux villx possédées par un simple particulier des localités libres, indépendantes (nos villœ directement soumises à la domination politique de la royauté), tantôt les possessions propres du roi, » dit Waitz dans la note citée. — Le mot piiblicus a certainement tout d'abord désigné ces localités libres et indépendantes dont parle Waitz, les villœ soumises uniquement à la domination politique du Roi. La prédominance de plus en plus grande de la royauté dans la société germanique et franque a seule pu amener la confusion des deux mots regius et piiblicus et la possibilité de les employer indifféremment l'un pour l'autre; ou plutôt l'idée royale faisant de plus en plus de progrès, le regius a fini par absorber et faire oublier le populicus. Tout ce qui élail populiciis est devenu ou est en voie de devenir regius. De là l'apparente indécision de la terminologie des textes.

Le mot et la chose « terra, villa populica », « terra commimis » paraissent s'être conservés dans leur importance et leur signification primitive uniquement chez les Anglo-Saxons. Le « volkland » des lois et des documents anglo-saxons ne me paraît pas être autre chose que la villa publica au sens primitif du mot, telle que je l'ai définie. Je ne sais s'il est correct, — (j'incline à croire que non), — de le définir avec Sohm (Die fr. R., undG. V., Einleitung, p. 31) aStaatsgut)) ( gehtdie langobardischeund die angelsachsische Verfassung von dem Gegensatz des Koniglichen Guts und des Volksguts d. h. des Staatsguts, aus); « Gemeingut)) : p. 32 (Das Volksgut ist terra communis, Gemeingut, Staatsgut, nicht Konigsgut). Je ne sais encore s'il est correct de le définir par son but, p. 32, « l'avoir public affecté à des buts publics » ( Das Volkland ist das zu offentlichen Zwecken bestimmte ôffentliche Vermogen); et de faire dériver l'existence et la distinction de cette catégorie de terres du principe, p. 34, « que dans la constitution anglosaxonne Royal et public ne coïncident pas; » que le roi « n'absorbe pas lui seul le pouvoir public, mais se trouve seulement au

» » I.K DUOIT I»K l'KOPRIKTé

HOinrncl de la rommutmulé populaire le représenlor, que par cela m<Vne, rint«T(>l (le bul) pnhlic osl l'inlénH (le bul) de la oornfriutifiul»', et le domaine puhlic le domaine de la communaul<^ '. » — La Iradiirlion de « vnlklnnd n par a Slaalsgul, » suppose que l'Klat subsiste indépendamment de la royauté, que la société, la communauté se trouve constituée en corps politique parfait indépendamment du pouvoir royal , peut par ses seules et |)roprcs forces atteindre à l'existence politique. Or, on peut considérer comme à peu près acquis que si la société, la communauté a en elle-même l'énergie de dégager les organes nécessaires à sa vie [lolitique parfaite, elle n'a pas atteint un degré de maturité suffisant, les fonctions communes ne sont pas chez elle on assez grand nombre et assez développées pour que la vie politique subsiste en l'absence même de tout détenteur désigné du pouvoir public. La vie politique, l'Ktat naît avec le Hoi et cesse avec lui; l'Etat n'existe pas indépendamment de la royauté. On ne saurait en un tel état de choses concevoir l'existence du domaine (l'Etat (Slaalsgut) — pas plus que l'existence d'un « Gemeinvcrmiigen » qui ne peut être qu'un bien de la comminiauté (Gemeindesvermogen). Il ne saurait être ici question que de la cornmunauté politique; et la communauté politique c'est l'Etat. Volk dans le composé « Volkland » ne peut donc s'entendre du peuple organisé en corps politique. Il faut lui reconnaître unesimple valeur d'adjectif correspondant pour le sens au mot « populicus » a pnblicus » des textes francs. Le Volkland, c'est, — par opposition aux possessions des dynastes, aux possessions propres du roi, aux villœ lui appartenant en sa qualité de dynaste, — la terre, la villa, qui ne se trouve ni vis-à-vis du dynaste ni vis-à-vis du roi dans les rapports particuliers de la possessioii privée, qui se trouve dans la condition naturelle, commune [conimunis] de groupes de population que n'est pas encore venu recouvrir par un phénomène anormal le pouvoir du dynaste. La seule conclusion à tirer de cet emploi du mot volk dans ce sens , c'est le grand nombre de villœ ainsi soumises seulement à la domination politique royale.

' u Das Volkland ruht auf dem Princip der Verfassung dass Koniglich und uffen tlich nicht zusammen fallen , dass der Konig, nicht allein, sondern nur an der Spitze der Volksgesammtheit dieoffentliche Gewalt repràsenlirt, dass dess halb die offentlichen Zwecke Gemeinzwecke und das ofTentliche Vermogen Gemeiovermôgen ist ».

Ce que nous avons à retenir ici de toute cette discussion pour noire but particulier c'est la confusion dans une même catégorie indistincte des villœ regiœ privatœ et des villœ jmblicœ rer/ix. Cette conclusion importe. Si nous admettons même seulement dans une mesure très restreinte, dans la mesure où cela nous est possible après les développements qui précèdent , que le pouvoir du roi sur les villœ publicx tend à se rapprocher de son pouvoir sur les villx regix privatœ et à se confondre avec lui, il vient cette conclusion grave que toute la surface de l'empire franc apparaît partagée en un nombre plus ou moins grand de droits, de dominations privées, les unes appartenant à des dynastcs, à les envisager du point de vue du droit public simples individus privés ; les autres dépendant de ce dynaste investi de la fonction publique par excellence : la fonction royale, le Roi. — Ces dernières reçoivent dans les textes un nom particulier : celui de fiscs (fisci) : une désignation empruntée au droit public romain et transportée indistinctement, en raison de la confusion établie à leur endroit entre le public et le privé, aux deux catégories de villœ royales. Nous nous réservons pour un peu plus tard d'élucider cette notion.

Il en résulte encore que c'est seulement au sein de ces dominations de dijnaste ou de ces dominations privées, de ces fiscs du roi, que nous pouvons étudier le problème de la propriété à cette époque. Ce que nous avons à faire c'est de prendre une villa de dynaste, de prendre un fisc; et d'essayer de voir comment, par quel pouvoir, en vertu de quel droit la villa adhère au dynaste, le^sc au roi; — comment, dans ces vastes dominations embrassant des groupes considérables de population (esclaves et libres), sous le droit supérieur du dynaste ou du dynaste-roi la terre et les choses peuvent, étant donnée sa condition juridique si diverse, adhérer à l'homme.

Voilà comment se pose pour nous à l'époque franque le problème de la propriété.

Nous pourrions prendre indifféremment l'une ou l'autre villa. Nous prendrons de préférence la villa royale. L'étendue des possessions royales, l'importance des donations émanées du fisc, le

41) LK DKOIT I)K PUOI'Kll'<TK

prix parliruliiT ullachô À la pusscssion (](•« diplômes royaux, tout u coiilrihiHÎ à nous assurer la consfTvalion sur c<?Ue caU-gorie de vilLv de reuseigucfueuts iieaucoup plus nombreux que sur loule autre. C'est là que nous avons, plus que partout ailleurs, la cliurice d'embrasser dans son ensemble le domaine entier de la vie juridique, de trouver la réponse à la question, qui embrasse huit «iilier le problème de la propriété : Y a t-il sous le droit supérieur du roi ou «lu dyiiasle quelque chose qui ressemble à noire droit do propriété, au «Iroit de propriété de nos sociétés modernes, où le droit dans toute sa plénitude, dans son intégrité, peut on raison de la perfection et de l'efficacité des arrangements juritliqnes se choisir pour sujet la personne socialement la plus cxiguti? Ce droit du roi ou du dynaste sur la villa royale ou privée n'esl-il pas exclusif de la part d'un habitant quelconque de la villa de tout autre droit ayant quoi que ce soit de commun avec le droit de propriété? — La coexistence de deux droits ainsi distincts, ainsi superposés l'un à l'autre est un phénomène juridique des plus étranges, qui répugne à la conscience juridique moderne. Les renseignements directs et explicites des textes sur la structure intime et la vie juridique de la villa peuvent seuls nous donner une réponse suffisante.

Abordons donc de notre point de vue particulier cette analyse de la villa royale et de la villa du dynaste.

Dans toute villa il y a lieu de distinguer en premier lieu Télément esclave.

Le problème du droit de possession ou de propriété en ce qui concerne cette classe de population ne comporte aucune difficulté. Le droit réel ou la pratique de possession de l'esclave sur la terre se trouve enveloppé dans le droit du maître sur l'esclave. L'esclave n'a proprement aucun droit de propriété, de possession sur la terre, tout entier englobé qu'il est avec toutes les manifestations possibles de son activité dans le droit de son maître sur lui.

Possédant l'homme, le maître ne saurait manquer de posséder la terre. — Est-ce directement qu'il possède la terre, en vertu d'un droit de propriété pur et simple? La possède-t-il indirectement à

travers son droil sur l'esclave? Peu importe. Aucune raison décisive n'autorise, semble-t-il , à adopter une conclusion plutôt que l'autre; et cependant si l'on considère que tout au début la terre en quantité illimitée n'a pas de valeur, ou n't;n a presque pas; que la seule valeur existante et diimcnt qualifiée c'est l'esclave; que le maître n'a d'intérêt à posséder la terre qu'en tant qu'elle est l'assiette nécessaire où s'exerce l'activité de l'esclave; que la terre se trouve n'avoir ainsi d'autre utilité — d'autre valeur — que celle que lui confère par son travail l'esclave; si l'on considère tout cela, il reste plus vrai de dire que le maître possède la terre à travers son droit sur l'esclave.

Cette partie du territoire de la villa qu'occupe et qu'exploite l'esclave appartient donc au mdHirQ plutôt en vertu du droit qu'il a sur son esclave. Rigoureusement, l'esclave ne saurait avoir sur la terre un droit indépendant de celui de son maître. Il possède, il détient la terre dans la mesure où son maître veut bien lui permettre de posséder, de détenir; on ne saurait concevoir un droit de l'esclave susceptible, le cas échéant, de se trouver en opposition avec le droit de ce dernier. — Ni le droit du maître sur la terre occupée et exploitée par son esclave, ni le fait de la possession de l'esclave n'offrent donc, du point de vue où nous nous sommes placés, aucun intérêt pour nous. Le fait de la possession de l'esclave n'a rien d'un droit. Le droit du maître sur la terre de l'esclave, c'est le droit pur et simple (le droit de propriété) du maître sur l'esclave.

Mais les textes nous présentent une catégorie de faits autrement intéressants, autrement instructifs que ceux que nous venons de voir. Dans l'intérieur du fisc, de la villa nous voyons des libres, en vertu d'un droit qui leur est propre, — qui s'oppose à ce droit en vertu duquel la villa dépend du roi, du dynastc, qui la fait leur, — nous voyons des libres disposer librement de terres, de domaines situés dans l'intérieur de la villa.

Des exemples: — je préviens que je n'ai pas la prétention d'avoir fait un dépouillement complet des textes ; il me suffit que l'espèce soit, par les quelques textes que je cite, suffisamment établie et définie.

N° 1. Sickel. Acta Karolomanni Régis. An. 769. n" 3 (D. B., t. V, p. 725) : « Comitem Warinum edocet se Restoino abbatti monasterioli.. concessisse ut quidquid de liominibus fisci (juxta Au-

iH I.i; DROIT 1>K l'Kol'KIKTK

roltiuM Mli; uiiiL'f-il vol ulio (iiodo uajuÎHicrit sub cmutiiUili^ titulo possidcîal. » — h. K. donrio un texte quelque peu diiïéronl et, 8*il 80 peut, [)hi.s instructif: « PrrîHtilirnus hcneficium utquantumcuincpu; de honiinm fiscales nostros comparare et do quolibet contructo udderc aut attrahero volucrit. »

2" Acta Ludoricl n" 2:J2. Anni 814, 82:î.

X. ahhe de Saint-Seine « retulit Hcepissimô inter homines fisci nova3 villnî et homines nionastcrii — lites ortas esse de rebus in confinio Sigislrensi intra hu tic fisc inn siûs et a liberis hominihus moiiastcrio traditis, ipsum fiscum cum ornni inlegrilale rnonasterio confert simulque rcs antea intra fiscinn acf/uisitas confirmât. »

:V' N" 239. Ann. 82:). (D. B, T. G, p. 0:i8, n*^ 49) : « Ingelbertus a|m(l missoï: impcratoris conquestus esset Angeiiam aviam suam ab llilduifo actionnario fisci Homarici montis injuste ad servitutern adslrictam esse. » — Après enquête, Ludovicus « Ingelberto ejusquc propinquis et posteris liberlalem et omnem lefjitimam proprietatem vQd^'x ']\\hQi. »

4° N*" 257. Ludov. donne au monastère de Crenusa en Bavière : « quodam territorium in Grunz pago, exceptis tamen liberorum sclavorum proprietatibus ».

5° N" 370. Ann. 839. L. donne au monastère de Sinleozzasaura « villam fisci sui Potimiaci Tellingas dictam, — excepta parte silvce, —

et servitia et tribula Incramni et Folcradi hominum liberorum — et 2 hobas in Alaholvesbach

et certas terras ejusdem fisci a liberis hominibus monastet^io collatas aut venditas. »

En voilà assez pour caractériser le fait particulier dont nous parlions.

Dans le texte n° 1, il s'agit de terres acquises, achetées des hommes du fisc par un monastère, conséquemment de ventes faites à un monastère par des hommes du fisc de terres du fisc. — Le n° 2 nous montre les donations faites par les hommes libres habitant le fisc de terres du fisc assez importantes pour léser très sensiblement les autres hommes du fisc (inter homines fisci et homines monasterii lites ortas esse de rebus in confinio Seg... intra fiscum sitis et a liberis monasterio traditis). — On trouve de plus expressément dit qu'il s'agit de libres «a liberis hominibus. » — De ces deux textes il résulte que les libres habitant le fisc ont le

droit de disposer librement, sauf approbation et confirmation ultérieure du roi, c'est-à-dire du maître du fisc, de \d. villa, des terres possédées par eux. — Le n° 3 nous renseigne encore plus nettement sur ce point, opposant la condition du libre à celle du serf. Il s'agit d'une famille réduite contre tout droit à l'état de servage. Elle porte plainte à l'empereur de la violence faite; elle recouvre sa liberté, et par le fait môme qu'elle recouvre la liberté elle recouvre sa propriété : « Ludovicus Ingelbc^to ejusque propinguis et posteris libertatem et omnem le(jitimam proprietatem reddi jubet... »

Serfs, Ingelbertus et ses descendants, habitants du fisc ne peuvent pas posséder de terres du fisc, à titre de proprietas légitima. Ils ne peuvent légalement disposer de leurs biens, des possessions qu'ils détiennent. Comme le dit en toutes lettres un texte, il suffit qu'une propriété vienne, pour une partie, d'un serf, pour qu'un certain doute grave plane sur la légitimité de la possession toute entière. L'abbé du monasterium regium Duriense (Sickel, Acta Lndovici. N° 327.) craint que « monasterio villam Mastecen — quam Warnarius quondam comes ex parte cum uxore ingenuà Hildinsnota ex parte cum altéra uxore Bethildi, ancillâ regià, acquisierat et postea monasterio contulerat, — propter connexionem Bathildis [non] ^î^/e/èpossidere liceat. » — Peu importe la légitimité de son titre de possession ; la loi n'admet pas que le serf puisse disposer librement de ses biens:

Sickel, Acta Karolomani. N° 182. Kar. ad quem archiepiscopus retulit M. quondam imperatoris servum — monasterio Herolvisfel res juste acquisitas — per cartolam traditionis delegasse; hanc traditionem autem, cum M. servus imperatoris esset, non seciindum legem esse factam.

Le complice de l'esclave, qui dispose ainsi de biens dont il ne peut disposer, est même, tout au moins dans certains cas, passible d'une amende : N° 203. R. donne à Prum « mansum in Walemaresthorp cum Williaris serve monasterio antea a M. serve imperatoris y nnlln tamen légitima auctoritate delegatum (non secundum legem esse factam, du texte précédent) itemque legis multam remittit quam abbas ejusque advocatus , cum Remigaricus comes et missus illas res ut regias vindicassen , solvere debebant. »

Libres, au contraire, voilà Ingelbertus et ses descendants élevés

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I I. imon i»K rjioi'KiKi K

à lu iligiiilù lie vérilahloîi propriclaires : • ilimarn propriela-

tcm », parvjînus à lu lihrrî disposition do lourh biens Lu fucull/*

pour les hommes libres de disjxiscr de leurs biens résulte d'abord in(lir(Tt(îment du fuit m^me qu'elle est déniée aux esclaves coriiroe un trait do leur rondilion : « liane trnditionem aulem . cum M. servus imporatoris esset, — non secundum Injfin esse faclam. » (N" 182) — « Anleaa M. scrvo imperaloris nuHà tamen lp(jitinid fiHctoritati' delof^alum. » Elle est d'autre part directement attestée par les nombreux textes où Ton voit la libre disposition lit; leurs biens par les hommes du fise précéder toujours le consentement du maître du fisc. — La nécessité de la confirmation par le maître du fisc de ces donations ou de ces ventes ne ressort même pas nettement des textes du ix'' siècle que nous avons dépouillés. Le texte 1 laisse supposer que le propriétaire dispose de ses biens, comme il entend, en toute liberté, sans qu'il soit aucunement besoin de la confirmation royale. Dans le n" 2 (n** 232) la confirmalion royale n'intervient que lorsque la tradition au monastère des terres du fisc par les hommes libres habitant le fisc est déjà depuis longtemps un fait accompli. « Ipsum fiscum cum omni integritate monaslerio confert, simulque res intima fiscum acfjuisitas confirmât. » Le droit du roi, du possesseur du fisc, lorsqu'il s'agit de •faire une donation lui-même, vient d'autre part se briser contre le droit du libre possesseur d'une terre située dans l'intérieur d'une ville royale. 4° (n° 2o7) : Ludov. donne à un monastère de Bavière (( quodam territorium exceptis tamen liberorum sclavorum propriptatibus. » N" 5. (n° 370) An. 839. Lud. donne au monastère d'Aug. « villam fisci sui Potimaci Tettingas dictam, exceptas certas terras ejusdem fisci a liberis hominibus monasterio collatas aut venditas.

Partout le droit du libre sur sa possession semble primer le droit du fisc.

Que conclure? — On se trouve dans Fintcricur du fisc à Vendroit des possessions des libres en présence de deux droits : le droit du fisc et le droit de l'individu, le droit du libre.

En quoi consiste le droit du fisc? nous ne le savons encore. — Pour ce qui est du droit de l'individu, il semble que ce soit un véritable droit de propriété. De la propriété, il a toutes les marques, tous les signes. C'est une possession transmissible, héréditaire, emportant pour l'individu qui en est investi le droit d'en

DANS LA SOCIETE FRANQUE ET EN (iERMANIE. Ol

disposer comme il entend. Mais cette propriété assimilable par certains côtés à notre propriété actuelle a ceci de particulier, qu'elle supporte au-dessus d'elle superposé à elle un droit supérieur, le droit du fisc.

Comment, suivant quel mode ces deux droits coexistent-ils? Le droit de l'individu sur les choses, sur les biens qu'est-il par rapport au droit supérieur du maître du fisc, c'est-à-dire du roi ou du dynaste?

Telles sont les questions qu'il nous faut résoudre; là se trouve le nœud du problème. Mais on ne saurait, pour les résoudre, les aborder de front. Ces rapports réels embrassent manifestement des rapports persoîinels et une étude approfondie de ceux-ci peut seule peut-être nous donner la clé de ceux-là. — Le libre habitant le fisc reste libre; rien n'entame la plénitude de sa condition juridique; sa possession est ou semble propriété; et cependant la manifestation principale de son activité do libre, sa faculté de posséder trouve dans le droit du maître du fisc une limitation difficilement explicable. Sa possession est ou semble propriété : ce n'est pas dans la terre elle-même, dans la condition naturelle de la terre, dans la nature originelle du droit qui s'exerce sur elle qu'il faille chercher, ce semble, la raison des restrictions et des limites que ce droit comporte; ce droit de lui-même tend naturellement à être absolu. Il faut que ces restrictions et ces limites viennent au droit d'ailleurs, par exemple d'un rapport particulier dans lequel serait engagé vis-à-vis du maître du fisc le libre avec l'ensemble des manifestations de son activité, entre autres sa faculté naturelle acquisitive et conservatrice. Le problème de la propriété du libre, le problème de la nature de ce droit de propriété comportant superposé un certain droit du maître du fisc ou de la villa nous conduit à l'étude rigoureuse des rapports existant entre le libre habitant le fisc et le seigneur, et 7ie peut se résoudre que par elle.

Qu'est le libre dans le fisc? Qu'est le libre vis-à-vis du dynaste ou du roi?

Serait-ce un recommandé? serait-il assimilable juridiquement au recommandé? — Ce droit immédiat du libre sur ses biens, ce

t\'2 hi. inuni in. i-n'-rniMi.

(Iroil HUpnriijur liu roi un du dynu^le sur ces mi'mefl posscshions ne seraiont-co autrn rhoso qiin lo droil de domaine utile du vassal

sur U) l)én«';licc, le domaine érninenl du Huzcrain, du s- ' snr

le hr-nénce concédé par lui? Il y a lieu de poser ici loul <i .iiM>rd la (|n(îslion.

Non; le rapport de l'individu propriétaire dépendant au maître du lise, de la vUia royale ou seigneuriale n'est pas celui de vassal à suzerain. Ce sont là rapports n'ayant rien de commun. Il sera facile de s'en convaincnî pour peu qu'on veuille se rappeler ce qu'est exactement le second cl rap(>rochcr des résultats de l'analyse fail<* des liipports de recommandation ce que les textes nous ont déjà jusqu'ici appris du premier. — Nous prendrons comme point de dé[)ait, les considérant comme à peu près définitives les conclusions de M. Khrcmberg dans son étude « Commendfition tnid Uuldiguiifj. »

Le fait juridique de la recommandation, d'après M. Eliremberg, rentre dans la catégorie des contrats; — c'est un contrat réel : une prestation pour une autre; une prestation qui lie la partie prenante et l'engage à une prestation en retour. La prestation de l'une, de celui qui se recommande, c'est sa capacité de service; la prestation de l'autre, c'est l'entretien quotidien, c'est la protection constante du recommandé. Tantôt le suzerain s'acquitte de cette prestation en pourvoyant quotidiennement aux besoins du recommandé; tantôt il s'acquitte de son obligation une fois pour toutes par la concession viagère d'un bénéfice qui doit permettre au recommandé de vivre et a aussi pour objet d'acquitter d'un coup la dette du suzerain, il est aisé de voir que la concession d'un bénéfice, la façon particulière dont le suzerain s'acquitte visà-vis du vassal de l'obligation contractée par lui de pourvoir à son entretien jusqu'à la fin de ses jours n'importe en rien à la nature du contrat de recommandation. L'essentiel, c'est la réciprocité de prestation, conférant à cet acte juridique le cart^ctère d'un contrat bilatéral, et en même temps d'un contrat réel. L'obligation naît pour chaque partie du fait d'acceptation de la prestation de la partie adverse. — H reste alors que le protecteur et le protégé, figurent dans la conclusion du contrat tous les deux sur un même plan, dans la même attitude, le même rôle juridique, tour à tour actif et passif, tour à tour de liant et de lié. Leur personnalité respective se dégage de la conclusion du contrat, de ses divers moments

DANS LA SUCIKTÉ FKANQUK ET KN GER.MANIK. 33

juridiques, également libre, également forte, en sorte qu'on ne peut pas dire qu'il y ait inférieur ni supérieur, vainqueur ni vaincu. Les deux parties se tiennent en face l'une de l'autre donnant donnant. — Aussi qu'arrive-t-il? Pour perpétuel, c'est-à-dire pour viager que suit le contrat, l'engagement n'a rien pour le recommandé d'une véritable condition juridique spéciale. 11 ne donne pas lieu à un rapport de pouvoir [MachtverJialtniss), mais bien à un simple rapport contractuel essentiellement persoimcl incapable d'engendrer entre le protecteur et le recommandé, en ce qui concerne la possession de la terre, des rapports réels , incapable de se traduire et de s'exprimer en un certain droit particulier de possession ou de propriété.

