CRITIQUE DES DIFFÉRENTS SYSTÈMES EXPOSÉS

L° Critique du premier système.

Nous pensons, avec la majorité des auteurs, que ce système qui restreint le droit de rétention aux cas prévus expressément par le législateur doit être énergiquement repoussé. Sans doute le législateur n'a pas fait de théorie du droit de rétention : c’est une omission regrettable. Mais est-ce un motif suffisant pour interpréter aussi strictement les textes ? N’est-il pas préférable de considérer l'esprit de la loi plutôt que la lettre pour en faire découler toutes les conséquences raisonnables ? Et ne voit-on pas, qu'enserrer le Juge aussi strictement dans le Code, c'est aboutir aux plus fâcheuses injustices? «€ Summum jus, sunuma injuria. » Et Von serait conduit, dans ce système

à refuser le droit de rétention, dans une hypothèse que

nous examinerons ultérieurement, celle d'un possesseur de bonne foi qui serait obligé de délaisser l'immeuble au propriétaire sans avoir été remboursé des dépenses qu'il a pu faire sur le fonds, alors que l'équité pourrait commander de lui accorder la rétention. En effet, dans ce cas aucun texte ne lui accorde cette sûreté, et n'ayant pas traité avec le propriétaire ilne peut arguer, comme dans la théorie de Larombière, d'inexéeution de ses obligations pour se refuser à déguerpir. Et voilà un cas où une partie s'enrichirait aux dépens d'autrui.

Mais arrivons à la seconde objection qui semble plus importante. Le droit de rétention, dit-on, aboutit à un privilège, c'est donc une exception au principe de l'égalité entre créanciers et cette exception ne peut s'étendre.— Nous devons d'abord protester ici contre cette tendance qui, dans cette théorie, assimile le droit de rétention au privilège. Que le droit de rétention constitue une situation avantageuse pour celui qui l'exerce, préférable à celle des créanciers ordinaires, cela est certain, mais nous prétendons que comparer la rétention au privilège, c'est, confondre et identifier deux institutions, qui bien qu'aboulissant parfois au même résultat, n'en sont pas moins dissemblables tant au point de vue des conditions d'existence que des modes de conservation et du but immédiat. Nous avons déjà eu l'occasion de distinguer le privilège el le droit de rétention. Au risque de nous répéter, nous renouvellerons ici nos propositions

qui y trouvent leur place.

Celui qui a un privilègesurun immeuble peut poursuivre sa chose en quelques mains qu'elle soit : il peut la faire vendre lorsque sa créance est échue et sur le prix de sa vente il passera en premier lieu et sauf le cas d’existence d'autres privilèges sur la même chose, sans avoir à s'occuper des autres créanciers. C'est donc là un droit très puissant et l’on comprend dès lors que la loi ait tenu à limiter les cas où il est permis de s'en prévaloir. Bien différente est la condition du rétenteur. Il n'a qu'un seul droit : retenir la chose du demandeur jusqu'à ce qu'il ait été indemnisé de ce que celui-ci lui doit. « Je possède légalement, peut-il dire, une chose qui sans doute ne m'appartient pas : mais le propriétaire de cette chose est mon débiteur, j'entends la retenir à titre de gage naturel jusqu'à ce que j'aie reçu mon paiement. » Son droit consiste donc uniquement à garder la chose et tant qu'il n'est pas payé il ne peut pas être évincé, peu importe d'où vienne la poursuite (1). Par ce moyen il arrive sans doute indirectement à se faire rembourser et sa situation

sera alors analogue à celle d'un créancier privilégié, puisqu'il passera avant les autres créanciers. Mais on ne peut prétendre que l’analogie est complète dans tous les cas, car enfin il peut arriver