Le droit assis sur la propriété donnée en bénéfice ne change pas de nature ni môme de sujet par le fait de l'abandon du bien à titre de bénéfice. Après comme avant, il reste le droit de propriété du maître. — Le droit du recommandé sur le bénéfice n'est pas proprement un droit réel, — ayant sa source dans l'obligation du maître, corrélative à la prestation acceptée par lui, vis-à-vis du recommandé. 11 se présente sous l'aspect d'un àro'xi personnel (\\\ recommandé sur le protecteur; et quant à son contenu, il ne peut être défini qu'un usufruit. La propriété reste telle quelle, tout entière en les mains du maître. Quelque importance qu'ait eue dans la réalité des faits historiques la recommandation et la possession à titre de bénéfice, — juridiquement la recommandation n'apporte aucune modification à la condition des personnes, pas plus que la possession bénéficiaire à la nature du droit assis sur les domaines ainsi possédés. La recommandation arme chacune des parties d'un droit personnel l'une vis-à-vis de l'autre [einen personlichen anspruchen). La possession bénéficiaire n'est au plus que l'expression accidentelle et contingente du àvo'ii personnel du recommandé, — non pas un droit réel , pas même un droit impliquant un rapport de pouvoir unilatéral sinon absolument exclusif de tout autre (Jedes dingliche Recht involvirt ein einsitiges, icenn auch kein ausschliesses Gervaltsvprhaltniss gcgenuber einer sache : Ehremberg, p. 43), conséquemment à aucun degré un droit de propriété.

La possession bénéficiaire n'est donc pas la propriété de nos libres disposant dans l'intérieur du fisc en toute liberté, sauf confirmation ultérieure du maître, de leurs biens. Tout nous oblige à considérer comme un vrai droit de propriété le droit de ces

.»'» I.K DROIT I)K l'ICOIMCJKTK

Iil)n38 sur lours liions, ot hx possession hônénciaire n'a rien du «Iroil i\(\ ()n)()ri<H<î : la propriéU'î de» libres, habitant le fisc, n'a (|ii()i «pie ce soit do commun avec la possession bénélirriaire des rocommandés. Pourniil-il s(; faire malgré cela que ces libres se tiniivasscnt vis-à-vis du maître du fisc dans un rapport personnel semblable A relui <!<• l'homme, du vassal vis-à-vis du senior?

Hieii jusqu'ici ne s'y oppose absolument. Les uns et les autres, les hommes du fisc et les vassaux (les hommes recommandés au seif^neur) .sont également libres. Que les possessions des uns constituent une véritable proj)riété, tandis que celles des autres ne sont qu'un simple droit personnel à la jouissance conditionnelle d'une propriété étrangère, cela ne répugne pas absolument à l'identité de leur condition juridique personnelle. Les habitants du fisc peuvent être des recommandés, des vassaux qui n'ont pas reçu de bénéfices, qui vivent de leurs biens personnels. Toutefois, si la chose est possible, rien n'indique qu'il en soit réellement ainsi. Cette opinion a plutôt contre elle le faisceau des vraisemblances. Il serait étrange de voir tous les hommes libres du fisc également reco?7im(mdés et également dépourvus de bénéfices. D'autre part, la nature particulière, bornée du contrat de recommandation, la situation à part privilégiée qu'elle fait au recommandé vis-à-vis du senior, laisse place pour une catégorie très vaste, très large de rapports où, tout en restant libre, le recommandé ne se tiendrait pas absolument sur le même plan que le senior, n'occuperait pas dans la conclusion du contrat une situation absolument égale... Par sa nature propre, son trait caractéristique : l'indépendance respective des deux parties, l'égal besoin que chacun des deux a de l'autre, la recommandation doit occuper, occupe dans l'ensemble des phénomènes juridiques de l'époque une place à part, une place restreinte. 11 suffit, pour s'en convraincre, de songer au grand nombre de cas qui doivent se présenter dans une époque où, comme dans celle-ci, l'absence ou le rôle effacé de l'État laisse à la lutte pour la vie toute son àpreté, où le faible a besoin du fort et d'une façon ou de l'autre, sur une base ou sur l'autre, se groupe autour de lui, — il suffît de songer au grand nombre de cas où doivent intervenir des conventions dans la conclusion desquelles le rôle et l'attitude respective des parties sont tout autres que dans la conclusion du contrat de recommandation; où l'une a une situation inférieure, Tautre une situation supérieure; où de

DANS LA SOClETi: FKANyUE KT EN (.iEKMAMK. DO

celte inégalité même de situation et des moyens de lutte naît et doit naître un certain rapport de pouvoir [Gericallsverludtniss) de l'un sur l'autre, un certain droit réel du plus puissant sur le plus faible qui peut aller du plein droit de propriété du maître sur l'esclave jusqu'au pouvoir (de nature indécise) du maître, de l'Église sur l'esclave all'ranchi, du protecteur, qui n'cf guère d'autre pouvoir et d'autre droit que de protéger, sur le protégé.

A côté des faits de recommandation il y a tout un large groupe qu'on pourrait dire des faits de protection. Waitz prétend l'analogie fondamentale de ces deux groupes de phénomènes juridiques. Le groupe des faits de recommandation est pour lui le groupe par excellence des faits de protection. La recommandation c'est la protection par excellence. Se recommander à quelqu'un, c'est faire partie d'un groupe particulier de protégés, du cercle le plus restreint, et conséquemment jouir de la protection la plus efficace. Ici et là l'attitude juridique est la même. La différence des deux conditions, la raison de la diversité des deux groupes d'individus ne gît pas dans la diversité de condition juridique mais simplement dans l'intensité et l'efficacité variable des effets de la protection. — 11 y a plus qu'une différence de degré dans l'efficacité de la protection pour caractériser et opposer l'une à l'autre les deux classes distinctes des recommandés et des protégés; il y a une différence essentielle qui tient à l'essence juridique respective du rapport de recommandation et du rapport de protection. Uoth et Ehremberg tiennent, au contraire, pour l'indépendance respective absolue des deux groupes de phénomènes. Nous nous rangeons à leur suite.

Roth (B. \V. et Feud. und Unterlh.) a tout au long marqué, d'après les textes, les formes différentes respectivement employées dans la recommandation et la protection.

Dans la recommandation : « Per manus in manus (ou ûi ma)iu ou manibus) se commendat ou se tradit ». « Manus suas commendare ou tradere. »

Dans l'établissement du rapport de protection, au contraire, jamais on ne voit intervenir de la part du protégé à titre de facteur constitutif du rapport juridique la tradition des mains, tradition symbolique, si l'on en croit Ehremberg, de sa capacité de service et cause de la contre-prestation du seigneur : l'obligation perpétuelle d'entretenir son vassal et de le protéger. C'est son être tout entier que donne l'homme. Le concept juridique si raide, inexact

fîG \.K DROIT DK l'ItOI'KIKT^.

IMTsqiK; toujours, acquiert ici, somhic-t-il, une importance, une autorité su(niri(Mire, et reste le seul moyen de formuler nettement entre des institutions peu nettes, se confondant en a|)parence, mais tout à fait distinctes en réalité , des diiïérences essentielles. — Tandis que dafis la recommandation ce sont les mains, c'est la capacité de service que livre l'Iiomme; que le recommandé se réserve ainsi la lihre disposition de lui-même, qu'il ne saurait là être qu(îstion comme Tétahlit très bien et très finement Khremher^', (liî tradition de soi-même; — dans les faits de protection c'est au contraire, — ce que Hotli ne «lit pas, — cet élément de la tradition de la personne (|ui l'emporte. La conclusion est trop importante pour ne pas mériter un examen particulier; mais elle est certaine (V. Khremhcrg, p. 40). Partout où la protection n'est pas le résultat (Tim contrat, partout où elle n*est pas spécifiée comme une contreprestation à fournir pour une prestation déterminée; partout donc, où elle ne se présente pas comme un droit personnel {i?i personam) du protégé sur le protecteur, partout on la trouve précédée et dépendante de la tradition personnelle du protégé au protecteur. Quelle que soit la sphère sociale où elle se présente, qu'elle ait pour objet d'établir un lien de pleine dépendance d'un souverain vis-à-vis d'un souverain; qu'elle soit le don de soi-même diin libre à un créancier et son passage à l'état d'esclave; en haut ou en bas, avec les effets positifs les plus divers et en un certain sens la signification juridique la plus différente d'elle-même, elle se présente toujours à nous avec une même nature et une même essence juridique, toujours comme une sorte de tradition de soimême; tandis que la recommandation n'engage le recommandé que dans la mesure où elle engage le seigneur, dans la mesure où les engage l'un et l'autre un contrat réel.

On voit à peu près en quoi la protection se distingue de la recommandation : cela ne suffit pas. Ni Roth ni Ehremberg en nous disant par quoi se distinguent l'un^ de l'autre la recommandation et la protection, ne nous disent ce qu'est au juste cette dernière; et, puisque tradition il y a, quelle sorte de tradition.

Qu'est-ce en soi-même que la protection? le mundiiun? cette classe de faits juridiques que Roth, Ehremberg contre Sohm et Waitz distinguent si nettement de la recommandation; qui en fait est si difficile à distinguer, les effets de l'une et de l'autre se confondant si facilement ensemble?

DANS LA. SOCIÉTK FRANQUE ET EN GERMANIE. o7

Reprenons les conclusions de Roth : la forme et les expressions sous lesquelles s'établit le rapport de protection non seulement sont difTérentes de la forme et des expressions dans lesquelles s'exprime la recommandation, mais elles sont à peu près partout les mêmes. Invariablement, tout au moins pendant l'époque mérovingienne, Texpression consacrée pour désigner l'établissement de ce rapport lorsque, par exception, on en vient à désigner l'acte du point de vue du protégé (V. Roth. Feud., p. 275) c'est : Form. Rozière, 40. « Se commendare; » D. B. VI, 491 : « Monasterium commendavit; » — D. B., T. V., 755 : « In mundeburdo se commendavit » Cod. Lauresh. 4. : « In mundeburdo vel defensionem se commendavit; » Roz. H : « Nostram commendationem expetivit habere; » — cinq fois encore nous avons le « m mami se commendare (jamais in manus), c'est-à-dire, « in mundeburdo se commendare, » manu étant la traduction exacte et littérale de l'allemand MUND. — La plupart du temps on désigne le rapport du point de vue du protecteur; l'expression est alors : « Recipere in mundeburdium, in defensionem, in sermonem recipere. »

Quelle est au juste la nature de l'acte désigné tour à tour des deux points de vue d'où on peut l'envisager par les deux expressions : (( In mundeburdium se commendare » et « N. in mundeburdium recipere? » L'expression ne livrerait-elle pas d'elle-même la nature juridique de l'acte.

Des deux expressions dont on se sert pour désigner l'établissement du rapport, quelle est l'expression correcte, authentique: « in mundeburdium se commendare » ou « in mundeburdium recipere? » Quelle est celle qui nous livre la véritable physionomie de l'acte?

Le rôle joué par chacune des parties au cours du phénomène juridique est-il également actif? Dans l'établissement du rapport n'est-ce pas à une seule des deux parties que se rapporte uniquement toute la face active, tout le rôle efficace? Et si c'est l'une dos deux parties seules qui peut revendiquer à bon droit à son actif la génération positive du rapport tandis que l'autre n'a guère qu'une attitude passive, quelle est celle-hi? Quels sont le sens et la portée de sa démarche positive?

La cause juridique, la cause génératrice du rapport de droit positif, est-ce la démarche du protecteur? est-ce la démarche du

.*JN I,K DUOIT I>K l'KOl'RllTK

proléfçô? osl-co .HimullanùfiKîfit la (li';marclie de riiri el de l'autre? — Voilà la (jucsliofi. Kt ici rjolons-le hirn, lu cuu»e juridique seule iinporlc. La cause loiiiluinef la cause morale, la caui»(! psycholof,'i(|iio u'iinporlo pas. Il est iridifTcrcnl que ce qui psychologiquement «lécide de rélablissemenl du rapport soit la détermination piiromcnl gratuite du protecteur ou la considération de la contreprestation (lu protégé. C'est la cause juridique qu*il faut d<'gager. C'est à ranaly>e du nous dire si celle cause est dans une seule des deux parli(^s ou dans toutes les deux; et quelle elle est.

Une remarque tout d'ahord.

Les textes dr-signenl rélabiisscment du rapport de protection de préférence du point de vue du protecteur. Le rôle, la démarche positive seraient, si Ton en croyait la lettre des texte», toujours le fait (lu protecteur. Le protégé n'aurait toujours qu'une attitude passive. Ce tour [)articulicr, sous lequel se présente dans la plupari des actes et des formules l'acte juridique, s'explique par la nalure cl le but particulier du document. La charte de protection n'importe guère au protecteur. Au protégé seul elle importe, qui trouve en elle dans la preuve certaine du lien particulier l'unissant au protecteur, au patron sa sauvegarde, sa sécurité. La situation d'infériorité évidente, dans laquelle le protégé se trouve vïsà-vis du protecteur, le besoin qu'il a du protecteur, tandis que lui, protégé, n'est aucunement indispensable à son protecteur, garantit à ce dernier le respect de la part du protégé des rapports existant entre eux, rend inutile tout acte, tout engagement écrit émanant du protégé. Il est donc tout naturel que l'acte nous apparaisse sous une seule face, celle qui nous montre jouant en apparence le seul rôle actif dans la conclusion de l'acte la personne du protecteur. Mais il peut et il y doit y en avoir une autre. L'atlilude active du roi, du protecteur peut el doit n'être que le second moment.

Il est dans la nature des choses que le protecteur soit sollicité à agir, qu'un acte quelconque n'émane de son activité, qu'il n'y ait libre cours à refficacité de son action que lorsque le faible , celui qui éprouve le besoin de ce recours, lui demande d'intervenir d'une manière active.

La démarche première et positive nécessaire pour l'établissement de ce rapport émane donc du protégé. Cette formule de la protection, de beaucoup la moins fréquente dans les textes, et qui,

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN (iERMANIK. 59

si l'on s'en tenait à cet indice, pourrait passer pour une exception incorrecte, est celle en réalité qui nous donne la véritable physionomie de l'acte, et qui devrait être la plus fréquemment employée : le « se tradere, commendare in mundeburdium, in manu. » Form. Turon., 43 : « Petii pictati vestrce et mihi decrevit voluntas ut me in vestrum mundeburdium tradere vel commendare deberem. »

Chr. saint Benigni (B., T. III, p. 469 : « Homines liberi ibidem commanentes se et sua commiserunt patrocinio hujus Sci I^enigni annisquepersolvebantad ejus altare censum a semetconstitutum.»

Il s'agit de déterminer le contenu et la portée juridique du « se commendare in mundeburdium , » « se committere patrocinio. » — A quelle catégorie juridique connue appartient l'acte visé par cette expression? Constitue-t-il une catégorie juridique particulière?

Voyons si quelque lumière ne pourrait pas nous venir de l'étude attentive , de la comparaison des diverses expressions employées. Nous trouvons :

Commendare Se { tradere committere.

In mundeburdium.

In defensionem.

In patrocinium.

In poteçtate. — Form. Tiii'., 13'.

D'autres textes nous donnent les expressions quelque peu dilYérentes, mais désignant cependant, à n'en pas douter, le même rapport :

Orég. de Tours... De glortd cou- Chr. Salut Bcn'uj., \). B., t. 8

fessonun, C. 103: Qui cum sanita- (p. i69) : Homines liberi ibidem

tem recipiunt statim se tributarios commanentes se et sua commise-

loco illi faciunt ac, récurrente cir- runt patrocinio hujus Sancte Beni-

culo, pro redditâ sanitàtis gratià gni, annisque singulis persolve-

dissolvunt... bant ad ejus altare censum a semet

constitutum.

Il ne serait pas bien téméraire, je crois, de prétendre qu'ici et là dans les deux derniers textes le rapport est le même; que le « tributarios se facere » est identique au « se committere patrocinio. »

' Form. Tur. 13 : Qui se in alterius potestate commendat. — Est-ce bien de la protection qu'il s'agit? Ehremberg prétend qu'il s'agit de recommandation.

<»'> i.K i»uoiT ni: riioiMiiKTK

I)'aulrt5 p.irl jo trouvo, iiprrs VVail/, , «lans les Tvml. Fris., n" 42, (!l hîs Trad. Sang., iM, rin<IicalH;ii do IVîlahli»8Cîmf;rit d'un rapport do prolcclioii qui fait rnariif<*stfrnffit soritror :i nolrn inxU' de la Chroniqno de Saifit-H«'fiif,'nf» ;

Trad. l-ns., i-J : .Nuii t.iuLuin Tra«l. .Sang, , 4.i ; X. iJo- "r-

opt's scd eliam proprium corpus vum rum liolià 8u& et (âi- .j-am Imjus ecclcsim srrvitnli sul)jii//rivi, ad ipsani inoriasterinrn in servi-

liiim trado u«qiie diem morlis. »»

Knvisag«'î du p<jinL<ic vue; du protégé, refTet junuique de i'erjLr<:': dans un rap[)ort de protection est donc, en ce qui le concerne, rélahlisseincut d'un a servilium, >» d'un « servitus. »

La (luestion se pose : Quel est le contenu? la portée de ce » s^rvilium , » de ce « servitus? »

Le rapport créé, est-ci^ un rapport d'esclavage , de servitude au sens strict du mot? — Le protégé devient-il l'homme du protecteur eu ce sens qu'il abdiquerait, en entrant dans le rapport do protection, son être propre, sa capacité juridique, en ce sens que l'ensemble des droits qui constituent cette dernière viendraient se poser, par le simple fait de l'établissement du rapport de protection, comme un appendice séoarable de la personne physique sur la personne du protecteur;' qne sa personnalité juridique serait ainsi anéantie dans celle du maître? L'entrée dans un rapport de protection ne serait-il, dès lors, qu'un des nombreux cas de vente de soi-même?

Les espèces juridiques, où dans des mesures diverses l'individa dispose comme objet même de la transaction de sa propre personnalité, peuvent être distribués, à s'en tenir aux données des formules, en deux grandes classes. Dans l'une, à rigoureusement parler, sa personnalité /^ro-y^reV/Z^^^é' et sdi personnalité juridique, bien qu'intervenant comme telle mais d'une certaine façon et pour jouer un certain rôle dans la conclusion de l'affaire, sa personnalité reste intacte. Il ne vient se poser en elle, — pour la ravaler au rang de chose, pour en faire un objet tout passif de droit, pour lui enlever dans la mesure où il lui adhère son essence de personne . — il ne vient se poser en elle rien d'un droit réel en faisant la chose, l'objet passif du droit de la partie adverse. Dans cette classe de transactions l'homme se tient à titre de personne vis-à-vis d'une personne. Elle se lie, mais u'abdique pas le droit

DANS LA SOCIKTK FRANQUE ET EN GERMANIE. Gd

de se délier. Ce qui domine dans ce ra[)[jorL, c'est le caractère oblùjationnel , donc passager, conditionnel : un rapport toujours en voie de se faire et de se défaire, toujours laissant intacte la personnalité.

Cette catégorie d'espèces nous apparaît dans les documents, surtout dans les formules sous la double rubrique « cautio » ou « obnoxiatio. » — M. de Rozière a distingué nettement entre les deux termes « cautio et ohnoxiatio. » Dans sa distribution systématique des formules, il a rangé les « cauliones » à la suite des précaires dans les contrats, dans les obligations; tandis que les « obnoxiationes » étaient placées par lui à la suite des commeiulationes en tète du droit privé, comme une subdivision toute indiquée du chapitre de la condition des personnes. A notre avis, c'est une erreur. Il ne faut pas ainsi distinguer les « cantiones » et les « obnoxiationes. » Les deux groupes par leur matière large et indéterminée se mêlent et se confondent. Il y a hésitation évidente dans la phraséologie des formules à les distinguer nettement. Ce qu'un recueil appelle cautio , l'autre le qualifiera à la rubrique ou dans le corps même d'une formule : obnoxiatio. Tous les cas rentrent dans le type suivant dont je donne deux exemples, à cause des quelques variantes de style qu'on y relèvera.

Form. Sen., 3 : Cautio. Pro hoc (une dette) taie cautio in te fieri et adfirmare rogavi ut usque ad annos X, in quisque hebdomata dies X (3, 2, 4), opéra tua, quale mihi injunxeritis et satis pr.-estat, facere debeam.

Form. Andeg., 38 : Pour une dette : « In loco pignoris emitto vobis statum meum medietatem ut in unaquisque septimanadiesX, qualemcumque légitima mihi junxeris facere debiamur. Quœ annus tantus compliti fuerint, res vestras reddere debias, et caucionem meam recipere faciam. »

Les actes juridiques, compris sous notre double rubrique <( cautio » et « obnoxiatio » et dont nous venons de reproduire brièvement le type, rentrent dans la catégorie des contrats. Ce sont des contrats conclus à la suite d'une dette contractée. On y trouve essentiellement : 1° la reconnaissance de cette dette; 2° à titre de gage-vif destiné à couvrir la somme et les intérêts de la dette l'engagement par le débiteur au créancier d'une portion des manifestations normales de son activité, de sa personnalité juridique. Je dis manifestations à dessein et non point simplement une portion

<i2 I.K DROIT DH l'ROI'KIKTK

ilt' son activiti' , «le sa pfiPsonnalil<''. Ce qu'il cMig.j^'o ccbl, par oxomplc, une moitii'î «le sa forre «If travail. Pas plus qu'a parler rif^oureiisemeiil on ne pourrait «lire d'un manœuvre qui se loue pour six mois, un an , (jn'il engage sa persontialil^'î, pas plus il ne serait correct en dépit de l'expression qu'on rencontre dans la plupart des formules, h in loco pignoris emitto vobis slatum roeum medielalem » du [)îirler, à propres de ces engagements d'une partie ou de la tolalitn mé^me (loAcur^i forces de service (Form. Andeg., 38; Forin. Hignon, 20), d'une alu'nnlion de ia personnaiilé. La partie peut engager une portion des manifestations de son activité ou leur totalité; elle n'aliène pas le principe mémo, la source de ces maiiilestations. Le principe d'où émane cet engagement, celle volonté, à savoir sa personne, sa personnalité juridique se présente à nous indépendant de l'obligation, la domine et la dépasse, sort, sans subir aucune atteinte, «le cet engagement quelque lourd et écrasant qu'il soit.

Dés qu'avec /a totalité des manifestations c'est \e principe mùme de l'obligation, la personne, la personnalité juridique qui est engagée, l'acte change de nom et de nature, il s'appelle venditio de semet ipso et quelquefois obnoxiatio. Ce n'est plus une obligation pure et simple, toute la durée de laquelle ne cessent de se tenir lui seul instant Tune en face de l'autre les deux parties. Le rapport a précisément pour objet de faire disparaître par le fait même fie son établissement une des deux parties, de l'absorber dans l'autre. L'objet de l'engagement, de l'obligation (qui est bien obligation, droit personnel dans son principe, dans sa cause juridique), étant non plus les manifestations de la personne juridique mais la personne elle-même, sa capacité juridique, c'est-àdire le côté positif de sa personne : son moi naturel physiologique et le côté négatif : son status, le cercle de manifestations où peut se donner libre carrière son activité naturelle, — cette personnalité, objet de l'obligation , se trouve au terme de cette obligation s'être englouti, avoir sombré dans l'obligation elle-même. Le langage juridique de l'époque, distinguant par les rôles divers, que tour à tour elle doit jouer, la personne (côté positif et négatif; — naturel et social) principe de l'obligation et la personne objet de l'obligation se représente l'acte sous forme d'une vente et dit de l'individu qu'il s'est vendu lui-même, « qui se vendidit se ipso. » L'individu n'existe plus. Par cette obligation singulière

DANS LA SOCIÉTÉ FRAN(JUE ET EN GERMANIE. <)'i

son activité, son existence juridique s'est perdue, évanouie dans la qualité^ à peine peut-on dire le rôle d'objet, de sujet d'inhérence tout passif du droit. Il est esclave; il n'est rien.

En résumé donc, tantôt l'individu par une obligation qui laisse sa personne juridique intacte engage une portion donnée des manifestations de son activité et donne sur lui à la partie adverse un simple droit personnel, c'est-à-dire un droit limité; tantôt il engage, au contraire, môme sa personne juridique, entre dans un rapport de dépendance qui est Tesclavage.

Le (( servitus, » le « servitium » {se sxihjuqare servituti) celte forme extrême auquel vient parfois aboutir dans les textes le (( patrocinio se committere » des autres formules est-il le mC'me que le « servitium » que nous trouvons mentionné dans les formules (( cautiones » elles « vendit loues de en qui vendidit se ipsiim? »

Pour ce qui est tout d'abord des venditiones, évidemment non. Il serait difficile, il serait impossible de trouver une seule formule de protection impliquant comme essence de Tacte l'abandon, l'aliénation de sa propre personnalité. « Se in mundeburdium commendare , tradere » ne saurait évidemment se comprendre comme une formule identique à celles-ci : « Ohnoxiare intcgnim statum ingemiilatis^ » « vendere integrum statum ingenuitatis. » Dans le premier cas comme dans le second il s'agit bien d'un rapport qui embrasse la personne tout entière de l'individu ; mais tandis que dans celui-ci l'effet dernier, le but de l'obligation est d'anéantir la personnalité de l'individu, dans celui-là, au contraire, le but, l'effet du rapport est de la conserver, de la fortifier de toute la force du protecteur. Dans le « se commendare in mundeburdium » le se n'abdique pas. Il reste après la conclusion de l'acte juridique ce qu'il était avant; dans tout le cours de l'acte et l'établissement du rapport il n'est pas entamé. Aussi bien tandis que dans la venditio l'objet de la transaction c'est précisément son essence intime, l'ensemble de ses éléments constitutifs, dans le rapport de protection ce n'est plus la personnalité ou les éléments de cette personnalité qui sont l'objet de la transaction : il y a apparition, création de quelque chose de nouveau. A la personnalité telle qu'elle existait antérieurement s'ajoute comme élément consliUitif nouveau un caractère surérogatoire, complémentaire. Au tissu de relations constituant jusqu'alors sa personnalité juridique vient s'ajouter à titre de complément une rela-

<)i I.B DKOIT DK l'KOlMdKTK

liMii iiouvrllc Ei celle relulion nouvelle en un sens loiil à fait i(i(l<;|)rfi(larjl(5 de runcienne personnaJiUi, conHtilue proprernenl l'essence «le l.i proledion. La vendit io-oùnoxiatio el la proifction s(î (iislin^'iieril «loric, on ne peul plus nellemcnl, par leur ol)j(îl. Nous v<;rrons loul à l'heure cornrnenl elles ne se dislinpuciil pas moins n^'llemcnt l'une de l'autre par leur forme juri- (li(pic. 1/uiio uiïectc la forme d'une venle; par aucun de ses éléiiienls l'autre ne saurait rentrer dans celle catégorie.

Le « servifffn/f » de la f)rotcclion serait-ce le servitium de la «' rmitio? »

Dans cette dernière, également, nous l'avons dit, il n'y a pas engagement, aliénation de la personnalité. Il y a engagement conventionnel el conditionnel d'une portion ou de la totalité des manifestations de l'activité naturelle ou juridique. Il y a un droit personnel , non un droit réel de créé.

Mais il y a une différence profonde : la caulio touche sinon la personnalité, du moins les manifestations de la personnalité naturelle el juridique. Ce sont les manifestations concrètes de l'activité juridique, du status qui sont l'objet de l'engagement, l'objet du droit personnel. On pourrait, sans trop de répugnance, dire qu'elle touche l'activité juridique , la personne indirectement ; ce n'est que par un effort d'abstraction violente quoique légitime qu'on peut dire que la personnalité n'a rien à faire dans la cautio. — Au contraire, proprement la proteclion ne touche en rien ces mômes manifestations; ni sous forme de droit personnel ni sous forme de droit réel, elle ne va les prendre et les faire entrer dans le rapport qu'elle établit. Le status, c'est-à-dire la personne juridique, les manifestations qui la traduisent au dehors restent absolument étrangers, au fait de la protection. — Ajoutons encore que la cautio est une obligation; la protection crée un rapport permanent. La protection se distingue, on le voit, non moins nettement de la cautio que de la venditio obnoxiatio ?

Reste la question difficile : Si dans la protection l'objet de la transaction juridique n'est pas \q status lui-même, n'est pas les manifestations extérieures du status, quel est et peut être cet objet auquel précisément s'applique cette désignation de « servitium? »

Nous sommes dans cette situation singulière que, pour le définir, il nous faut sortir du domaine proprement dit de la vie juridique.

DANS LA SOCIKTÉ FRANQIK KT KX GERMANIE. 0")

Le status n'intervenant à aucun degré comme élément constitutil' du rapport établi, nous nous voyons contraint de conclure que le rapport établi est un rapport extra-juridique, en dehors des catégories juridiques existantes, existe comme un fait d'ordre particulier par delà, ou si l'on veut au-dessus du droit; dont on ne saurait conséquemment donner une définition juridique.

Qu'est-ce donc encore que ce servitium?

Rassemblons parmi les textes ceux que nous jugerons les plus propres à éclairer la question.

Vita St. Germer, 3 Mai (p. 593).

«Dixit rex Chlodovechus circumstantibus : Quod me videlis facere, facite. Et accessit et commendavit se capillo capitis sui Sco Germerio et similiter omnes fecere. »

Fredeg. Hist. Epitome, ch. 59 : « Chrodinus in crastino ad mansionem perrexit ad ministerium bracile Gogoni in collo tenons, — quod reliqui cémentes ejusdem sequuntur exemplum. »

Aimoin corrige : « brachium ejus collo superponens signum futurae dominationis dédit. »

Form. Bigno?i., 27 : <( Cautio de infracturis. Dum ipsos solides minime habui unde transolvere debeam, ut mihi aptificavit ut brachium in collum posui etper comam capitis mei corkm. praesentibus hominibus tradere feci; in eà ratione ut intérim quod ipsos solides vestros reddere potuero, et servitium vestrum et opéra, qualecumque vos vel juniores vestri injunxeritis , facere et adimplere debeam, et si exinde negligeus vel jactivus apparuero, — spondeo me contra vos ut talem disciplinam supra dorsum facere jubeatis quam super reliques serves vestros. »

Car t. de Cluny, Bruel, T. I, n° 30. .

B. in publiée ad ecclesia Sci Pétri, plenà plèbe conjunctà, — plenissimà voluntâte, corrigiam, ad collum meum misi, et manibus in potestate Alariado vel uxore sua ad integrum statum suum, secundum lege romana, se tradidit, quod insertum est quod home benè ingenuus statum suum meliorare vel pejorare potest ut post ac die de me ipsum et de meâ agnitione faciatis quidquid volueritis vel vos eredes vestri, adabendi, vendendi, donandi vel ingenuandi. » Je note encore : « Is prœsentibus qui corrigiam notaverunt et traditione se subfirmaverunt » (Année 887).

Avec le «corrigiam ad collum meum misi » delà charte de Cluny

<''i I.K DROIT I)K PHOl'RléTK

«l le « hracile in cr»||o Ir^nenti »» «li* VEjtitottu' llisl, l''r.. Z<Mimcr propose (le rorrip<^r Wî « hracliinrn in colliirii posui » de la formule en « hracilr in cnlluni posui, »> Nouft ferons ohserver que cela importe pou; (pie les deux expressions sont au fond idenli<pies. I>e hrarhiiim dans Icîs formulit<''s juridiques lienl la place el joue le rôle du hrtirilc. Dans un cas comme dans l'aiilre, c'est un homme qui livre

1 hracliium ) son < '"I I un tuilre . ., supcrponens = mittens = po-

( hracile )

ncns = tenons — collo siio.

Tonl(^ la (liffirulté retombe sur la portée et la signitication juridique do cotte tradition du cou, c'est-à-dire de la tète.

Dos quatre textes rassemblés un seul a toute la clarté désirable; c'est la charte do Cluny. Par la tradition du cou (de la tête), c'est son status quo Thommo libre livre « manibus in poteslate ad intef/nini station suum se trarlilit, » et par le fait de cette tradition rhommo tomljo immédiatement à tous les points de vue dans la classe des « roliqua mancipia originalia vostra. » Cela nous est dit expressément.

A rexlrémilé opposée se place naturellement le cas tout à fait semblable dans la forme de Chrodinus en symbole de sa future obéissance au nouveau majordome « bracile (ou brachium) Gogoni i?i collo tenons », dont tous suivent l'exemple. — Evidemment ici il ne saurait être question d'una véritable aliénation de status réalisée sous forme do vente ou de tradition. Chrodinus ne se t'^;i<f pas, ne se donne pas à Gogon au sens rigoureux et juridique du mot, ne donnr pas, ne vend pas rensemble des droits qui constituent sa |)ersonnalité juridique.

De ce seul rapprochement de textes il résulte, que le

- brachium ),...',, ..^ , ^ . ^ . .

, alicuius in collum mittere » n est qu une forme jnn-

« cinerulum i i j

dique , un contenant juridique vide , sous lequel, suivant les cas,

on peut placer des contenus divers : dans notre charte de Cluny

un status; pour ce qui est de Chrodin un engagement de fidélité

que nous ne définirons pas autrement ici et que nous devrons

expliquer plus tard. De même pour le « commendare se capillo ca-

pitissui, » du texte de la Vita Sci Germerii et le « per comam capi-

tis tradere feci » de la form. de Bignon, 27 : emploi de la m^^me

form. dans les cas absolument distincts. L'objet précis de Facto

juridique ne saurait être le même dans un cas et dans l'autre. —

DANS LA 80CIETK FRANQUE ET EN GERMANIE. i\ i

Le contenu de l'engagement ne saurait être le même pour le débiteur qui s'engage vis-à-vis de son créancier à faire des œuvres d'esclave (servitium, opéra, qualecumquevos vel juniores vestri injunxeritis), et le roi des Francs qui entre dans un rapport de dépendance vis-à-vis d'un saint. — Dans un cas comme dans l'autre formes vides, formes susceptibles de plusieurs contenus.

Nous arrivons donc à cette question dernière : Quel est le contenu de ces deux formes dans les cas où ce n'est pas précisément lo status qui constitue le contenu, l'objet de l'acte juridique'?

Il reste que ce soit ce qui est en dehors du droit, du status, de la personne juridûjue, c'est-à-dire de la personne en ta) it (ju elle

• Je trouve dans leCart. de Saint-Trond (éd. par Plot) quantité d'actes visant la protection qui peuvent nous permettre de résoudre à peu près le problème.

Dans presque tous il s'agit de femmes libres s'abandonnant à la protection du saint ::n°» o. 8. 10. 1 1.14. 17. 20. 21 . 23. 26. 27. 32, etc.).

La formule ordinaire sous laquelle s'exprime la tradition est la suivante : <( Se liberam , natalibus liberis ortam, génère libertam, sub jugo servitutis Deo et Sco Trudoni tradidit famulandam » « se tradere in ancillam Sco Trudoni (10); » u se tradere in servitutem ad altare Sci Trudonis 11).

Quelquefois simplement n° 26 « se tradere Sco Trudoni. » — N° 32 paraphrase : « Jura eorum qui titulum libertatis suœ liberioris jugo servitutis extollentes beato se Trudoni tradiderunt. »

Le n° 17 donne une expression sensiblement différente et d'autant plus intéressante : « Duœ feminac, jure honiinum bene irjgenuaîel iiberœ Icgi Dei se devoveutes ad altare Trudoni tribularias esse voluerint. » — A n'en pas douter, cette condition de tribularia est celle de toutes les autres libres « qui se tradiderunt Trudoni » ou u se in ancillam Sco Trudoni.... etc. »

Bien plus rarement on trouve directement désigné du point de vue du protecteur le rapport existant entre le protecteur et le protégé. N° 23. « Conipertum sit qualiter ego Froweken, liberis orta natalibus, tradidi me in ancillam beatissimo Trudoni cum essem domino meo Conrado desponsanda et in legem gentis illius ex antique libertatis radicibus transplantanda. Unde per orania tam et legalis ejus socia et esse et videri volens el maritalis iidem juri ecclesix , cui ipse altinebatf me addixi. »

Le n° 20 nous fournit pour caractériser ce «jus cui ipse attinet » une indication précieuse. Une fille « cum esset de familia cujusdam nobilis Hardeknund » doit se marier ; < est nuptura cuidam Sodezoni, qui erat de familia ejusdem S' Dni (Trudoni). » Le père, qui est évidemment de la « familia » du noble Hardeknund, <( data juxta condictum suum pecuniâ effecit ut Hardeknund eam traderet ad altare Sci. » Après avoir énuméré les charges de sa condition nouvelle, qui sont celles de toutes les autres personnes de la même catégorie (celles de 1 denier; — licence de se marier 9 deniers ; — après la mort, paiement de 12 deniers), la charte ajoute cette phrase, en laquelle semble indiquée en même

i»H m: imon i*k I'Koi'KIKTK

est ( (i/tdtlion/tcc et ctmsltlutrr ^jur Ir droit, — C(* qui préexiste au droit, ù lu porsonne jini(Ji<|uo, ce qui soutient la perhorme juridique, ce qui, dans la personne telle que l'a faite la horu-té en représente l'élément positif par exccdience (la loi ne créant pas la personnaiilé, ne faisant guère que lirnitcîr «;l régler le cercle où se

temps <iin' l'oxistence de la coiili»-- |iif>iaiir>ij i.i proleclion si n'itur*,' jun- (li(|iii'.

»< Do cetcro niundcburdiiiin et dcfensionem ab eiidem ecclesiû haberet. *•

Il nous vicnl donc — el ceci ne nous parait pas une conclusion risquée; — [v «< inuudehurdium » et la « defensio » (les cas visés par les no'23 el 20 étant, à n'en pas duutcr, identiques], il nous vient donc que le « niundeburdium n et la <« defensio » soient la même chose que le ««jus ecclesiic cui ipse attinet >» du u° 23. C'est-à-dire que le « mundeburdium » et «< la defensio, >» qui apparaît dans le n° 20 plutôt conime un droit personnel du protêt^/*, comme une contreproslation du protecteur, se présente le plus souvent à l'esprit et dans la réalité juridique comme un droit réel du protecteur, comme un pouvoir (jewallj, «« jus cui ipse atlinebat. »

Envisagé tour à tour du point de vue de l'une et l'autre partie le rapport apparaissait comme une oblip-ation contractuelle; il tend à revêtir exclusivement le caractère d'un droit réel. D'obligation contractuelle il devient pouvoir. Pour des raisons qu'il faudrait rechercher, qui seraient pour une bonne part la clé même du problème, dans la conscience juridique du temps sinon dans la réalité el les mœurs, le droit personnel du protégé s'efface peu à peu devant le droit personnel corrélatif du protecteur. Ce dernier domine à tel point l'autre, que peu à peu il l'absorbe ou tout au moins le fait oublier. Peu importe qu'à aller bien au fond il y ait au début du rapport comme sa vraie cause un contrat. Le rapport a perdu son caractère primitif. La protection, la « defensio, » qui primitivement était la cause (psychologique; de la CrtU5C (juridique) de lac traditio in servitiUem, » perd ce caractère pour prendre celui de simple accompagnement du rapport fondé par cette traditio. Il perd en quelque sorte toute signification juridique pour descendre au rang de simple obligation morale.

La question est alors : « En quoi consiste ce droit réei? A quel autre droit pourrait-on l'assimiler? Quelle est son étendue? »

Notre cartulaire nous fournit des indications intéressantes. Le libre « qui se tradidit in servitutem » «* qui juri Sci attinet, » fait partie de sa «< familia. »» N'i 20 une jeune fille : « quae erat de familià cujusdam nobilis; » et le marié c'est «« Godzon qui erat de familià sancti. » La jeune fille passe dans la « familia •> de son mari. — L'expression « familia, » pour désigner le groupe des individus soumis à ce droit, se rencontre on ne peut plus fréquemment.

Qu'implique iemot /'awz7/a.^ — La« familia » comme base et support juridique implique l'idée d'une vague dépendance qui ne peut guère être conçue que sur le type de la puissance paternelle. Gomme celle-ci, elle est droit réel. Mais c'est la à peu près tout ce que nous pouvons en dire, du moins jusqu'ici.

Un texte nous permettra de pénétrer plus à fond la notion.

C'est encore au n'^ 20 que nous devons cet intéressant renseignement. —

DANS LA SOCIÉTK FRANQUE KT KN «JKRMANIK. 69

donnent libre carrière les manifestations do son activité première) : la personne naturelle, V activité ^u\ préexiste aux droits, qui les met en œuvre, — la volonté. C'est à ces profondeurs de la vie naturelle que vient s'attacher, que vient s'enraciner le droit réel du protecteur né de la soumission du protégé.

Rappelons le cas. Un individu de la fmnilia d'un curlain nobilis obtient de son maître, nnoyennant une somme, qu'il lasse abandon à Saint-Trond d'une jeune fille fiancée à un iiorame de Saint-Trond. Le mari et la femme appartiendront é^'alement à la famille de Saint-Trond.

La charte énumère d'abord les charges auxquelles elle sera soumise vis-à-vis de Saint-Trond et qui déterminent sa condition juridique.

i** Ut esset pertinens tam ipsa quam omnis ejns successio ad ecclesiam, — censu uniu6 denarii in altare S^^ Trond.

2^^ Pour la licence de mariage... 9 deniers.

30 Renoncement à toute autre justice qu'a celle de l'Eglise (placitum nuUum nec ipsa nec quiquam successorum ejus quiereret).

4'^ Paiement de 12 deniers après sa mort en rachat de la main-morte.

Elle ajoute ensuite : « Et prœter supradicta omnino quasi ingenua et libéra permaneret. »

Cette personne qui fait partie de \ù. fa mi lia de Kardekund, puis de \difamilia de Saint-Trond reste donc une libre.

Le droit réel dont elle est l'objet n'a pas pour effet de la réduire au rang de chose. Elle laisse intacte sa personnalité juridique, son slaliis.

En est-il de même pour tous les membres de la « familia? » Ces traditions de libres à Saint-Trond laissent-ils dans tous les cas le stalus intact?

Nous n'en avons aucune preuve positive. La soumission au monastère est toujours au contraire conçue comme une dépendance, une servitude, mettons un esclavage; mais un esclavage, une servitude d'une certaine sorte qui ne préjuge rien quant au fond même du rapport de dépendance. N» 32 (A. 1129) : « Azela bonœ devotionis femina, liberis oriunda natalibus libertatera suam — in liberiorem servitulem pro redemptione peccatorum suorum et sainte anime suae commutavit. » — Il serait étonnant que dans ce cas-ci, par exemple, la femme en question, pour un motif de dévotion, n'hésitât pas à engager son status et celui de sa postérité. Il ne peut s'agir que d'une certaine dépendance établie en dehors de toute aliénation véritable de status.

Toutes les présomptions sont qu'il en devait être ainsi dans tous les cas, La condition juridique, les charges pécuniaires et les obligations de tous ceux qui entrent volontairement dans la famille de Saint-Trond « qui se tradunt in servitudinem Trudoni » sont uniformément celles que nous avons trouvées mentionnées dans les deux cas précédents.

On comprendrait difficilement de telles ressemblances de condition extérieure, sans une base juridique commune.

Les membres de la « familia » de Saint-Trond restent des libres. Le droit réel du monastère n'anéantit pas leur personnalité juridique. Il se développe au contraire en dehors d'elle, l'enveloppe, la déborde tout en le respectant.

70 I.i; DICOIT I)K l'UOI'RIKTK

Ca'. w'vM pas iiiM! (!ul(';gorio «IrUîrrniriée de manifoslatioriH do tm porsonmililé jiiriilique, co n'osl [lUs ha pereonfjulilrî juridique que Iiî protégé oiigapo, c'est ce qui est à la hase? de sa personnalilé juridicpin — sa vo/unté, le tlroit dr disjwsiiiofi naturelle qu'il a de» matiifoslalions de son arlivilé juridique et de s<;s droits. Par cela inrme h; rapimil ic>l»; proi)aljlement en dehors du droit, l'objet ne coniporlant pas propn'ment l'existence juridique.

L;i forme est empruntée an droit : mais cette forme, qui sort clhî-Miéfnf; (lirecternenl de la natunî et de la vie et qui n'est devenue/^y/v/if, c'est-à-dire symbole reconnu par le droit, qu'au second moment p;ir le dévelof)pemenl de la vie sociale et politique, ne saurait conlV-rer an 'apport un autre caractère que celui qu'il accuse «"ssentielNîment do relation naturelle de vif" y de relation ultra-juridique, suprà-juridique, d'un mot de relation naturelle.

Et c'est là justement ce qui explique ce fait en leque' gît tout le problème de la protection. — Cet acte juridique qui se présente à nous dans les actes sous une double face : qui est plus souvent « rccipere in mundeburdlum, » qui est par un autre aspect « 5e traderc in mundeburdium, » qui semble ainsi essentiellement résulter d'une obligation contractuelle, se déposer en deux droits personnels, coexistants et corrélatifs, — ce droit apparaît toujours dans la conscience juridique de l'époque, à quelque degré qu'on l'envisage, dans la soumission des hommes du peuple au monastère ou au potens voisin ou dans le lien particulier qui leur attache des personnages déjà eux-mêmes considérables, comme un droit réel, (( dominium, » « jus cui ipso attinet, » « cui pertincns esset...;^) non comme une obligation qui peut prendre fin; comme un droit RÉEL qui ne trouvant en face de lui qu'une chose ne porte en lui aucune possibilité concevable de fin'.

Les rapports naturels sont toujours des rapports de force. Et la force engendre toujours, analysés comme il convient, non des droits personnels, des rapports reposant sur la base d'un contrat, d'une obligation corrélative, mais un droit réel , un droit où une partie n'a d'autre rôle que d'être Yobjet du droit, où l'autre individu concentre en lui tout le rôle actif.

Ls. defpîisio , \d, mundeburdio est essentiellement, sinon dans sa

* Texte cité par Waitz, II, p. -Izto. Des Espagnols, obligés de se réfugier en France : Const. Ludov., : « Nostro dominio libéra et proprià voluntate se subdiderunt sub protectione, defensione.... »

forme qui tendrait en apparence à en faire une obligation réciproque, un contrat, du moins dans son fond — un droit réel , un dominiiim, un « gewalt; » nous comprenons maintenant pourquoi et en quel sens, et en quelles limites.

Elle présente ceci de particulier et souverainement intéressant : elle continue dans l'Etat, sous l'Etat, si je puis dire, les rapports naturels, les rapports de force, de pouvoir antérieurs à l'État. Elle ne,nie pas l'État. Elle ne se dresse pas directement en face de lui, contre lui pour le renverser, pour le détruire. Cela pourra venir

un jour; nous n'en sommes pas encore là L'Etat est assez

puissant pour maintenir sur chaque individu l'empreinte, le cachet qu'il a imprimé par le « status. »

Pour lui (pour l'État) la personne est essentiellement so« status. Le status qui est conséquemment partout identique à lui-même exclut par là môme tout rapport de dépendance ou d'inégalité capable d'entamer, de compromettre cette identité fondamentale. Par définition et essence le status, création artificielle, l'État est la négation même de tout rapport de pouvoir. Le status ne comporte que l'obligation, le droit personnel d'une personne sur l'autre résultant d'un contrat.

Les rapports do dépendance, les droits réels de l'homme sur l'homme ne peuvent donc se rencontrer (\\\en dehors du droit , sous le droit, dans cette région de la personne naturelle, de la volonté support de la personne juridique, que nous avons essayé de définir; et ces rapports trouvent leur obstacle et leur limite dans le status, la personne juridique, qui reste sacrée pour eux, dans laquelle ils ne pénétrent pas, — dans le droit qui les ignore, La vie sociale, dans sa réalité concrète, avec sa double série de phénomènes juridiques et de phénomènes extra-juridiques se présente donc à nous sous l'aspect suivant : Au premier plan dans le droit {\q^ activités ideiitiques (le mot activité étant ici employé pour rendre sous forme positive le concept tout négatif de droit, d'activité juridique), des activités identiques agissant et réagissant sous la forme du contrat, de l'obligation personnelle et réciproque,— susceptibles juridiquement de réagir l'une sur l'autre sous cette forme seulement. Au second plan sous le premier des activités naturelles l'une vis-à-vis de l'autre dans une situation de nature, manifestant entre elles des rapports de nature, rapports de pouvoir, rapports de force^; respectant extérieurement et juridi-

72 I.K DROIT I»i: l'K()l*|{IKTK

qiKîinoiil les promiiTC!», rnuis [*ar IcMir force irilerne de propulsion s'en servant comme de masques ponr poursuivre en toute séîcuril<'' la n'alisation de leurs huis propres ou s'en servant comme autant d'instruments (ju'ils utilisent. — Voilà la vie sociale sou» sa double lace : naturelle et artificielle, organique, si je [juis dire, et juridique : voilà ce que sont les faits de protection par rapport à l'ensemhle des phénomènes proprement juridiques. L'opposition qu'il y a entre les deux classes de fait tient tout entière ^ la rigueur dans l'opposition hien comprise de ces deux mots hien compris : <( Pouvoir » et « Droit; » le premier impliquant un simple état de fait, une activité qui ohéit à sa loi, qui se manifeste; le second, au contraire, impliquant deux activités juridiquement égales, liées ou susceptibles d'être liées entre elles par le seul lien de l'obligation.

Les phénomènes de protection s'opposent donc en un sens à la vie juridique comme le naturel à V artificiel. Leur importance, leur rùle croît ou diminue dans la mesure où l'Etat se préoccupe ou non de faire de la fiction juridique une réalité, dans la mesure où l'Etat constitue lui-même un organe vivant, une réalité efficace. — L'apparition, le dégagement de la personne juridique, du status, est déjà un triomphe. Le status, la personne juridique sera une réalité dans la mesure où l'Etat sera fort et puissant, saura maintenir contre la nature , contre la prépondérance naturelle des rapports naturels l'état créé par lui. Il peut même venir un moment où il n'ait pas la force de maintenir les fictions, les rapports qu'il a une première fois appelés à la vie. Mais alors, il abdique: il cesse d'être dans la mesure où il laisse tomber ses propres créations. — Dans cette dernière remarque se trouve le secret du silence à peu près complet que gardent les documents législatifs de l'époque mérovingienne sur les rapports de protection. L'Etat franc est assez fort au début pour maintenir ces phénomènes dans Je domaine de la vie non-juridique. Ces rapports sont comme s'ils n'étaient pas. — A mesure que l'Etat franc s'affaiblit, ils sortent en quelque sorte de l'ombre où ils avaient été jusque-là confinés pour s'étaler au plein soleil de la vie juridique. Du même coup ils font irruption dans les textes. — Le droit populaire, qui est en un certain sens rigoureusement un droit d'État ne peut pas les connaître.

Il nous reste pour avoir une idée loul à fait correcte de la protection à déterminer ses rapports avec les autres pouvoirs, les autres droits réels que peut avoir un individu sur un autre.

Si Ton en croyait Waitz (t. II, p. 255) la protection devrait être conçue comme un emploi particulier du pouvoir familial : « Quand la protection de la famille venait à faire défaut à quelqu'un , l'individu devait, pour suppléer à cette protection défaillante, se chercher celle d'autrui. C'est alors proprement comme un emploi du pouvoir familial que les allemands comprennent cette protection [aiîwenduug der familiengewalt). Dans les cas où cette protection étrangère se substitue à celle du père, le nom sous lequel on la désigne, est celui de u muiidium, » de « mundeburdium, )) C'est comme mundeburdium qu'on conçoit encore le droit du maître sur ceux qui se donnent en son pouvoir. » Waitz distingue, on le voit, les rapports de recommandation et les rapports de protection, mais ramène les uns et les autres à un emploi particulier du pouvoir familial.

La recommandation étant un contrat, il est évident, nous venons de le démontrer, que la protection dans la mesure où elle se fonde sur le contrat de recommandation, ne peut être considérée, d'aucune façon, comme unpou^oiry donc comme un emploi particulier du pouvoir familial. — Le droit du maître sur ceux qui se donnent en son pouvoir, sur ceux qui sont englobés dans des liens de protection, n'ayant pas pour cause le contrat de recommandation, notre a jus, » notre o^ommîimz peut-il être , lui, comme le veut Waitz, conçu comme un « emploi particulier du pouvoir familial? »

Ils ont ce caractère commun qu'ils sont l'un et l'autre un droit réel. Or un pouvoir équivaut toujours à un autre pouvoir. Pour l'un comme pour l'autre, l'Élat vient dresser au pouvoir l'obstacle et la limite artificielle du status, — La distinction viendra de la situation autre qu'occupe l'un et l'autre groupe de faits vis à vis de cette activité naturelle et préjuridique à laquelle nous avons déjà rapporté les phénomènes de protection. L'un et l'autre groupe de

7i I.K hllOIT I)K l'HOPKIKTl':

faits Fie sorU'iil pas, si je puis dire, du m/^mc moment de celle aclivilocl rrla siiHit pour cmpr-clior l'assimilation.

!.(• pouvoir (lii j)(';rc sur sos enfants a sa racine dans son aclivit*'? pliysiologiquo fondanicntah;.

Lo droit riatun;! , le pouvoir qu'il a sur sa propre aclivilé et lo droit, le pouvoir (lu'il a sur ses enfants, c'est tout un. Le fait d(^ la naissance dr rciilant n'apporte aucun ra[)port nouveau. Miitre son enfant ot lui ce n'est pas un rapj)ort autre qu'entre lui et lui-mrme, si je puis dire. Son enfant c'est lui, une expansion de lui-mCino, en sorte qu'il ne faudra pas moins que les fictions d'un droit relativement développé pour faire entrer comme dans l'intcrslicc de cette activité naturelle la conception toute négative d'un droit juridiqup. L'élément positif du droit, du pouvoir familial se confond donc avec le fait du pouvoir, de l'activité naturelle, physiologique de rinJividu. Le droit familial est par excellence celui où domine l'élément positif du pouvoir, de l'activité naturelle, l'élément que l'analyse découvre dans le droit tout à fait au fond, dans les régions inférieures où s'accuse pour la première fois la distinction de la vie naturelle et de la vie juridique.

La tutelle, le 77iundium du parent mâle, qui dans le cas de mort du père vient se substituer à lui, ne peut guère se concevoir que comme un emploi particulier, comme une expansion de ce même pouvoir du père. Là encore ce qui domine c'est un fait de nature : l'unité organique de la famille qui fonde l'hérédité, — fait de l'hérédité dans son élément positif le simple maintien après la mort du père des rapports émanés de lui , — fait ainsi une chose toute simple et inévitable de la continuation par le membre de la famille le plus apte du rôle et des devoirs du père. Waitz a tort de voir dans le pouvoir du père et le mundium du tuteur des pouvoirs de nature différente (t. I, p. o9). Le mundium est, comme le veulent Grimm et la plupart des lexicographes, la inanus romaine, — la manus , la potestas qui dans tous les cas, pouvoir du père ou pouvoir du tuteur, reste fidèle à elle-même, toujours un même pouvoir : en même temps qu'un pouvoir du fort sur le faible, un pouvoir sui generis d'où l'obligation pour le premier de protéger le second dérive comme une simple extension de l'obligation ou plus exactement de la nécessité naturelle, biologique de se protéger soi même.

Le pouvoir du père et le droit du tuteur ne dérivent pas, comme

DANS LA SOCIÉTÉ FRANi^UE ET EN GKRMANIE. 75

le voudrait WarnkoC'nig [Franz. Staats mal Rechts Geschlclde, t. II, p. 2G5) de quelque chose d'antérieur et de commun; l'un c'est l'autre, exercé seulement par des personnes différentes, l'un si je puis dire par l'auteur naturel , l'autre par un auteur un peu plus artificiel et dérivé; et ce pouvoir se confond à son origine avec une des activités fondamentales de l'individu.

Le pouvoir du protecteur sur le protégé ne saurait être conçu comme un emploi du pouvoir paternel. Le pouvoir du protecteur sur le protégé est bien, lui aussi, — c'est la définition que nous en avons donnée, — un fait de nature; il a sa source hors de la vie juridique dans les manifestations directes et primodiales de la force. — Mais ce n'est pas, si je puis dire, au même stade de la vie organique, que se rapportent ces deux groupes de phénomènes.

C'est la génération, l'adhérence biologique qui crée le pouvoir paternel et \Q7nundhim du tuteur. Dans la protection, l'adhérence, la dépendance naturelle est autre. Elle n'est pas biologique; elle se fait plutôt psychologique; elle est sociale. Plus que cela; — et c'est en quoi elle se distingue de l'adhérence entre le maître et l'esclave — elle implique avec le respect àw status, de Viufjenuitas, l'intervention d'un facteur nouveau, de l'État, un facteur artificiel— dont la présence seule suffit à caractériser fortement ce second groupe de phénomènes. L'État intervient également dans le droit familial. Sous le pouvoir du père son intervention dégage et dresse en l'enfant le status, mais ce n'est que plus tard , — pour restreindre ce pouvoir, — on peut dire en opposition avec lui... L'État n'est pour rien dans l'apparition du pouvoir familial puisque ce pouvoir semble contemporain de l'apparition de la vie humaine. L'intervention de l'État, le maintien du status entre au contraire comme élément constitutif dans l'établissement du rapport de protection. Ce rapport de pouvoir est précisément caractérisé par ce fait, que celui qui en est l'objet reste un libre, c'est-à-dire qu'il a participé jusque-là au droit public, à la cité, et qu'il continue d'y participer. Ajoutons que la protection porte avec elle un danger d'abus étranger, en raison même de son origine, au familiengeicalt.

L'impossibilité de déduire le droit du maître, du protecteur d'une liaison naturelle physiologique, l'intervention, à titre d'élément constitutif, dans la création du rapport, de ce facteur

7(1 I.K DROIT I»K pRorrm'.TK

d'urflro (li'jà arlilinii'l : l'I'ilal, n'esl-rcj pas asBCz pour rendre ahsdlumcnt iinpoHsihlo l'idoîililiralion des deux ordres do pln'> iionn-ncs? — Il est inexact de dire avec Wailz : « Que le droit du maître sur ceux qui se livrent en son pouvoir est encore couru coiniiH' mmuliimi , comme niwulfbunliuni, >» c'est-à-dire comme un pouvoir (jui est proprement une espi'îce particulière du pouvoir familial, comme une protection qui supplée à celle du père. — La rai>-oii de l'assimilation de deux rapports aussi différents gît moins dans la nature des choses , dans la similitude réelle (les rapports que dans une certaine incapacité de la conscience juridique de Tépoquc de les distinguer, tout au moins de leur ilonniT aux uns cl aux antres un nom fiarlicnlier.

î< IV.

La nature des choses est du reste plus forte que l'incapacité juridique de ces générations. La vt'Titable nature du rapport, en dépit de tout, parvient à se marquer dans le langage. — Si mimdel)U7\lium , drfensio, lutela sont les termes qu'on emploie pour insister parliculièremenL sur le côté personnel du rapport, lorsqu'il s'agit de désigner le rapport d'une manière générale, en lui-même, on n'emploie guère que les termes qui mettent en lumière le coté réel , unilatéral du droit du protecteur, le coté pouvoir : « Jus cui attinel, » « dominium, » surtout le mot qui a donné et donnera lieu — ajuste titre — à tant de controverses, le mot initliium, Mithium, voilà le terme par excellence sous lequel se présente à nous la protection, le pouvoir sur les libres. Le mithium, c'est le pouvoir sur les libres (embrassant naturellement la possibilité d'un pouvoir sur les non-libres); c'est le « dominium »; c'est le « Jus cui attinet homo traditus in servitudinem alicui » (saint ou laïque), essentiellement constitué par les rapports de protection.

M. Brunner', le dernier à s'être occupé particulièrement de la question du mithiutyi, arrive à des conclusions sensiblement différentes. Mithium a pour lui le sens fondamental de réplique en justice, réponse du défendeur au demandeur, réponse légale et

* Juristiche Ahhandlungen (Festgabe fiir G. Beseler). Berlin, 1885, in-8°.

donnant satisfaction au demandeur. « liedlhere fnithiian », comme disent les formules et les lettres de protection, c'est devoir pour un autre cette réponse, cette réplique en justice. — Les libres dont les actes tombent ainsi dans le cercle de la responsabilité d'autrui et dont les revendications en justice se produisent par ce même canal, sont dits, dans la mesure où leur activité s'envisage de ce dernier point de vue, « sperarc per eum ». — Le cercle où s'exerce cette responsabilité d'autrui sur des actes éma«iés d'hommes libres et aussi son rôle actif quand il s'agit de faire valoir leurs revendications judiciaires, finit par prendre une certaine consistance territoriale et devenir la potcstas. La potestas ne se confond ainsi (\\\'hulu'ecte7ncnt avec le mithium; telle est dans ses points essentiels la théorie de M. Brunner.

La démonstration de M. Brunner est loin d'être décisive. Sa théorie ne laisse pas môme parfois d'être vacillante et contradictoire. — Une première difficulté, ce sont les rapports de cette responsabilité du maître avec son droit de reprxsentatio du dépendant. La loi fait le maître responsable des actes de son dépendant, au môme titre que des actes de son esclave; mais elle lui laisse la faculté de rejeter cette responsabilité en livrant à la justice le véritable inculpé. La « reprœsentatio est ainsi « un droit, non une obligation » (p. 13). Ce qu'il y a d'essentiel dans le rapport, ce qui se présente en première ligne, c'est la responsabilité du maître (die Antwortpflicht den Herrn steht in erster Linie). Cette subordination de la reprxsfintatio à la responsabilité directe du maître ne nous paraît rien moins qu'établie par M. B. Pourquoi la reprœsentatio ne viendrait-elle pas en première ligne? — Mais c'est surtout dans l'examen de la question liée à la précédente du fondement de la responsabilité (Haftung, Antwortpflicht) du maître qu'apparaît l'inconsistance de la conception de M. Brunner. M. Brunner n'est pas fixé sur la question de savoir quel est exactement le fondement de cette responsabilité du maître. C'est tantôt le « commanere »^ le n post se retinere » pur et simple, comme en droit anglo-saxon (p. L'i); tantôt le commanere fondé lui-môme sur un « obsequium », un rapport de service sinon viager, du moins d'une certaine durée (p. 14); tantôt enfin un rapport de pouvoir (die Haftung sonst AusHusz eines Gewaltverhaltnisz). Il faudrait choisir : le « commanere » pur et simple n'est pas la môme chose qu'un rapport de service; un rapport de service n'est pas

78 I.K DROIT DK l'KOIMtlKTK

un rapport (!<• pouvoir; et on no saurait mellro ce» trois choses ainsi iri(lislincliMn(;nt sur la rnAmo ligne. — Kn outre, à Tcndroit de cliarnn dn ces trois fomlcrncnls possibles do la responsahilil*'; du mailro la (jucslion se pose : comment ce ra[)f»ort de s«*jour, de service ou de pouvoir, fondo-t-il cette responsabilité? Kst-ce par simple extension de lui-mAme, comme paraît l'impliquer la phrase de M. r.iiiiiiicr, |). 1") : « iJa die liaflung sonst Ausllus/. eines (îewalt\^'rhaltnisz » ; en sorte (pie le libre se trouve, pour tout ce qui est du fait de la justice, soustrait ainsi sans plus au droit public ou no lui est rendu qu'autant que son maître veut bien le produire devant le tribunal? Ce serait une étrange conséquence et en opposition avec toutes les idées j'eçues sur la situation à l'époque mérovingienne du libre dans la dépendance d'autrui vis-à-vis de l'Ktal. De mrine que pour le vassal , la responsabilité du maître pour le (Upendant ou son droit de reprxsentatio ne saurait directement dériver de son droit privé, mais d'une délégation du pouvoir public. La remarque de M. Ehremberg, p. 70, note 79, est absolument applicable ici : « Eine Gewalt erhalt der Senior uber den angeklagten Vassalen, weil ihm aus sicherheitspolizeilichen Grunden die Pflicht des pr.-esentare ad judicem auferlegt ist; dies ist aber eine Gewalt nicht kraft Privatrechts d. h. nicht kraft Commendation, sondern kraft oiîentlichen Auftrags. »

Le sens fondamental que M. Br. assigne au mot mithium Taccule à d'insurmontables difficultés. La nécessité de rendre juridiquement possible le rapport qu'emporte son interprétation l'amène à méconnaître un principe fondamental du droit public mérovingien. Le sens « réponse en justice » est à la fois trop précis, par suite trop étroit et pas assez résistant pour se plier a toutes les exigences des textes. Il faut en venir à notre sens plus large, plus souple et plus fort de pouvoir, de puissance, qui est celui de Waitz. Le sens de « pouvoir » nous ramène aux rapports de protection que nous venons d'analyser. Il ne soustrait pas, comme le fait le sens « réponse en justice » de M. Brunner, le libre dépendant à la sphère du droit public. Le mithium ainsi entendu est tout près du mithium territorial : qui dit protection, qui dit pouvoir, surtout à cette époque, dit en même temps groupement, groupement dans l'espace, c'est-à-dire territoire servant d'assiette à ce groupement et il n'y aura pas lieu de s'étonner et de dénoncer une contradiction s'il nous arrive de rencontrer, comme nous

le montrerons plus lard, un mit/iiuni territorial dès la première moitié du yi° siècle. L'équivalence du mithium et de la potestas postérieure que marquent déjà nettement quelques textes (mithio vel potestas) devient une équivalence fondamentale : le mithium et la potestas, c'est une seule et même chose sous deux noms différents. La disparition du mot mithium, dès la deuxième dynastie, c'est le remplacement définitif du mot allemand par le mot latin potestas.

L'usage correctement interprété confirme donc la théorie : les rapports de protection, le pouvoir du maître sur le libre sont restés dans rhistoire sous un nom qui les distingue des rapports de recommandation, — qui les distingue du pouvoir familial sous sa double forme : pouvoir du père et pouvoir du tuteur, — sous un nom qui, laissant de côté toute idée d'obligation, de contreprestation forcée du protecteur met en lumière uniquement le côté réel, unilatéral de son droit, le côté pouvoir : mithium., potestas. Mithium se présente presque toujours avec un sens territorial; potestas toujours. Mais n'oublions pas — ce sera là la conclusion capitale de ce paragraphe — que ce qui soutient ce sens territorial c'est tout d'abord un sens personnel. Sous le rapport territorial l'analyse découvre essentiellement un rapport de personnes. Droit du maître sur l'esclave, droit du protecteur sur le protégé : droit de chose reposant sur la base d'un droit de personnes, voilà ce qu'à ce degré de l'analyse nous avons retrouvé tout au fond dans nos villge. Arrêtons-nous à les envisager de ce point de vue. Nous trouverons peut-être le moyen d'expliquer des textes qu'on n'a pas compris encore et de faire faire un pas à notre question principale de la nature du droit de propriété.

De la villa du dijnastc cnvisa(jée comme mithium , comme potestas.

La cilla du dynaste (roi ou individu privé) — c'est le résultat de nos études — est essentiellement mithium, potestas. Sa popu-

HO I.K DROIT I)K l'UOI'HFKTK

laliolif rA)ir)\)()ii^'o, de (ioiix claHRos d'irxlividu.s, les c.srlaves, le» afrrancliis* r'I les lihrus, lîst tout ontiùre dans le juit/iium du dynaste; cl cllc-mr'me, envisagée de ce point de vue, apparaît un territoire (|iii rst cssontiellemenl l'assiette du droit réel, du pouvoir du

maître.

Ce mithium, rctle pntcstas est de liien vieille date. .Nous n'hésitons pas à voir ses plus vieux titres de noblesse d'abord dans 1(* S 8 du capitulaire 2 (Lex Salira, éd. lîehrendj. « De autruslionc; {^Hiàmalla... Kl illo rogare débet ut ad illo mallobergo respondere aut coiivenire ubi antrustiones rnitium redebent »... Avec Grimm (Vorrede zur Merkel. L. S., p. 12), je comprends rcdebere : redhibcre (bann liandhaben). Mitiuîu devicni poiesias, le territoire où s'exerce le pouvoir de l'anstrutio, où sont établies les personnes qui sont dans son pouvoir (esclaves et libres). — Le malloher(/us, c'est la circonscription judiciaire dans laquelle est situé le mithiinn.

Le second titre, c'est la a Decrelio Cliildeberti data circa annum oOo, S 12. « Pari condilione convenit ut si de unà centena in alià centenù vestigium secuta fuerit et invenerit, vel in quibus ciimquc fidelhim ?wstrorion terminis vestigium miserit, et ipsum in aliam centenam minime expeliere potuerit, aut convictus reddat latronera aut capitale de prcesenti restituât et cum duodecim personis ex hoc sacramenlo exuat. »

Nous pouvons encore citer ici d'autres textes où ces « termini fidelium nostrorum » apparaissent plus ou moins nécessairement.

Edictum Chlolacharii II Régis, an. 6io, § 19. Episcopi vero vel patentes, qui in aliis possident regionibus, judices vel misses discussores de aliis provinciis non instituant, nisi de loco, qui justitiam percipiant et aliis reddant.

§ 20. « Agentes episcoporum aut potentium per potestatem nullius rei collecta solatia nec auferant, nec cujuscumque contemptum pcr se facere non praesumant. »

Ce rnitium, ceiie po testas remonte, on le voit, jusqu'au vu* siècle, jusqu'au vi" siècle. — Les textes que nous venons de citer

' L'atTranchissement étant une diminution de pouvoir, comme le veut Ehremberg contre Sohm. nous n'avons pas à expliquer la dépendance dans laquelle reste l'esclave affranchi. Elle est un adoucissement de l'ancienne dépendance servile.

DANS LA SOCIKTÉ FRANgUE ET EN GERMANIE. HI

vont rejoindre par la similitude des indications les passages de.^ formules, des lettres de protection , des diplômes où il est question du mithhim. Ce pouvoir du dynaste, s'étendant sur des vilhv entières, que nous avons au cours de cette étude à chaque instant rencontré, n'est autre que ce mitium , que cette potestas.

L'autre forme du mot niithiuni, mitfùus, qui se rencontre aussi dans les diplômes et les formules, dans lequel M. Brunner voit l'objet de la responsabilité du maître et nous Vobjet de son pouvoir, apparaît également dans les documents législatifs de l'époque la plus ancienne.

L'édit de Chilpéric i; 6, L. S. éd. Behrend, capit. 5 (573-575), nous donne : « Similiter convenit ut quicumque admalatus fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se educat, et necesse est ut mitium fidem faciant et non habuerit simili modo qui pro eum fidem faciat : ut ipse in senestra manu festucam teneat et dextera manu auferat. »

Avec Waitz contre Roth je n'hésite pas à voir dans ce mitium le mitius des autres documents de date postérieure *. Ici, c'est moins, toutefois, la qualité de dépendant qu'on veut désigner que la qualité de pair que la dépendance commune crée entre les dépendants d'un même miihiiim. Il ne s'agit pas d'un mithius répondant pour son maître, mais d'un mithius (= mundeboralis) répondant pour un mithius comme lui. Mithius me paraît ici répondre à l'expression par, pares et dans certains cas former une expression tout à fait équivalente ".

Le mithium , la potestas remonte donc , il est très vrai , à la plus haute antiquité. Nos inférences des textes diplomatiques sur l'antiquité et l'importance de ce que nous avons dû appeler — faute d'un

' Forin. .Mtirculf, l, 'i'k : u Si aliquas causas adversus eum vel pro mithio surrexerint. » Lettre de Thierry III, eu faveur du monastère d'Anisola : « Si aliquis causas adversus ipsum monasterium aut mitio ipsius abbatis ortas fuerint. » — Dipl. de Charlemngne pour Arnold, an. 770 : u Et si aliquas causas adversus ipso seu milio et homines qui per ipsura sperare noscuntur surrexerint. » Item. — Dipl. de Louis le Pieux pour Metz, an. 837.

2 Le « necesse est ut fidem faciant » implique évidemment entre les dépendants d'un même mithium l'existence d'une sorte de droit et de devoir de solidarité (Burgerschaft, dont nous ne pouvons déterminer ici la portée précise non plus que le rôle procédural.

H2 I,K DKOIT I»K l'K'M'UIKTK

l<M'rno plus oxarl — lu f/ramle jn'ojn'V'té trouvent dans r<Hu(lc de» Icîxlcs l(''f,nsl;ilir.s nno ronlirrnaliori décisive. Sur toute la surface du nouvel empire on roneonlrn, dus le premier moment, non moins que la grande propri<H«'' romaine, les <t fitndi, » les « latifundia » dont parlent les romanistes, h\ potestas, le mitiwn fjpnnafnqup\

Il Faut attendre le rFiilieu «lu ix" siècle, mais tout au moins le rommeiicement, pour trouver dans les textes sur cette population (le liln'cs dépenrlanls liahilanl la patentas, dont nous avons pu jusqu'ici tout juste constater l'existence avec celle de la potestas elle-m«'rnc, des renseignements plus explicites de nature à compléter riilce que nous nous sommes faite de leur condition juridique. Le plus important de ces textes est le § 31 du Capil. de Piste, A. 8()2 (I*erlz, 497). Nous ne pouvons guère faire autrement que de le citer tout au long.

« De advenliliis istius terrre, qua^ a Nortmannis devastata est, constiluimus ut, sicut in Capitulari avi nostri Karoli Imperatoris habctur, unusquisque Cornes de suo comitatu et nomina eorum et qui sunt eorum Seniores, describi faciant, et ipsos advenas qui a tempore Avi nostri atque a tempore Domini et Patris nostri in illoruni comitatus commanent secundum consuetudinem qua illoriim temporibus, eos ibi manere permillant. Illos veroqui propter persecutionem Nortmannoruni nuper de istis partibus in illas partes confugerunt, Episcoporum Missi cum Missis reipublicae taliter de iliis parlibus in istas partes venire faciant, ut non opprimantur, nec aliquis census vel quœcumque exactio ab illis exi-

gantar Et illi qui nulium lucrum de opère in vineis sperant,

kalendis seplembris unusquisque ad locum suum jam perventu-s

sit Et qui lucrum de vineis in illis parlibus promuerit si

necesse illi fuerit, ad Missam Sci Martini ad suum conductum in illas partes redeat et usque ad K. Aprilis ibidem immorandilicentiam habeat; indèque ad terram siiée nativitatis et ad Senioratum

suum unusquisque redeat Si autem de istis partibus in illis

partibus femina maritum aut maritus feminam accepit, illud con-

* Inutile de dire que Timmunité n'est pas, pour nous, comme on a voulu le prétendre (Flach) le mitium, la potestas, « le grand domaine. » L'immunité c'est le mithium plus un élément nouveau, des droits nouveaux conférés par le pouvoir politique. L'essence extra-juridique du mithium laisse aux problèmes de droit public que comporte l'étude de l'immunité , avec leur pleine indépendance, leur importance capitale.

jug'iiim, quia non est légale, dissolvalur et ciijus mancipium vir vel femina fuerit, siium fjuœque potestas recipiat et suœ potestatis homini conjungere faciat. Kt si infantes inde nati sunt, secundum legem et antiquam consuetudinenn nostram infantes matrem sequantiir. »

D'après Eliremherg*, contredisant Rotli", il s'agirait là d'esclaves, de non-libres ; en sorte que le texte n'aurait rien à voir avec l'objet de nos présentes recherches. — Toute l'argumentation de M. Ehremberg repose sur l'emploi du mot « mancipium » auquel il attribue la signification d'esclave. Or, cette catégorie d'individus que vise notre § de l'Édit de Piste, nous la trouvons, à n'en pas douter, partout ailleurs mentionnée sous les désignations les plus diverses, mais dont aucune n'emporte l'idée de servage. Ce sont des (( advenx, » des individus se louant à titre de « mcrcenarii » ; des gens dont il n'est pas permis de « censum aut tributum exigere, » qu'on ne peut pas « inservire; » enfin des gens qui ont déjà un seigneur (senior) (Conv. Silv. § 9, année S'i'J, l^erlz, p. 124). — Même phraséologie dans ce même Édit de Piste : « Adventilii, » « advena\ » Une expression plus frappante encore : « Oui sunt eorum seniores. Inde ad terram suce nativitatis et ad senioratum suum unusquisque redeat. » De « mancipium, » nulle part. — Dans le Capit. Aq. de 806 (p. 147), mômes désignations : (( Adventicii, » « qui sunt seniores eorum. » Dans un autre texte enfin, visant un cas sinon semblable du moins voisin:^ c'est bien de libres qu'il s'agit, non d'esclaves. Cap. de Nimègue (p. 143), an. 806, § o : « Volumus ut a:'qualiter missi nostri faciant de singulis causis, sive de hcribanno, sive de advenis, sive ceteris quibuslibet causis.

« De advenis volumus ut qui jamdiu conjugati sunt per singula loca ut ibi maneant, et sine causa et sine aliquà culpà non fiant ejecti. — Fugitivi vero servi (deest 2) et latrones redeant ad propria loca ^ »

Nulle part donc il n'est dit que ces « adcentitii » ces « advenœ »

' Commendation iind îîuldigiuuj , p. <>.

- Feud., p. 241. — Beneficialwesen , p. 375.

^ M. Ehr. conclut: « Fugitivi servi » implique ropposilion u adven.T ;^servi] » Advenu est un qualifi(>alif pris suiistantivement , mais se rapportant en réalité au même nom que u fugitivi. » Advena , c'est l'esclave que les circonstances, que

HV I.K DKOIT I)i; l'KOl'RIKTK

soionl «les serfs. — l)'aulrc pari, le mol tnancijnnNi nV»t pa» sytu)nymc do serons, 11 ne sérail pas malaisé de montrer qu*à Vépoqun mrroviîigic'nno eommo à Home le mot s'emploie toujours pour (Irsigncr uiu; siliiatioii intermédiaire cnlro le servage et la lilxTlé complùtc, C(i (pi'il dcsif^no c'est im pouvoir exprrc sur r/ionniir, riionunc qui est l'objet d'un droit réel, d'un pouvoir de lu pari (raulnii.

Or ici, coinin(;nt nous apparaît Xddvmn? dans un rapport de (lé[)oiidancc. 11 a \\\\ seigneur. 11 appartient à un senioratus (ad sonioratum luum unusquisquc redcat); à ui\e potestas (suum quîBquo potestas rocipiat).

Le lien même qui l'allaclK; à la ijutcstas, au senioratus est si fort qu'il survit à tous les troubles, à tous les bouleversements. Ni les désastres qu'occasionnent les incursions des Normands (unusquisque cornes... et nomina eorum et qui sunt eorum seniores describi faciant), ni les engagements temporaires de service dans d'autres contrées plus ou moins lointaines (licentiam ibi iem immorandi habeat... Et octo dies post missam Sci Remigii in istas partes sam sit perventus et suo Seniori serviat) n'y portent la moindre atteinte. Le texte laisse môme entendre que l'adhérence

la nécessité forcent à fuir loin de son maître. Fugilivus, c'est l'esclave qui s'échappe sans raison légitime.

Mais rien ne prouve qu'il en soit ainsi. On comprend tout aussi bien l'opposition u fugitivi servi » et « ingénus advenu » que l'opposition <( fugitivi servi » et « servus advena. » Déjà la loi Ripuaire 'ch. 31] se sert du terme advena pour désigner le Francus, le Burgundio, VAlamanus qui se trouve à titre d'étranger {advense, advenlicii) sur le territoire Ripuaire.

D'autre part si V advena n'est pas un libre, si l'Ktat ne se trouve pas ainsi intéressé à défendre en lui sa propre marque, sa propre dignité, la sollicitude évidente dont le législateur l'entoure, avec laquelle il sefforce de le préserver de la servitude (cap. Silv., § 9 « nullus autemeos inservire présumât, » etc..) ne se comprend plus. Ce ne pouvait être évidemment par souci des droits du premier maître. Pourquoi ce souci dans un cas et non dans l'autre, à l'endroit du « servus fugitivus » et non à l'endroit du u servus advena? » — Il y a parfois déjà beau temps du reste que ce droit du premier maître semble devoir être oublié. L'Édit de Piste, § 31, s'occupe d' « adventitii )>, d' « advenœ » « qui a tempore avi nostri atque a tempore domini et palris nostri in comitatibus commanent » et dont la condition juridique se trouve réglée par un capitulaire « avi nostri Karoli, » par un capitulaire de Charlemagne, qui ne peut être que celui d'Aix, 5î 4, année 806, ou de Nimègue A. 806, § 5. C'est-à-dire qu'il y a presque soixante ans que les adventitii vivent dans le pays.

à la potestas est plus forte que tout autre lien, même celui d'un mariage contracté dans son nouveau séjour (conjugium dissolvatur... et suum queque potestas recipiat... Et si infantes inde nati sunt, infantes matrem sequantur); — que Vadvnia, le libre dépendant ne peut légitimement prendre femme que dans l'intérieur de sù. potestas.

Il y a plus, — et c'est Icà le grand enseignement du texte, ce qu'il ajoute aux renseignements que nous avons déjà, — le senioratas auquel appartient Vadvena est en même temps la « terra nativitatis ». Uadvena appartient au senioratus par un lien héréditaire. Le lien de dépendance, qui attache l'homme au seigneur, est héréditaire, passe du père aux egfants (Et si infantes inde nati sunt, infantes matrem sequantur). — C'est ce que Hoth , qui a raison contre Ehremberg de voir dans notre advena un libre dépendant, un libre engagé dans les liens de la potestas, du mitJiium , a eu tort de ne pas admettre '.

11 admet seulement que le lien qui attache l'homme au seigneur est un lien viager, un lien individuel, qui du père ne saurait sans plus passer aux enfants... Il y a là, à notre avis, plus qu'une erreur de fait, la méconnaissance de l'essence juridique de l'institution. — Tout rapport de pouvoir, par cela môme qu'il est pouvoir, porte en lui-même, tout au moins à titre de tendance, sa continuation dans le temps, sa perpétuité. Comment le droit réel, le pouvoir attaché au père ne s'attacherait-il pas naturellement aux enfants qui sortent de lui, qui le continuent? Une obligation contractuelle comme la recommandation, peut répugnera l'hérédité. L'hérédité apparaît nécessairement dans la mesure où le droit réel et le pouvoir se substituent à l'obligation contractuelle. Seule l'obligation affirme l'individualité, la détache du groupe naturel de la série des générations, et, en l'affirmant, donne la possibilité de n'engager qu'elle.

Je n'hésite donc pas à dire que tout lien de protection, dans la mesure où il est un pouvoir, est ou tend à être héréditaire. Du premier jour où s'est formé le mithium, une classe de libres dépendants héréditaires a été en voie de formation.

Les « servientes ingenui qui super terras monasterii vel potentum commanent » des vf et vii° siècles, se trouvent-ils déjà enga-

' V. Rolh, Beneficialiuesen , p. 375.

HO 1.I-: njcoiT i)K l'Koi'im'.TK

gi'S vis-a-vis du iimîlnî dans un lien de dùpcndance Ij^'iroditairo? — Nous n'en avons aucuno pnîuve directe; nulU* part il rrcsl dit oxprcssémont, que le ///////m.v soit lnînl-ditairement ttllach(';au mithiinn. Ce que nous avons dit ne laisse pourtant pas de rendre la clioso vraisemblable; et pour ce qui est du viii" siècle les diplômes, le poly()tiqur; (rirminon surtout, nous paraissent mettre à peu près hors de doute cette vérité.

Il ne saurait guère en être autrement. Kn fait lu potffsias , dés le nioniuiil où les textes nous la présentent avec quelque abondance de renseignements, manifeste une i\preté de prise telle qu'elle ne peut pas ne pas avoir profité de la dépendance physiologique des enfants pour étendre son pouvoir sur eux.

Elle est tellement âpre, tellement portée comme tout pouvoir à s'affirmer partout où elle peut, à s'établir partout où elle n'est pas, que, pour prendre possession d'un individu, il lui suffit de mettre sur lui ce qui est son signe ou la conséquence de son existence préalable : le cf')isifs.

Conv. ap. Silv. an. 8o3, § 1) : « Nullus autem inservire prtX'sumat eo quod loco mercenarii apud aliquem manserint, nec censura aut tribuLum exigere... »

Édit de Piste, sj 31 : « Illos advenas... episcoporum missi cum missis reipublicœ taliter de illis partibus in istas partes venire faciant, ut ?io?i opprimantur nec aliquis census vel qucecumque exactio ab illis exigantur. »

Le premier passage est particulièrement intéressant. Nous prenons sur le vif comment un contrat de service est constamment à même de se transformer en rapport de pouvoir. — Le mercenaire obéit au maître. — A quel titre? — La fatalité de l'époque , une époque où l'individu ne trouve de protection que dans sa famille ou le groupe artificiel auquel il appartient par la naissance, où la personnalité ne reçoit, sauf le maintien théorique du status, aucune protection de l'existence de TÉtat, — la fatalité de l'époque est de répondre : en vertu d'un rapport aiitérieur de dépendance (presque jamais en vertu d'un libre engagement de sa volonté). Ce qui crée son devoir d'obéissance c'est \q pouvoir dont il est l'objet. Il est entré au service du maître libre; il risque fort au bout de quelque temps de se retrouver dépendant. — Il s'agit naturellement toujours de cette dépendance mitigée, qui laisse

intact le status, Yinfjcnuitas de riiommc et que constate le paiement d'un cens, d'une exactio.

A chaque monnent de la pratique, on le sent, un droit réel, un pouvoir nouveau peut naître d'un autre, parce qu'il est dans l'essence du pouvoir de pousser jusqu'au bout tous ses avantages.

C'est là que gît l'explication et l'essence de ce fléau du Moyenâge : la mauvaise coutume, « 9mila consuetiido ^ » « impia consuetudo, » qu'on rencontre à chaque pas dans les textes, ruinant les populations, suscitant un concert de malédictions, finissant par devenir avec le temps « Vantiqua coiisuctudo » que le pli de Thabitude et la longue obéissance imposent au respect de tous.

C'est de là encore, — on le voit clairement, — qu'il faut dériver la coutume, — la coutume bonne, légitime, « a)itiqux,justœ, Icgitimx consiietiidincs , » transfigurée par M. Le Play et ses disciples en une sorte de loi psychologique, mystique, sacro-sainte, toujours je ne sais par quel miracle bienfaisante et douce jusqu'à l'idylle. — Non la coutume « boiia, légitima, antiqua » n'est pas quelque chose de premier, une réalité morale et psychologique. Non, elle n'est pas, comme tend à l'établir la logique intérieure de la pensée réactionnaire, non elle n'est pas un devoir du maître, par son autre face devoir du dépendant , mais aussi dirait. Elle n'est pas même droit réciproque , obligation réciproque contractuelle. Elle est droit du maître ; elle est pouvoir [Getvalt verhaltniss). Elle est pouvoir ayant une tendance essentielle et fonctionnelle à se révéler pouvoir. Elle est la potestas engendrant contre les faibles la consuetudo , « mala, impia, nova y) au début, qui devient (( légitima » en devenant « antiqua, » — légale dans la mesure où les populations la subissent comme une condition normale et inévitable d'existence.

De la villa royale, du fisc royal, envisagé comme milhium.

Nous venons de définir la villa du dynaste mithium. C'est encore le mithium que nous allons retrouver dans la villa royale, dans chacune de ces deux catégories de villx : villse regix privatx et villx regix puùlicx que nous avons vues se confondre en une

HH I.K DROIT hK l'KOI'KIKTK

m^'ino rnasso indistincte do ri//./' rct/iœ, et qiio los toxtns dn r<'po(|un nomrn<Mit tout court un /iscus*.

De nos jours, nous rencontrons immcdialorncnl, sous la proteclinii runiinuMc do ri'llat, sous le pouvoir politique assez fort pour assurer le respect et le maintien du droit, lo droit de Tindividu. Un groupe (pi(dcon(jue, quelque forte que soit son unité et sa vie collective, ne saurait correctement se concevoir comme un sujet de droit vraimeiil ii/i, comme un droit unique embrassant et portant en lui des droits individuels subordonnés; mais comme une multiplicité de droits indf'pendants, tous existant au même titre, et ne pouvant — (leur unification étant d'onlre purement poiidr/ue et administratif) — se ramener à l'unité d'un droit supérieur. Le droit privé de l'individu ne peut être afTecté que d'un droit de domination politique. — L'existence du mithium est la négation môme de cet état de choses.

Il nous est précisément apparu dans la villa du dynaste comme un droit supérieur, un certain pouvoir portant, soutenant le droit du libre du commun, comme une sorte d'organisme qu'en l'absence d'une protection efficace de l'État le droit du libre ordinaire se crée pour assurer son existence et sa sécurité. — Dans la villa royale, privata, il est clair qu'il ne saurait en être autrement. Les villœ héritées par le roi de ses ancêtres non encore pourvus de la couronne ne peuvent être possédées par lui qu'à titre de mithium privé. Entre un Arnulf et tout autre dynaste aucune différence. Et ce n'est pas, d'autre part, le fait de son élévation au trône qui doit nécessairement changer la nature du pouvoir de Pépin sur les villes héritées de ses pères.

Le point important est qu'il existe, dans l'empire franc, des villse , des groupes de population en contact direct avec le pouvoir politique incarné en la personne du roi, sur lesquelles ni le roi ni un dynaste quelconque n'a en tant que particulier, en tant que dynaste, un droit manifestement d'ordre privé. Guérard (Polyptique d'Irminon, p. 47) admet l'existence de ces villœ, et il les désigne comme des villes « habitées et possédées par des hommes

1 Le fisc, à l'époque mérovingienne, c'est aussi le trésor royal; c'est tout ce qui à un titre quelconque tombe dans Tescarcelie du roi, toute possession, tout établissement qui n'appartenant pas à un homme privé, à un dynaste, relève du pouvoir, du droit royal. Comp. eh. 3, ad finem, notamment p. 39 et 42.

libres et formant des communautés libres d'habitants. » Waitz en admet également Texistence et les appelle des communautés indépendantes.

Le point important, d'autre part, c'est que ces villx « libres, formant ces communautés libres d'habitants, » ces villae qui ne font partie d'aucun mithium privé, se trouvent, par cela même qu'elles viennent dans la dépendance politique de la royauté, constituées en mithiiim royal. Pour subsister en tant que groupe de droits individuels de libres, il ne leur suffit pas comme aujourd'hui d'être affectées de la domination politique du roi; il leur est nécessaire d'être affectées de la domination du droit privé royal, du mit/mon royal. Au-dessus du droit du libre habitant cette vil/a libre, comme au-dessus du droit du libre habitant la villa du dynaste, il n'y a pas seulement le droit politique du roi, il y a son droit privé. Lcà comme ailleurs, dans la villa du dynaste, dans la villa royale privata, le droit individuel se trouve contraint de dresser au-dessus de lui, pour subsister, entre lui et la protection inefficace de l'État, du roi en tant que chef de l'État, un droit d'ordre privé, son mithium. Le droit royal, le droit de domination politique, conséqnemment le droit de domination fiscale, en ce qui touche toute l'étendue de territoire non soustraite à sa dépendance particulière par la prise du mithium privé, se brise en une multiplicité de mithium royaux. — L'emploi du mot y^scws pour désigner non pas l'ensemble des droits royaux , mais un domaine royal particulier, une villa, un groupe de villa n'a pas d'autre signification. A mesure que les progrès de l'Etat, le perfectionnement du système de garanties du droit individuel réalisent la distinction de plus en plus nette et profonde de la domination politique et de la domination privée, l'emploi du mot dans son sens restreint le cède peu à peu à l'emploi du mot dans son sens le plus large et le plus général.

C'est là qu'il faut chercher l'explication d'un fait que signale en passant, sans y attacher autrement d'importance, M. Luchaire [Institutions capétiennes , t. I, p. 87, note 2). « Le nom antique de fiscus, dit-il, continua à être employé sous les trois premiers Capétiens. » Dipl. de Hugues Capet pour l'abbaye de Mici, an. 987. «Ex ratione fisci videlicet comitatus. » B. N. coll. xMoreau, ch. et dipl., t. XIV, P 7. — Dipl. de Henri I" pour S^'-Marie d'Etampes, an. 1046. « Qui census de fisco regali Etampensi, douante Rotberto

î)0 LK DROIT DK PnOF^IKTK

rogo. » |). W. I. XI, 1». :i7!) ; — iJipl. <\it llonri 1" pour lï'glise de Cliarlnîs, an. 1048. a Illum (iscum cui Ungrmlus vocahulurn est. » Lepinois cl M<Mlet, Cart. de N.-D. de Chartres, 2*' partie, p. 89- 91). — il est d'un usage beaucoup moins fiV;qucnt dans les chartes royales de l.i lin «lu xr siècle où ii est généralement remplacé par dtnninicus^ soûl en usage au xiT siècle. » — Dans toute la série des ordonnances le mot donuwu: a définitivement remplacé le mot /?.sc. Fisc n'est plus employé que comme terme général et abstrait pour désigner la domination fiscale inhérente à la domination polili(iue. — Avec rapparition de la royauté capétienne de tendance calliolico-romaine ces doux idées se distinguent nettement: droit privé individuel et domination politique. La villa fiscale où se confondent le droit privé et la domination politique, par suite des progrès et de l'émancipation finale de cette dernière, est descendue au rang de simple droit privé, de domaine. Le fisc se dégage comme un droit non plus particulier, mais universel , inhérent au droit universel c'est-à-dire un de la domination politique.

Pour la même raison, le mot fiscus, tant qu'a duré l'Empire romain, n'a jamais été employé dans un sens concret pour désigner un domaine, un fundus tombé par le fait de la conquête ou toute autre raison dans l'appropriation privée de l'État romain ou de l'empereur. Quelque grande que soit, sous l'Empire, la variété de la vie locale, quelqu'important même que soit pour la vie publique le jeu constant des influences privées, l'État est assez puissant pour maintenir partout cette distinction entre le droit privé et la domination politique dont l'absence donne lieu, dans notre société franque, à ce phénomène singulier de la domination politique ne pouvant, en ce qui touche les intérêts privés au-dessous d'un certain degré d'importance, s'exercer et se manifester sans revêtir l'apparence d'une domination privée.

Le droit politique et le droit privé, la domination politique de rÉtat et la propriété de l'État, qui peuvent s'exercer sur un même domaine, ne se confondent pas un seul instant. Ce qu'on a c'est toujours un droit privé en contact direct avec un pouvoir politique et qui n'a besoin de rien d'autre que de celui-ci pour se maintenir. Telle est, au moins, la théorie. La pratique peut en différer, surtout tend à en différer. Sous la fiction légale, sous l'abstraction juridique, poussée très avant par une longue

suite de générations de jurisconsultes, des forces encore très imparfaitement connues, d'ordre économique sans doute pour la plupart, tendent à développer un état de fait qui n'est pas sans présenter beaucoup d'analogie avec notre société germanique. Les choses n'en sont cependant pas encore à ce point dans l'Empire romain qu'on puisse assimiler les deux sociétés. En ce qui concerne le point particulier qui nous occupe, la nature du fisc, les faits non moins que la théorie exigent qu'on maintienne la distinction nette des deux droits romain et barbare.

Dans la mesure, au reste, où le droit romain se rapprocherait du droit barbare, il cesserait d'être au sens élevé du mot romain.

Nous venons de dire comment il faut concevoir le pouvoir du roi sur la villa de libres existant à titre de communauté libre, c'est-àdire n'ayant au-dessus d'elle aucun droit supérieur de dynaste (simple particulier ou roi). Pour plus de clarté du premier coup nous avons donné la théorie. Il nous faut maintenant apporter les preuves.

D'une manière générale ce qui établirait presque seul la communauté de constitution juridique des deux catégories de villse royales : villœ regix privatœ et villœ regiœ publicœ , par suite la nature mithium de cette dernière, c'est Tindistinction de fait que nous avons constatée des deux catégories de villœ. Mais à un examen plus approfondi cette indistinction de fait devient une indistinction de nature. — Nous ne voyons pas de villœ regiœ privatœ constituer une sorte de domaine public et comme telles soumises à des règles particulières de succession (v. p. 40). Les villœ regiœ publicœ formeraient-elles une catégorie à part? Ces régies particulières de succession que nous cherchons en vain dans les u villœ regiœ privatœ » se rencontreraient-elles dans la condition légale des villœ regiœ publicœ, faisant d'elles une catégorie fondamentalement différente et d'une essence qui ne serait pas le mithium? Il n'en est rien.

« Aucune distinction, dit Waitz, entre ce que le roi possède en sa qualité de chef suprême de l'État et ce qui lui revient à un autre titre juridique quelconque. »

Et de fait nous voyons le roi disposer également en toute liberté des deux catégories de villœ , exercer sur l'une et l'autre un droit en tout le môme. Tout comme des villœ regiœ privatœ, la Royauté

Îi2 LK DROIT Ï)K l'UOPRlÉTB

«Jisposc des vi/Lv rcyiœ puhlicx comme elle entend , pour toutes sortes do buts et sous toutes sortes de conditions : donation, ('îcliunge, vente, constitution en Ijénélice, toutes les transactions peuvent avoir pour objet, non moins que les villx ref/iœ privatœ, les villœ rctjix puhlicx , les fi%ci. Nous ne donnerons pas d'exemples : le fait est trop i)atent. Un passage des (lesta Fontanel., menlionne dans nii premier rha[)itre une certaine villa publica, et dans le suivant nous voyons cotte môme villa pnhlica tombée dans les mains du monastère. Ch. \Y), Wido fabba«) depositus est Pelro ponte villa pnhlica sub anno Domini 787. Au ch. 46. « Edicta est ha;c lar^^ntio Pelro ponte villx hujus noUri cœnohii. » Un autre texte (Sickel, Dipl. de Louis le I^icux, an. 8'i3, n. 309) parle au contraire do « res quasdam juri Cenomanicte ecclesire subtractas et in puhlicum rcdactaa esse... »

Mais ce qui mieux que toute autre chose peut-être témoigne de cette transformation de la domination politique en domination privée et de la confusion des diverses catégories originairement différentes des villx royales, c'est l'équivalence affirmée par les textes, que nous avons déjà signalée et sur laquelle il nous faut insister maintenant, des épithètes /?z<ô//c?/5 et rerjius, dans les expressions « villa puhlica, » et « villa recjia. »

Il n'est pas rare de trouver les épithètes refjius, publicus tour à tour appliquées dans les textes à une même villa i<^ villa puhlica » ; « villa regia »; ce villa fiscalis », « fisciis. » — De même fiscas, qui semble proprement désigner la villa publica, devient « fiscus regius ». (V. les textes réunis par Waitz, p. 320, note 4. Pardessus, I, p. 164. « Cusiacum vero et Murofunctum fiscos régios »;) mais reste aussi, du moins dans les termes, un « ûscus publicus » au sens propre du mot. « Vernum fiscum publicœ ditionis. » Vie d'Eucherii, c. 8. En dépit de la langue cependant, aucune distinction possible entre le « fiscus regius » et le « fiscus puhlicx ditionis; » ce sont une seule et même chose; et il s'agit entre ces deux expressions d'une équivalence parfaite.

Comment est possible cette confusion? C'est évidemment — c'est la seule raison qu'on puisse en donner — que la domination politique du chef de l'Etat tend irrésistiblement à prendre la forme et le caractère d'une domination privée, d'ua mit/uum, « En un certain sens, nous dit Waitz (3^ édit., t. II, 2° partie, p. 323), les communautés indépendantes de la terre germanique

sont mises sur le même pied que les villx proprement royales, parce que l'une et l'autre de ces deux catégories, à la vérité à un tout autre point de vue, ont pour maître (Herr) le roi et rien que lui. » Même page, note i. « Ces localités indépendantes apparaissent dans les textes sous la désignation « viens piiblicuSy » « castrum publicum. » — Il est visible, comme l'indique Wailz, que pitbiicus s'est originairement applique de préférence et même exclusivement aux communautés indépendantes (Wailz), aux communautés libres de Guérard; ref/ius, aux viiiœ rattachées à la royauté par un lien d'ordre particulier et plus étroit. Mais il est arrivé ici ce qui est arrivé pour la lex, et plus généralement pour tout rapport d'ordre public : le publicus est devenu le regins. Tandis que la lex originairement popidica (Volksrccht) devenait regia, doniiiiica, la villa popidica , publica devenait regia. Le pouvoir politique se faisait pouvoir privé; la villa populica — potestas.

La nature du droit du roi à la royauté, qui n'est autre que sa supériorité de force, conduit au même résultat. Le roi se dégage le plus fort, il devient roi; il met au service delà fonction royale, par elle-même vaine et vide, ses ressources, sa force privée; son droit est un droit de conquête : comment ne ferait-il pas sien, exclusivement sien, c'est-à-dire de son droit privé, — une conséquence forcée de sa domination politique, — tout ce qui dans l'étendue du royaume n'a pas été préalablement l'objet de l'appropriation de ceux dont il n'est que le « primiis inter pares? .. » Qu'il puisse venir un moment où déchu de la royauté il aurait tout intérêt à trouver solidement établie la distinction des villx privatœ, des vilLv regiœ privatx et des villœ regiœ publicde, c'est ce qui ne saurait s'offrir à son esprit. Il est trop engagé dans la force, dans la lutte naturelle pour avoir des peurs semblables, d'aussi lointaines prévisions. S'il arrive à la famille régnante le malheur de cesser d'être la plus forte, la rigueur du droit sera sans doute qu'elle soit tout à la fois déchue de la fonction royale et de la possession de tous ses domaines comme étant tous au même titre siens.

r///ct' patrimoniales, villœ récemment acquises, villx dépendant du roi essentiellement comme chef du corps politique, toutes semblent donc être royales au même titre, tomber en masse indistincte dans le domaine privé du roi; et pour cola il faut que ces

M-: I)Kr)IT I)K rUOI'RIKTl-;

dijiiiiLTos consliliiont .m nit'ino litre (jiie les autres un niit/num, une jio tentas royal»'.

V {hii).

La villa rcgia puhlica flans le t. 4o et le t. ii, § 4,

de la loi Salique.

C'est ici le lieu de tenter l'explication d'un texte les plus discutes de la loi Salique, un texte où le plus grand nombre des germanisants prétend trouver l'indice sûr de deux traits saillants, caractéristiques du droit germanique : un droit collectif d'une prétendue communauté de libres, en tant que telle, sur le sol qu'elle occupe; — au-dessus de ce droit collectif de la communauté, superposé à lui, un droit du roi sur cette même étendue de territoire, un droit de domaine éminent [ObereirjeitJium) ; tandis qu'il ne faut y voir que la confirmation des résultats auxquels nous sommes parvenus quant à la nature de l'organisme essentiel du monde franc.

Il s'agit du t. 45 de la loi Salique De Migrantibus. On sait les dispositions du titre : Un étranger veut s'établir sur le territoire d'une villa. Il suffit que dans le délai légal , un an et un jour, un seul des membres de la communauté s'oppose et proteste dans les formes de la procédure traditionnelle décrite contre l'établissement du migrans. Peu importe, pour que l'immigrant soit contraint de déguerpir, le titre (donation, vente, etc.) auquel il prétendrait s'implanter dans la communauté. Le territoire de la ailla appartient à tous, au groupe tout entier, et n'appartient à personne particulièrement. Il n'est au pouvoir de pas un des membres de transporter sur la personne d'autrui des droits exclusifs, des droits individuels, qu'il n'a pas lui-même, de colloquer en son lieu et place dans la jouissance (à plus forte raison, dans la propriété) d'une portion du sol dont il n'a pas la nue-propriété une tierce personne. Telle est l'interprétation ordinaire ; et cette interprétation est exacte en gros, sinon suffisante.

Malheureusement, un vigoureux article de M. Fustel de Coulanges [Revue générale de droit, 1886) est venu ces derniers temps embrouiller la question ; et comme M. Fustel de Coulanges

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN GERMANIE. 9o

est de ceux qui peuvent embrouiller, quand ils embrouillent, et pour eux et pour les autres, il est devenu indispensable de recommencer à déblayer péniblement le terrain.

Il ne s'agit pas , pour M. Fustel, d'un étranger qui viendrait en vertu d'un titre régulier : vente, donation, accord quelconque entre le possesseur légitime et lui s'établir sur un manse, sur une portion de la villa avec l'intention d'y rester et de se substituer avec son consentement aux droits de ce dernier. L'efficacité de l'opposition du tiers, habitant la villa y ne dérive pas d'un droit collectif de la communauté conférant à chacun des ayants-droit la faculté d'agir en son nom propre, comme en vertu d'un droit personnel. Le but de la disposition n'est pas de sauvegarder contre les prétentions de l'arrivant le droit préexistant de la communauté ou de l'individu en tant que membre de cette communauté. Il s'agit d'une « sage mesure d'ordre public » (p. 35) prise en faveur du migraiis. Il s'agit d'assurer au mifjrans, — c'est-à-dire à l'homme qui n'a pas de terre, et qui veut s'établir, — après douze mois de séjour sur la terre occupée sans titre, sur la terre envahie^ la sécurité et un établissement stable. Le migraiis est l'envahisseur pur et simple en quête d'un établissement, prêt à s'asseoir, à s'établir partout où ne se trouve pas un droit étranger qui le repousse. La faculté laissée à un tiers quelconque, habitant la villa, de protester contre son établissement et de provoquer son expulsion, n'est qu'une sorte de délégation du pouvoir public, un artifice ingénieux pour mettre, si je puis dire, à l'épreuve une fois pour toutes, le droit naissant de l'occupant [migrans) et, par la fixation stricte du délai pendant lequel seulement les réclamations pourront se produire, le mettre à couvert à partir de ce moment contre toute attaque. — Tout cela est fort ingénieux, bien déduit, propre, je le répète, à assembler sur la question des obscurités difficiles à dissiper, et qui. doivent d'autant plus arrêter notre attention.

Voyons les principaux points de l'argumentation de M. Fustel.

Je trouve, p. 22, note 1 : « Les manuscrits de Wolfenbutel, Munich, Montpellier, Saint-Gall,729 et 731, les manuscrits de Paris, 4404, 9653 (qui donne la plus vieille rédaction de la loi Salique),etc. — (Dans l'édition llessels : Wolfenbutel = 2 ; Munich = 3; Montpelher = 7; Sainl-Gall, 731 =.9; Paris, 4404 = 1; Paris, 9653 = 4) — sont nos meilleurs manuscrits. » — Sans suivre aveuglément et quand même la leçon de ces manuscrits, l'historien

IM) I,l-: DKOIT DK IMIOPUIKTK

(Widcmrnonl dcjvra so faire un dovoir rie tenir romplo, dans une cortain(i mesure , de cetltî supérioritcj reconnue. — Dans cette mrmn not<i, tout au rommencemcnt, M. Fuslel nous dit : « La nil»ri(iuf' h' « I)<' 7)i'K/rfmtilnis » ne se trouve que dans les manuscrits de [»aris, 4U):^ 4il)4, 4027, 4029, îiOo.'J, et les manuscriU de Woirenhulcl, Muiiieh, Montpellier, Saint-(jull , 72!», IM (Ilesscls, 1, 2, 3, 4, 7, 9). C'est aussi la leeon du texte d'ilérold,, » et conchil : « Aussi peut-on admettre que le « De mit/rantihus n est la meilleure leeon et la plus ancienne. » Seuls, la loi Salique Emendata et quarante-sept manuscrits de second ordre donnent une tout autre rubrique : « De co qui mllam alterius occupaverit , vei si diwdcchn mcnsibus eam tcnuerit. »

On s'attendrait à voir M. Fustel, comme tous ses devanciers, se demander, laquelle de ces deux rubriques est la rubrique authentique? laquelle doit être préférée? — M. Fustel conclut, sans plus, « que ces deux rubriques sont visiblement synonymes; il fallait avoir l'esprit bien prévenu pour ne pas s'en apercevoir. » « Les articles, dans nos textes les meilleurs, et dans la loi Salique Emendata et les quarante-sept manuscrits de second ordre, se ressemblent exactement et contiennent les mêmes dispositions. Il faut conclure que les deux rubriques s'appliquent au môme texte, ont le même sens. »

Imputer aux copistes de ne pas avoir compris leur texte, d'avoir ainsi pu , dans la seconde catégorie de textes, substituer à la véritable rubrique une rubrique visant une espèce tout opposée, — impossible. « C'est une hypothèse trop commode, dit-il, p. 2o. » (( La loi Salique était une législation appliquée, une législation en pleine vigueur; son texte était un texte bien connu et usuel; chaque exemplaire un liber legalis. Les copistes pouvaient apporter plus ou moins de soin dans leur travail et laisser échapper plus ou moins de fautes; mais il est hors de doute qu'ils comprenaient le texte et ils écrivaient pour des hommes qui le comprenaient » (Note 1). Il n'est pas un manuscrit de la loi Salique qui ne puisse être dit avoir une valeur officielle. Si la procédure , si le droit procédural évolue, c'est en quelque sorte d'une façon ofGcielle, identique sur tous les points du territoire. Il devient impossible d'admettre qu'au bout de trois ou quatre générations quelque ancien manuscrit vienne jeter le trouble dans les idées du scribe, pénétrer sous sa forme devenue archaïque dans les nouvelles

rédactions, substituer à la longue à cette connaissance toujours sûre de la loi une connaissance trouble, confuse, rendre possible enfin ces méprises sur la rubrique, dont M. Fustel conteste à M. Sohm et aux autres la possibilité. — La thèse de M. Fustel se réfute elle-même par ses conséquences. Le droit de l'époque, la loi qui est encore, nonobstant Factivité législative de la royauté, pour une si grande part coutume , tradition, ne comporte pas cette unification rigide, cette sûreté d'elle-même. Elle doit péniblement se dégager des dires anciens; elle se forme et s'affirme par les traditions contradictoires; elle est « Ewa, » un pacte, une transaction. En admettant que Sohm abuse de la supposition du cas d'ignorance chez les scribes, il ne fait qu'abuser d'un droit bien légitime en soi-même. Quelques considérations que fasse valoir M. Fustel, il est possible que les copistes de la lex Emendata aient mal compris le texte en question, l'aient gratifié d'une rubrique visant une espèce nouvelle sortie de l'évolution naturelle du droit. — Nous nous trouvons ramené à ce point de départ : les anciens manuscrits portent pour rubrique « de mir/rantibus ; » la lex Emendata et les plus récents manuscrits ont seuls la rubrique toute différente : « De eo qui villam alterius occupaverit, vel si duodecim mensibus eam tenuerit. »

Il est téméraire, il est impossible d'affirmer sans plus l'équivalence de signification des deux rubriques. Quelle est, pour employer le mot de M. Fustel, la rubrique « officielle? » La rubrique des six meilleurs manuscrits : « de migrantibus , » ou celle de la loi Emendata et des quarante-sept autres de valeur moindre « de eo qui villam alterius occupaverit, vel si duodecim mensibus eam tenuerit? »

Je dis plus : évidemment la présomption naturelle, celle qui se dégage de l'état des textes et de l'application des règles les plus élémentaires de la critique, est que la rubrique officielle doit être plutôt la rubrique des six manuscrits reconnus les plus anciens et les meilleurs.

Mais présomption n'est pas raison. Voyons les choses en ellesmêmes. — Tout d'abord je remarque : M. Fustel cite incomplètement la rubrique de la lex Emendata et ne se pose pas, au sujet de la seconde partie, une question préalable indispensable. Voici la rubrique complète : De eo qui villam alterius occupaverit , vel si duodecim mensibus tenuerit (Hessels et Behrend). Quel est le sens

1)8 I.K DKOIT I)K l'ROPIUKTK

do 17'/ et 1(1 [)orl('îC (In ces mots « vel si 1^2 mpnaihti'i r<nn trnuerit?

— Vel a-t-il le sens de inhnr , m^me si, cmitrairemnit à ce rjii'on pourrait croire, à ce tpti est le cas hahituel ; et alors notre rubrique viserait-cllo nnr; dérftfjfition à l'usage établi, au droit coulumicr qu'énoncerait le titre lui-même? — Le vel signifie-t-il et et la seconde partie de la rubrique retombe-t-elle sur le « de eo fjui villmn altcrius occupaverit » pour qualifier d'une manière plus précise le cas dont il s'agit, la situation privilégiée faite à l'homme qui a envahi une villa étrangère et est demeuré un an sur le territoire envahi. L'une et l'autre interprétation sont également possibles.

Continuons.

A l'exemple de M. Fustel, je rapproche du titre 4;î de la loi Salique le § 9 du capit. legibiis addendum de 819. De 47'' Capntrdo : « De CD qui villam alterius occupaverit. De hoc capitulo judicaverunt ut nullus villam aut res alterius mi(jrandi r/ratià per annos tenere vel possidcre possit; sed in quâcumque die ifivasor illarurn rerum intcrpellatus fuerit, aut easdem res quœrenti reddat aut cas si potest juxta leqem se defendendo uhi viudicet. »

Aucun doute possible sur l'interprétation de ce second texte.

— Un étranger s'installe, par fraude ou de vive force, dans la villa d'autrui {villam alteimis). L'occupant aura beau pendant une suite d'années [per annos) continuer cette occupation, jamais il ne sera à l'abri de l'éviction : « aut easdem res quxrenti reddat aut eaSy si potest, juxta legem se defendendo sibi vindicet. »

D'après M. Fustel, le cas visé par le titre 4o et le capit. 819 est le même. « Le capitulaire maintient les dispositions du de micjrantihus, mais en y faisant cette réserve qu'il sera bien entendu que l'occupation annale , en mettant l'occupant à l'abri de Topposition des tiers, ne le couvrira jamais contre la revendication du propriétaire légitime. » — Cela est-il si sûr? Le « super alterum in villa » du titre 45 est devenu « villam alterius » dans le capitulaire. Dans le premier texte, nous avons sûrement plusieurs propriétaires habitant la même villa, puisque, — ceci même dans l'hypothèse de M. Fustel, — un tiers quelconque peut défendre le droit du propriétaire légitime absent. Dans le second, plus traCe de participes établis dans la villa. Il y a un propriétaire dépouillé et un spoliateur. Ici le contenu du titre correspond bien à la rubrique « de eo qui villam alterius occupaverit. » Là, au con-

traire, la rubrique ne correspond plus du tout au contenu. Lex Emendata : « De eo qui vlllam alterius occupavorit ; )> et tout aussitôt elle continue : « Si quis super alterum i/i villd et aliqui ex his

qui in villa coiisistunt. » — Le cas visé par le titre 4o et le capit. de 819 n'est pas le même. La rubrique « villam alterius occupaverit, » qui convient à celui-ci, ne saurait convenir à celui-là; en sorte que sa présence dans la lex Emendata ne peut être que l'efTet d'une regrettable confusion.

La question à résoudre est celle-ci : Comment cette fausse rubrique, qui ne se trouve pas dans les six meilleurs manuscrits, est-elle venue dans la lex Emendata et les manuscrits dérivés d'elle couronner ce titre 4.j?

Ne serait-ce pas du capit. 819 que cette rubrique est passée dans le corps de la loi des manuscrits les plus récents? La signification précise du titre M\ était complètement perdue. Des causes diverses : l'extension de la potestas, la tendance de la villa publica à se confondre avec la simple villa privée, le droit du libre cédant peu à peu la place au droit diijudex, du préposé royal, rendaient de plus en plus rare dans la pratique l'application des dispositions du titre; et dans la mesure môme où elles n'étaient pas appliquées, ces dispositions tendaient à sortir du corps de la loi. On ne concevait plus qu'un seul cas d'usurpation possible, c'était celui (Grég. de Tours nous en donne plusieurs exemples) de l'usurpation d'une villa tout entière par un personnage puissant. C'est le cas que vise le capit. de 819 : ii De eo qui villam alterius occupaverit ; » mais trompé par une vague ressemblance, une certaine analogie entrevue, le capitulaire va placer sa disposition nouvelle comme une modification au titre 4o. — En réalité, le capit. 819 ne se rapporte pas au titre 4.^). Les dispositions qu'il modifie sont les dispositions de droit rotjal relatives à la prescription, de loin en loin échelonnées au courant des capitulaires.

Decretio Childeberti II (Pertz, 4°. Boretius. § 3, année 596).

Constitulio Chlotarii, P, § 13.

Et encore la Lex Burgundionum, t. 79, § 5.

A une époque de violence comme l'époque mérovingienne, l'État n'ayant pas le pouvoir de protéger en tout état de cause un droit légitime de propriété, le fait de la possession, manifestant en la personne de l'individu qui détient la force même nécessaire à l'occupation, est un fait considérable constamment près de se

MM) \.K DUon I>K l'IlOIMMKTK

cliangor ow droit, li'.uiln' jtai't, — toujours (jlant données la vio- IcMCfi dosmciMirs cl la l(;ndaiif:c irn'sisliblc du fait à so substituer au droit, — c'cîst pour lo [)ouvoir un devoir, une riéccssit^'î impr*rieuse de couper court à tous les prétextes de violence, d'empôeher de s'éterniser des querelles dégénérant facilement en luttes sanglantes, (ît pour cela de transformer le plus promptement le fait en droit, (le faire à la prescription une place d'honneur. C'est là le sens du 1:5 5 du titre 79 de la loi des liurgondes. — Mais c'est une nécessité juridique d'ordre très grossier et primitif. Le sentiment naissant de Téquité naturelle y répugne. Un double courant parait donc sur la question qui nous occupe, se dessiner dès l'époque la plus reculée dans la législation. L'intérêt public réclame la prescription; la légitimité du droit privé y répugne. La diversité des dispositions dans les lois et capitulaires n'est qu'une conséquence de cette lutte.

La decrctio Childebcrti II (596) fixe le nombre des années exigibles pour la prescription à dix ans, quand il s'agit d'une prescription inter pi^esentes; à trente ans, lorsqu'il s'agit d'une prescription inter absentes.

Ldi prœceptio Chiot. II (584-628) se montre plus soucieuse du droit privé. Elle admet la prescription trenlenaire, mais encore faut-il qu'à l'origine de cette possession se trouve un juste titre.

Le capitulaire de 819 émané de Louis le Débonnaire, rédigé certainement sous l'influence prépondérante des évêques marque un mouvement de la législation dans le même sens. Il écarte toute idée de prescription : « In quâcumque die invasor illarum rerum interpellatus fuerit dut easdem res quœrenti reddat... nullus villam mit res alterius per annos tenere vel possidere possit. » — II ne connaît comme mode d'acquisition que le titre légitime.

Le capitulaire de Worms, 829, § 8, rétablit la prescription, mais seulement en faveur de l'Église et par dérogation expresse au droit commun qui continue à l'exclure.

Il est difficile de comprendre qu'on ait pu voir dans le per amios du capit. 819 le « 12 mensibus du t. 43. » — Le capit. 819 vise les 10 annos, W annos, 30 annos de la prescription et n'a aucun rapport avec le titre 45. Les deux espèces sont absolument différentes. L'oubli, l'inintelligence profonde de l'une et une certaine analogie très lointaine seules les ont pu faire confondre. On a pris pour une modification du t. 45 la modification des dispositions re-

lalivcs à la prescription; mais en môme temps, pour adapter la rubrique à la nature des dispositions, on ne pouvait s'empêcher de l'altérer d'une façon assez grave; et réciproquement le capitulaire passait sa rubrique ainsi modifiée au t. 4o de la loi Emendata et des manuscrits les plus récents de la loi Salique, tous postérieurs à Cannée 819. — Quant à la seconde partie de la rubrique, le « vel si dtiodeciin ^nensihns eam îenuerit , » on ne saurait y voir qu'une addition suggérée au copiste par le contenu primitif du titre de la lex Salica.

Le « de migrantibus » des meilleurs manuscrits que M. Fustel de Coulanges sacrifie, contrairement à toute bonne méthode, au « de eo qui villam alterius occupaverit » se dégage donc comme la rubrique officielle, la véritable rubrique du t. 4o; doit s'expliquer en lui-même en dehors de toute liaison et de tout rapport avec la rubrique de la lex Emendata et le capit. 819.

Mais en même temps notre titre 45, son texte ainsi rétabli, entre en connexion immédiate avec un autre titre, le t. 14 dont M. Fustel l'écarté à tort (p. 9, note 1).

(l^Ulit. tEes.sels.)

Ms. Hérold. Loi Emendata.

Si (juis hominoni qui mi- Si quis hominem qui ali- Si quis hominem prrcgrare (alicubi manere) vo- cubi migrare disponit, ceptuin Régis habenteni,

lurrit et do rege habuciit et dirigere habet prœ- contra ordinalionem régis pi'èeccptuni — et abuudivit ceptuni régis , — adsallirc vel viie laciniam

(amundivit, alundivit) in et si aliunde crit in mal- ei facere prosumpseiit, 200 malum publicum, lum publicum, culp. judic.

Et aliquis contra ordina- et aliquis extra ordinationem régis testare pro- tionem Régis restare eum sumpserit 200 sol. judicc- facit , aut adsalirc protur sumpserit, malb. alaclacis

via lacina 200 s. culp. judicetur.

Dans la première colonne, nous avons le texte des quatre ou cinq manuscrits qui nous donnent comme rubrique de l'article 4o « de migrantibus. » Nous y relevons ces différents moments de la procédure : T l'obtention d'un précepte du roi; 2° la comparu-

MU I.R DROIT HK rROI'Rlî.TK

lion (Icvanl le nvillus publicns; .')" le « testare conlra ordinattunem verdis. »

La loi /ùncfulafa no mentionne plus que la délivrance du <i prœrrptnm /(ff/is. » Lo « tcslarc extra ordiftationcfn rcf/is *> est devenu (( 67 adsa/irc vcl vue lacuiiain ci facerc prœsumpserit, » c'est-àdire une attaque do grand ohemin. — Do la conriparution devant un « mallus puùlicus » (admise par Waitz), pas la moindre trace.

La leçon du ms. Iférold est une leoon internnédiaire. La comparution devant le « mail us publicus » n'en est pas absente. « Et si aliunde erit in mallum publicum » (également 6 et 7). — Le « testare » persiste, mais corrompu, presque méconnaissable sous la forme « restare. » La traduction fantaisiste qu'en donne la loi Emcndata, « adsallire vcl vix lacifiiam ci facere, » n'a pas encore osé se substituer absolument à lui. Elle s'ajoute et se superpose. « Et aliqiiis extra ordinationcm régis restare eum facit aut adsalire prœsiimpserit [Malb. alchatledocus (c. 6 et .j); alacrora et liii via lacinia, c. 7, 8, 9). — Évidemment, ici comme ailleurs, la bonne méthode exige qu'on accorde créance à la leçon des manuscrits réputés les meilleurs de préférence à toute autre; qu'on concentre son attention plutôt sur le texte qui nous montre, dans l'espèce , trois moments bien distincts (P/'<»ce/;/z^/?z régis; comparution au « malins publicus; » testare).

Mais il devient difficile, dès lors, de méconnaître les rapports étroits du t. 14 et de l'article 4o.

Les remarques de M. Fustel, tendant à établir le contraire, sont loin d'être décisives. C'est beaucoup dire que prétendre (page y, note 1) « que notre article est au milieu d'une série d'autres qui visent le délit d'attaque à main armée sur les chemins. » Le § 7 vise le cas où quelqu'un dépouille furtivement un homme endormi. Dans le § 8, il est question du vol commis par le passant sur un mort qu'il met en terre. Le § 9, c'est le cas de l'homme qui déterre un mort pour le dépouiller — Le sens général donnant à l'ensemble du titre son unité n'est pas précisément le sens d'attaque à main armée sur les chemins, mais le sens plus général, plus compréhensif d'attaque, de surprise, d'entreprise, d'intervention hostile, « de supervenientibus : » embrassant le sens plus particulier d'attaque légale, d'intervention hostile mais conforme à la loi.

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN GERMANIE. lO'J

Ici et là, dans le liire 14 et dans le litre 4o, le 77iigrans c'est le même personnage; c'est l'homme qui » alicubi manere disponit, » titre 14 (Hessels, col. 3). — « Qui in ipsd villa adsedcre voluerit, » titre 45, § 2 (manuscrits 1,2; presque tous).

L'opposition des membres de la villa à l'établissement du mi" grans, leur attaque (légale) revùt la forme d'un testari, le testare du titre 14.

Le rôle identique du « malins popiilicus » dans la procédure du titre 45 et celle du titre 14 ne se dégage pas aussi nettement, mais cependant se laisse démontrer. Pour ce qui est du titre 45, c'est en plein « malins pnblicus » qu'a lieu la déclaration du protestataire (obligatoire et préparatoire de la procédure d'exécution par le comte), que les trois testare de la procédure extrajudiciaire ont été régulièrement épuisés contre l'immigrant : u Si nec tune voluerit exire tune maniât eicm ad mallum et testes suos in singulos mallos qui ibidem fuerint secum Jiabcre debeat prœstos. — Mais ce n'est pas tout. Il semble certain qu'avant de pouvoir recourir à la procédure extrajudiciaire des trois testare, le tiers opposant ait dil déclarer solennellement son intention de s'opposer à l'établissement du migrans par les voies légales du triple testare; — que, conséquemment, le migrans lui-même ait été de même tenu de faire connaître publiquement son intention de s'établir dans la villa et les arrangements, les transactions conclues à cet effet. « Si quis super alterum in villa migrare voluerit et aliqui ex eisdein qui ifi villa consistunt eum suscipere voluerint, et vel unus vel aliquis ex ipsis extiterit qui contradicat migrandi licentiam ibidem non habeat.

« Si vero contra interdictum unius vel duoru7n in villa ipsd — adsedere prœsumpserit. »

Où devra se faire cette déclaration du migrans ? cette délibération des intéressés sur l'accueil à faire à la demande du migrans? cette déclaration de l'opposant?

Le titre 14 mentionne précisément que la déclaration du mzgrans doit se faire « in malins pnblicus, » « Si de rege habet prœceptnm et abnndivit (traduit par Ilérold : Alinnde erit) in mallum pnblicum. » — Il est difficile d'admettre que la déclaration du tiers opposant, que la délibération des intéressés puisse se faire ailleurs que dans ce même malins?

Le rapport entre le titre 45 et le titre 14 est manifeste. La pro-

lOi LK DROIT I)K VKOVRlKTk

véiUiro, ost la mAmc; les mômos les divers moments de la procédure. La scîiilt; (lillV-rence c'est que, selon qu'on vise plus spéoialorncnl un poinl ou un autre, c'est une partie différente de la [)rocédure, qui se trouve particulièrement mise en lumière.

()\\ ne saurait plus, comme M. Fuslol de Coulanges, par, le moyen do celte s('*paration des titres 4^i et 14, voir dans le droit d'opposition du tiers, mentionné au titre i.'î, moins l'indication d'un di'oil propre du tiers que d'une sorte de dé/éf/atioti conférée par le législateur dans un l>ut bien précis d'ordre public et d'intérêt social au voisin de l'absent dont l'étranger envahit le bien. — Le titre \ ï nous montre ce droit d'opposition du tiers exercé contre le roi lui-même, le roi qui est le pouvoir public*. Le tiers opposant ne peut tenir son droit d'opposition que de la loi elle-même, de la procédure consacrée, de so7i droit propre, — C'est déjà là contre les conclusions de M. Fustel de Coulanges une conclusion grave.

D'où découle maintenant ce droit d'opposition? Quelle sorte de droit est-il destiné à sauvegarder? C'est une autre question étroitement liée à la précédente et sur laquelle nous ne pouvons nous dispenser de nous prononcer.

M. Ross veut que le droit d'opposition du tiers dérive de son droit éventuel à la succession du bien occupé par le migrayis, dans le cas de mort sans enfant du propriétaire. Son droit d'opposition ne dérive pas du droit collectif de la communauté, — mais de soîi droit individuel de participer, avec les autres membres de la villa, à la succession du défunt. Admettre dans la villa un étranger qui continue, pour ainsi dire, la famille, tout au moins la situation, les droits du voisin, c'est s'enlever tout espoir de participer, avec les autres membres de la villa, à cette succession.

M. Ross prétend par là éviter à la communauté agraire germanique le reproche d'être un organisme communiste. Ces craintes nous paraissent légèrement puériles. Un droit collectif sans consé-

^ J'ajoute : Le titre 14 a tout simplement pour objet de montrer l'effet sur la procédure du yrxceptum régis autorisant le migrans à s'établir dans la villa. La procédure a toujours son effet certain. Il n'est pas au pouvoir du praeceptum régis de lui enlever de son efficacité. Le roi peut seulement à ce droit populaire superposer un autre droit, le droit royal. Il peut défendre qu'on ait recours à cette procédure. C'est là le sens de l'amende de 200 sous et la portée du titre.

quence pratique immédiate et constante, un droit de la communauté — théorique , ne se manifestant qu'à la mort de ses membres, par le retour du bien du défunt à la communauté, — surtout quand ce retour est immédiatement suivi d'une redistribution entre tous les ayants-droit, c'est-à-dire d'un retour immédiat du droit collectif à la forme de droit individuel, — ne saurait faire le communisme, le communisme des grands penseurs socialistes du xix* siècle. M. Ross a tort, pour éviter ce rapprochement fâcheux de l'avenir et du passé, de se refuser à faire découler ce droit d'opposition du tiers d'un véritable droit de la communauté. Il faut bien que par dessous le droit individuel du défunt se retrouve un certain droit de la communauté faisant à chacun, en tant que membre du groupe, un intérêt positif et immédiat et en môme temps un droit de l'exclusion de l'étranger.

Il reste que la villa se dégage un groupe très cohérent, un groupe fermé, se comportant dans le cas de mort de l'un de ses membres comme si, par dessous le droit individuel de chacun sur son lot (un simple droit de jouissance) elle maintenait un certain droit collectif sien, qui en fait l'héritière naturelle de chacun de ses membres. Il reste que la villa affirme son unité par ce droit de tous à la succession de chacun de ses membres, — moins encore peut-être une unité juridique qu'une unité morale; qu'elle s'affirme comme groupe naturel assez caractérisé pour expulser de lui-même par chacune de ses parties, par chacun de ses membres, tout ce qui lui est étranger et qui voudrait s'incorporer à lui.

Mais la conclusion qui nous intéresse, ce n'est pas encore celle-là.

Le trait caractéristique, le fait pour lequel nous avons dû entreprendre cette longue et sévère discussion de textes qu'on serait tenté de considérer comme étrangère à notre sujet, et qui ne pouvait être établi qu'à ce prix, c'est le titre 14 qui nous le révèle. Nous voyons là le roi intervenant d'une façon directe par son prœceptum dans les affaires de la villa , consacrant contre le droit coutumier, par un acte de son autorité, l'établissement d'un étranger dans la villa, l'incorporant au groupe, de la sorte concourant à l'intime formation de ce dernier.

Concevrait-on cette prérogative du roi s'exerçant sur le mithium, sur la potestas d'un dynaste; en sorte qu'il suffirait à l'étranger

ini; I,K IiKOIT \)K l'KOl'RIKTK

convoitant un (';tal)lisscmenl , do solliciter de la bienveillunce royale roctroi d'un jirxcnphim , et que lo roi disposerait ainsi en maître absolu, en véritable propriétaire, do toutes le» terres du

royaume?

Jusqu'ici, la plupart des germanisants ne sont pas loin de l'avoir admis de la sorte. Tour M. Schrœder, par exemple, le droit de la communauté sur le sol qu'elle occupe n'est qu'un droit de jouissance. Le roi a le droit de domaine éminent, le véritable droit de propriété, et cela au même titre, sur toutes les terres du royaume. L'emploi, l'effet sûr du prxceplum rcf/is est l'indice , la preuve certaine de ce droit (l(i propriété, de ce droit d'ordre privé du chef de l'État en tant que tel sur les terres de son royaume.

Si nous nous sommes bien fait comprendre sur la nature et l'origine du mititium, on sentira qu'en ce qui concerne du moins cette catégorie de possessions, nous ne pouvons partager la manière de voir de M. Schrœder et des autres. Ne craignons pas de le dire : ce droit de propriété du roi, en tant que chef politique, sur toutes les terres du royaume, sur le mithium comme sur les autres, sur le mithium, — cette possession par définition assez considérable, assez puissante pour se suffire elle-même, — cette possession de ses pairs, des dynastes comme lui, — n'est pas concevable. J'ai beau faire effort pour comprendre ce droit de domaine éminent venant se surajouter au mithium privé, je n'y puis réussir. Audessus de lui je ne puis trouver que cette chose qui va de soi : la domination politique du roi.

Le roi ne peut se permettre de disposer par prœceptum d'établissements particuliers que dans l'intérieur de villœ attachées à lui, dépendantes de son pouvoir par des liens particulièrement étroits. Il faut qu'il ait sur les villae dont il dispose ainsi un pouvoir qui soit à la fois un pouvoir d'ordre privé et un pouvoir d'ordre public. — Ces villée, après ce que nous venons de dire, ne peuvent être que nos villx regiœ publicœ. Notre villa regia publica a été libre: elle ne l'est plus; elle a été conquise par la royauté, qui a surajouté le poids de son mithium, de sa domination privée, à la domination politique; et c'est parce qu'il en est ainsi que la royauté peut disposer par son prœceptum d'établissements dans l'intérieur de chacune. — Mais, d'autre part, c'est parce qu'en un sens ces villse sont d'origine, d'essence des communautés libres que la lex, au titre 45, leur fait l'honneur de traiter de leurs

droits, du droit de leurs membres, comme si ce droit ne comportait pas par-dessus un droit royal, et qu'il n'y eût que ces communautés sur toute la surface du monde franc.

Nous avions raison, on le voit, de tenter à notre tour l'explication du titre 45 et du titre 14. Ces deux titres, interprétés comme il convient, éclairent, consacrent la distinction que nous avons établie entre les différentes espèces de villœ. A côté du milliium privé, de lapotestas, que nous avons surtout rencontrée dans les documents diplomatiques, nous trouvons dans la iex, — débris de l'ancienne libre vie publique, — la villa regia publica qui est un mitïiium elle aussi. L'uniformité, la simplicité que nous sommes trop tentés de transporter de notre monde moderne à ces lointaines époques, recule au second plan; et c'est tout un lointain travail historique dont nous avons, à ces lueurs des textes, comme l'obscure vision. En même temps, nous avons la satisfaction de voir confirmés par les textes les plus importants et les plus fameux de la lex les conclusions auxquelles nous sommes parvenus par des considérations d'un autre ordre. Dans la lex elle-même nous trouvons le mithium royal.

On pourrait dire que les dispositions de la loi Salique se partagent en deux grands groupes. Il y aurait comme la loi aristocratique, la loi réglant le mithium privé. Il y aurait la loi populaire, la loi de la villa publica.

Si on veut comprendre quelque chose au texte de la lex et voir s'évanouir ce qu'on serait au premier abord tenté de prendre pour de graves et insolubles contradictions, il ne faut pas perdre cette distinction de vue. La lex n'ayant rien d'une codification systématique de l'ensemble de la législation franque, n'étant plutôt qu'une fixation sans suite et sans lien, un peu au hasard des circonstances et des nécessités, des points litigieux, des modifications contestées encore, — les deux ordres de dispositions, correspondant aux deux ordres d'organismes, se mêlent, se confondent, donnent l'apparence d'une législation trouble et contradictoire là où il y a simplement dans les institutions manque d'uniformité.

lOH LK DROIT I)K l'KOI'KIKTK

Le niithiurn privé et la villa rcgia publica dans le droit successoral.

Sur aucun point, celte dualité des institutions et de la loi n'est |)(3ut-ôtre plus sensible que dans les dispositions relatives au droit (le succession.

Les quatre dispositions suivantes contiennent à peu près tout le droit successoral de l'i'^poque franquc.

1° Le fameux titre de la loi Salique .'il), De alodibus.

2° Le § 3 du capit. V (édit. Behrend), Edictiun Cfiilperici {"û'^- 575).

(( Simili modo placuit atque convenit ut quicumque vicinos habcns aut filios aut filias post obitum suum superstitutus fuerit — quamdiu filii advixerint, terra habeant, sicut et lex Salica habet.

(( El si subito filios defuncti fuerint, filia simili modo accipiant terras ipsas sicut et filii si vivi fuissent aut habuissent. — Et si moritur, frater alter superstitutus fuerit, frater terras accipiant, non vicini.

« Et subito frater moriens frater non derelinquerit superstitutem tune soror ad terra ipsa accédât possidenda. — Det ilii vero et convenit singula de terras istas qui si adveniunt, ut leodis qui patri nostro fuerunt, consuetudinem qua habuerunt de hàc re intra se debeant. »

3° Decretio Childeberti, 596, § 1.

c( Convenit ut nepotes ex filio vel ex fîliâ ad aviaticas res eu m avunculos vel amitas sic venirent in hereditatem tanquam si pater aut mater vivi essent. De illos tamen nepotes istud placuit observàri qui de filio vel filia nascuntur, non qui de fratre. »

4° A la rigueur le § 2 du capit. II, De Chane creudo. « Si quis pater aut parentis quando filiam suam ad marito donat, — quantum ei in nocte illâ quamlibet rem donavit, tota extra partem incontra fratres suos vindicet. — Similiter quando filius suus ad capillaturias facit, — quidquid ei donato fuerit, extra parte hoc teneat, et reliquas res œquali ordine inter se dividant. »

La question des règles de succession relatives aux meubles ne

touche pas notre sujet. La succession immobilière seule nous occupera. Et encore dans la mesure où cela nous est nécessaire pour mettre en lumière cette dualité de la lex et cette diversité des institutions, dont nous venons d'avoir une première preuve décisive.

Nous éliminerons tout d'abord comme ne nous donnant pas sur le mode de dévolution des immeubles les renseignements nets et précis qu'il nous faut, le texte du capit. II, § 2. — De même pour la Decretio Childeberti, § 1. Non que le texte ne contienne d'importantes dispositions : un droit de la fille « cum avunculos vel amittas » (Capit. Il, § 2, Contra fratres suas vindicet); à titre d'innovation importante sur le droit ancien, le droit du petit-fils se substituant au droit du fils et de la fille dans le cas de mort de ceux-ci. Mais l'expression trop vague « aviaticas res » ne nous permet pas de conjecturer la sorte de biens dont il s'agit.

Les deux premiers textes sont donc seuls à considérer; tous les deux antérieurs au capitulaire qui consacre définitivement l'entrée dans la conscience juridique et la loi positive du droit de représentation; tous les deux traitant manifestement de la succession aux immeubles : de terra, dit la loi Salique; fdii terra habeant , dit l'édit de Chilpéric.

S'agit-il ici et là de la même catégorie de biens? Faut-il y trouver au contraire une preuve de la dualité des dispositions de la lex et des institutions? VoiUà la question.

M. Gierke a consacré à ces deux textes, dans la Zeitschrlft fur R. G., t. XII, p. 430, une très substantielle étude. Nous ne nous attacherons naturellement qu'aux points de la discussion qui nous intéressent*.

Pour M. Gierke, entre ces deux textes de la loi Salique et de l'édit de Chilpéric, il existe sinon une parfaite, du moins une

* Il nous est tout à fait indilTérent, par exemple, de savoir ce qu'il faut au juste entendre par la seconde partie de l'édit de Chilpéric, dont le texte nous est parvenu altéré au point d'être indéchiiïrable : Dct Uli vero et convenit, etc. M. Gierke, dont l'opinion est très vraisemblable, y voit l'indication d'un droit de succession particulier aux leudes qui ont reçu des concessions de terre de la faveur royale. La particularité de ce droit, son étroite dépendance de la concession originaire dont il dérive, le font, du point de vue où nous nous sommes placés, sans intérêt pour nous.

HO LK DROIT DK ruopuiéxé

lîlroilo corrospondanrc, La disposition à laquelle font allusion ce» mots (le l'iklit (I(î Cliilp(';ric : « Quamdiu filii advixorint terra ha- Ixuiril sicut rt Ici Sr///ra luiltpt, » n'est autre que notre paragraphe \\ du litre « De fi/odtôus »> (p. 4irij. A la vérité, on ne voit pas qu'il soit question dans ce paragraphe 5 de vicini, de « /lahrntfs vici- ?ios » plulùt (jue de « ?îon hahcntcs vicvios. » Mais tout porte à croire que rédigée au moment où l'ancienne constitution était encore dans toute sa force la loi Salique a dû s'occuper, de préférence, du droit successoral des manses constituant le territoire de la Mark (p. 440), [clic in Marlivcrhdndc stchende ùaufirlic/ie IJu/c). La parfaite concordance de la loi Salique avec TÉdit sur ce point essentiel : le droit exclusif des fds à la succession de la terre nous autorise à croire qu'il y a de même pour tout le reste correspondance parfaite; que Tune, aussi bien que l'autre, à défaut de fds, reconnaît le droit de ses voisins. La lex ne s'occupant qu'en passant des successions immobilières et n'ayant conséquemment pas à entrer dans tous les détails et particularités du droit de succession , se contente d'énoncer expressément le principe général : le droit des fils à rexclusion des filles, sans se préoccuper autrement du cas où les enfants mâles feraient défaut, et de ce qu'il adviendrait alors particulièrement de chaque catégorie d'immeubles. Elle s'exprime comme si elle ignorait cette distinction des immeubles en plusieurs catégories. L'édit de Chilpéric, lui, rappelant succinctement le principe général, énonce expressément le cas plus particulier : les règles de succession applicables, à défaut d'enfants ou mâles, à une catégorie particulière de biens : les biens situés dans l'intérieur de la Mark. La lex, l'édit de Chilpéric, ont donc de commun un principe général, que l'une énonce expressément, que l'autre touche par voie de simple allusion. La lex se borne à l'énoncé du principe ; l'édit s'attache au cas particulier, au droit exceptionnel. Il précise doublement : ce n'est pas indistinctement à telle ou telle catégorie d'immeubles que sont applicables ces règles particulières de succession, c'est à une seule : les biens situés dans le territoire de la Mark. Mais , conclut M. Gierke, ces règles particulières réglant à défaut d'enfants mâles la dévolution de cette catégorie particulière de biens : les manses de la Mark sont également applicables à toutes les autres catégories de biens : immeubles dans Vintérieur de la Mark, ou immeubles en dehors de la Mark (die in Markverbande stehende

baucirliche Hufe ; et Markfreie Giiter) ; à toutes celles qu'embrasse le principe général énonce au titre 59. En fait, il existe, dès l'époque de la rédaction de la loi Salique, en dehors du territoire de Mark, des propriétés libres absolument indépendantes. Comme les manses de la Mark, ces propriétés libres, à défaut d'enfants mâles, passent aux voisins.

C'est précisément cette conclusion et celte prétendue correspondance de la lex et de l'édit que je voudrais contester.

11 ne faut pas seulement dire que l'édit de Chilpéric contient quelque chose de plus que le paragraphe 5 du titre 59 de la lex. Il faut voir dans les dispositions de l'édit et les dispositions de la loi Salique des dispositions visant des cas distincts, respectivement propres à des catégories de biens différentes. Dans l'édit il s'agit des possessions faisant partie d'une Mark. Dans le paragraphe 5 (lu titre 59 de la loi Salique nous découvrons, au contraire, une disposition de cette loi aristocratique dont nous parlions, relative à la dévolution du mithium, de la potestas privée.

Toute l'argumentation de M. Gierke se ramène à ceci : L'édit de Chilpéric énonce le droit des fils comme excluant celui de la fille et tout autre droit, — puis, à défaut de fils, à l'exclusion de tout autre droit celui des voisins. — La loi Salique, de son coté, énonce également le droit du fils à l'exclusion de celui de la fille. Donc son intention est d'énoncer un principe commun aux différentes catégories de possessions. Donc sa disposition s'applique également aux biens de la Mark et aux possessions libres; elle s'applique aux uns et aux autres sans s'appliquer particulièrement à aucuns. — La loi Salique, sous le droit du fils exclusif de celui de la fille, comprend le droit du fils du fils. « Il n'est pas admissible, il est contre nature, que, comme le veut von Amira, les descendants du second degré soient originairement exclus de la succession par les ascendants, les frères et sœurs du défunt » (p. 444); que le droit de représentation n'apparaisse, en méritant vraiment ce nom, qu'avec le décret de Childcbert à propos de la succession d'un ascendant à ouvrir en concours avec des collutéraux.

Le texte de la loi Salique, § 5, titre 49, est celui-ci : « De terra vero nulla in muliere hereditas nonpertinebit, sed ad virileni sexiim qui fratres faerint, tota terra perteneat. » — Que faut-il entendre par Texpression « qui fratres fuerint? » Les enfants mâles, les frères, par opposition aux filles, aux sœurs, — ou, en l'absence

il2 I K huoiT i)K viioviiii-rvk

triii'iilicr.s (linMts ot iiicontestaljlr's, d'enfants mûins, les fnTe» du {lùfimt qui viennent à la succession de la terre? — M. Gierke, enfin, trouve un Iroisième sens plus ingénieux. Par l'expression a fjui fnitres fucrint, » il Hiiit entendre « les descendants mAles qui se trouvent ôtre frères entre eux, » « au cours de la série des descendants tous ceux du môme degré » (p. 442). — L'addition n*a pas d'autre objet que de marquer l'absence du droit de représentation (p. 442). Nur schriyit viehnchr der Zusatz in allcrdhifjs elvms nw/rlniker wrise dm Majif/e/ des Kfprfisfnitationsrec/U auszudrurken. La preuve c'est que le « ad viriief/i sexum qui fratres fuerint » des plus anciens manuscrits devient flans les plus récents qui éprouvent le l)Csoin d'expliquer et de commenter pour comprendre : «5^^/ hoc virilis sexus hoc est filii in ipsd hareditaie succédant. Sed uhi inter nepotes aut pronepotes post longum tempus de alode terra conlentio susàtatùr, non per stirpes sed per capita dividantur. » Le nepotes et pronepotes développe \e filii; et ces filii, nepotes, pronepotes, forment précisément cette série de descendants, partagés en groupes du môme degré que le texte des plus anciens manuscrits nomme fratres, et qui sont réellement frères entre eux [qui fratres fuerint). — Ce môme mot aura le même sens dans l'édit de Chilpéric, et entraînera ce môme droit exclusif de la descendance directe.

Sous l'un et l'autre texte il faudra donc voir, après le droit de préférence de la descendance mâle , à l'exclusion du droit des collatéraux, un même droit des voisins, une môme espèce juridique.

C'est justement ce que nous n'admettons pas. M. Gierke ne donne pas du « qui fratres sunt » l'interprétation qui convient.

Tout son système repose sur cette supposition que le manuscrit Hérold comprend et interprète correctement le « ad virilem sexum qui fratres fuerunt tota terra pertineat » des manuscrits 1, 2, 3, 4, 5, c'est-à-dire toujours des plus anciens et des meilleurs. S'il est bien sûr qu'il faille voir dans les filii du Hérold, les fils du défunt — les fratres de nos quatre manuscrits , à coup sûr il est loisible à M. Gierke de voir, s'il lui plaît, sous ce filii la série de tous les descendants divisés en groupes du même degré et de conclure que les deux textes de la loi Salique et de l'édit de Chilpéric visent un cas analogue. Malheureusement, le manuscrit Hérold n'est pas un guide toujours sûr.

A considérer avec soin l'ensemble du titre, nous remarquerons, avec M. Gierke (p. 440), qu'il a pour objet direct non pas de formuler systématiquement l'ensemble du droit successoral, mais de fixer certains points encore chancelants d'un droit nouveau, d'un droit des femmes à la succession des ineubles. Quoi d'étonnant qu'il laisse en dehors de sa teneur, qu'il mentionne tout au moins seulement en passant et d'une façon indirecte, la supposant parfaitement connue, la règle générale, le cas normal où le défunt laisse après lui des descendants , des filii * ?

Le besoin des dispositions précises commence à se faire sentir seulement au moment où, faute de descendants, le droit des collatéraux et celui des ascendants viennent en concours.

§ 1. Si guis mortuiis fucrit et filios non dimiseril, — si mater sua super fiierit , — ipsa in hereditatem succédât.

§ 2. Si mater non fuerit et fratrem aut sororem dimiserit, ipsi in hereditatem succédant.

Il ne s'agit pas là du droit des descendants, mais seulement, dans le cas où les descendants font défaut, du conflit possible des droits des ascendants et des collatéraux.

Comment le § 5, consacré à la succession des imineubles, ne serait-il pas le pendant exact de cette première série de dispositions relatives à la succession des meubles? Comment pourrait-on avoir une première partie consacrée aux droits des ascendants et des collatéraux, la seconde, au contraire, consacrée au droit seul des descendants? M. Gierke n'a pas vu cela.

Dans le § 5, tout comme dans les § 1 et 2, il ne saurait être question que des droits des collatéraux. Les bons manuscrits ne disent pas « ad virilem sexum qui fratres fuerint hoc est filii. » Ils disent simplement : a Ad virile/n sexum qui fratres fuerint... » Les « qui fratres fuerint, » ce sont pour nous les collatéraux. La locution « ad virilem sexum qui fratres fuerint » que M. Gierke (p. 442) qualifie de façon de parler artificielle [kunstliche Ausdruckweise) , quelque peu gauche et maladroite [ungelenker Weise), redevient le mot propre. — Tandis que donc, en ce qui concerne les meubles, à défaut de descendants, c'est la mère du défunt qui vient à la succession, puis son frère et sa sœur; —

* Je n'ai pas à examiner ici si, par ce mot fUii, il laut entendre, comme le veut Gierke, les descendants sans distinction de sexe.

l i ï LK DUOIT DK l'KOi'RIÉTÉ

lorsqu'il s'agit d'immouhUis, la mùrc so trouve oxcliio de son droit de pn'îlVîroiH'c; et ce sont les rollatf'îraux, les collatéraux mâles, les /rrres du dt^funt, à l'exclusion des sœurs, qui viennent en premifTe ligne.

Mais alors, — et c'est là le but de ces longues et pénibles discussions, — les mômes règles de succession ne s'appliquent pas indistinctement à tous les immeubles. Il faut distinguer entre plusieurs catégories. La nature des immeubles que vise le § 5 de la loi Salique et qui comporte ce droit de préférence des frères du (léfiint n'est pas la môme que celle des immeubles auxquels s'applique Fédit de Chilpéric. L'édit de Chilpéric énonce expressément comme une nouveauté, comme une modification profonde des dispositions fondamentales du droit ancien ce droit des frères du défunt à défaut de descendant. Le litre 59, au contraire, nous représente ce même droit des frères comme faisant partie de toute ancienneté du corps de la loi. Nous nous trouvons donc manifestement en présence de deux droits de succession tout à fait distincts : la loi des biens privés, des biens libres en dehors de la Mark, sans doute la loi des patrimoines des familles puissantes dont nous avons essayé de démontrer l'existence de toute ancienneté au sein de la société franque; la loi qu'on pourrait, à la rigueur, appeler aristocratique ; — et la loi des biens de la Mark, la loi qui régit les biens des libres du commun vivant réunis en communautés, vivant surtout, — sinon exclusivement, — dans les villee rerjix publicee définies comme nous l'avons fait*.

Finalement deux catégories d'immeubles qui n'ont rien de commun et qui coexistent chacune avec leurs règles propres dans le droit et la société franque.

* Mon opinion est celle de Schrœder, Forscfiungen, t. 19, an. 1879 (p. 148) : Wahrend innerhalb der Gemeinden bis auf Chilpéric niir eine Succession der Sôhne anerkannt war, kennt der L. S., 59. o, bereits Grundbesitz welcher sich auf die Brûder vererbt, der weiblichen Succession aber verschlossen ist. Wir haben dabei an selbstandige Gutsbezirke, welche keiner Gemeindefeldmark eingefuhrt waren, im Gegensatze zu dem bauerlichem Grundbesitzes zu denken. Die bekanntlichen Formein bei Rozière, n^ 135, und 136 beziechen sich nicht auf solche Gûter, soudern auf gewohnlichen Besilz mit der durch Chilpéric geregelten Erbfolgeordnung.

DANS LA SOCIÉTÉ FRANQUE ET EN GERMANIE. \ \ i)

Le mithium privé et la villa regia pablica au regard de l impôt.

Un rapide coup d'oeil sur la nature et l'assiette de l'impôt à l'époque mérovingienne et carolingienne nous conduira au même résultat.

La question de l'impôt sous la première race est des plus compliquées. Ce qui rend particulièrement difficile de T'aborder avec succès c'est là comme ailleurs la complexité, le mélange amené par la conquête des institutions diverses, l'intrusion des institutions et des habitudes romaines dans les institutions de pure essence germanique. Disons brièvement la pratique fiscale après la conquête en pays romain; puis nous essaierons de déterminer la pure pratique germanique.

Un point généralement admis, c'est la persistance telle quelle, du moins pour quelque temps, de l'impôt romain en pays romain.

— Ce qu'était cet impôt en pleine domination romaine, nous le savons tout au moins en gros. — Il affectait une double forme : 1° l'impôt foncier, census, tributmn, un impôt de répartition, variable chaque année selon les besoins du Trésor, assis par toute la surface de l'Empire sur une même unité fiscale : une quantité de terre variable suivant la nature et la qualité du fonds, mais toujours de même valeur; la jugatio en fonction de laquelle le fisc évalue tout domaine imposable. 2° Un impôt personnel, un census frappant ceux qui n'ont pas de domaines : marchands, artisans, colons, toute la population pauvre et dépendante, que l'impôt foncier ne peut atteindre.

Les rois francs s'approprient cette organisation fiscale. Si simple qu'on suppose l'esprit barbare et si peu capable d'idées complexes, il aura toujours l'avisement naturel et sûr de ne pas laisser échapper de ses mains une source aussi considérable de revenus.

— Voilà ce que tout le monde admet; ce que les textes prouvent surabondamment : inutile de les citer ici (V. Waitz, t. II, 2° partie, n. 260-299, 3° édition).

Combien de temps se maintient un tel état de choses? Qu'advient-il au cas où une terre romaine passe entre les mains d'un

11(> I.K DROIT DK l'KOPIUKTK

Fninc? Nous (lcmarnlons la permission de laisser de côl/; ces queslions. Les toxtcs inanqiienl. Klles ne louchent notre sujet qu'incidemment, et il nous faudrait pour les résoudre avoir pn'alahlement dcHnrmino la condition du sujet franc en pays franc au point de vue des charges fiscales (Waitz, p. 27.";.

Voyons donc cette dernière question. — Les textes sont au nombre de deux.

Grégoire de Tours, VII, \'\ : « Ipse enim (Audo judex) cum Miimmolo pra^fecto mullos de Francis, qui temporeChilperici régis senioris ingenui fuerant, — publico tributo subegit. »

Et encore Grégoire, III, ch. 36 : « Franci vero cum Farthenium in odio magno haberent pro eo quod eis tributa antcdicti régis tempore inflixisset. »

Les deux textes visent un même cas : le châtiment qu'infligent, à la mort du monarque, au ministre qui s'est fait l'agent principal de ses exactions fiscales, les populations révoltées. Ces exécutions sommaires ont lieu l'une à la mort de Chilpéric, 584..., l'autre à la mort de Théodebert, 547; la première dans le royaume de Soissons, donc à propos des tributs imposés aux Francs habitant les États de Chilpéric, c'est-à-dire la Neustrie; — l'autre, dans cette partie de l'Empire échue à Théodebert, avec Metz pour capitale, en pleine Austrasie. — Le second est moins explicite que le premier : (( pro eo quod eis tributa mitedicti régis tempore inflixisset : » l'autre développe : « Multos de Francis qui tempore Childeberti régis senioris ingenui fuerant publico tributo subegit. »

Ici et là, évidemment, c'est de la même catégorie de sujets qu'il est question. Ici et là leur situation respective vis-à-vis du pouvoir public, en ce qui concerne les charges fiscales, ne peut qu'être la même. Ce sont des libres « inultos de Francis qui ingenui fuerant; )> et leur liberté semble précisément consister en leur exemption de tout impôt. En les soumettant à l'impôt public le roi semble par cela même entreprendre sur leur liberté pleine et entière, cette liberté supérieure qui était la leur auparavant. — Waitz (p. 274, note 2) et Lœning (Das Kirchenrecht im Reiche der Merowinger, t. 2, p. 166), veulent qu'il s'agisse là simplement de Y impôt personnel. Rien dans les textes ne justifie cette interprétation. Pourquoi pas également l'impôt réel et l'impôt personnel? Il est

tout à fait arbitraire de ramener le mot tribulum^ censum à la signification restreinte d'i?npôt personnel.

Mais alors la caractéristique de la liberté, la pleine liberté, c'est la complète exemption d'impôt, la soustraction du libre à toute atteinte fiscale , au sens romain et moderne du mot.

Une conséquence importante de l'immunité fiscale du libre, c'est que le tributum publicum qui porte atteinte à sa liberté politique, qui réduit sa personne et son état, porte en lui un caractère privé; et, dans ceux qui y sont soumis, témoigne d'une dépendance qui n'est pas simplement la dépendance du sujet vis-àvis du chef politique, mais d'une dépendance d'ordre plutôt privé.

D'autres textes viennent corroborer le témoignage des deux précédents et confirment notre conclusion. Nous trouvons dans le concile de Reims :

An. 630 (Sirmond, t. I, p. 481, § 6) : « Ut si qui judex — cujuslibet ordinis clericum — publicis actionibus inclinare prœsumpserit, aut pro quibuslibet causis — absque conscientià et permissu episcopi distringere, — aut contumeliis vel injuriis afficere prœsumpserit, — communione privetur. Episcopus tamen de reputatis conditionibus clericorum negligentias emendare non tardet.

« Hi vero quos publicus censiis spectat, sine permissu Principis vel judicis se ad religionem sociare non audeat. »

Voici la suite des idées. — Ce ne sera qu'avec le consentement de leur évoque que les clercs pourront être déférés aux tribunaux publics , être , de la part des juges royaux , l'objet d'une exécution quelconque ^ Les clercs se trouvent ainsi, dans une

' Les dispositions de ce concile se distinguent nettement de celles du concile (l'Orléans, année 511, cap. 4; Baluze, Capitulaire, t. II, p. 901, les rapproche à Lort. « De ordinatione clericorum et filii clericorum iu episcopi sint potestate. — De ordinationibus clericorum id observandum esse decrevimus ut nullus secularium ad clericatum prosumat accedere , nisi aut cum Régis jussione aut cum judicis volunlate : ita ut filii clericorum id est ut patrum, avorum , ac proavorum quos supradicto ordine parentum, constat observation! subjunctos, in episcoporum potestate ac districtione consistant. »> — Il s'agit, ce me semble, ici de l'ensemble des sujets du roi sans distinction de catégories. — L'entrée dans les ordres fait non pas seulement au clerc, mais à sa famille, à ses enfants, à ses petits-enfants, une situation particulière; les place dans l'étroite dépendance de l'évèque; les soustrait dans une certaine mesure à la juridiction publique, à leurs devoirs de sujets. On comprend donc qu'il ne faille rien moins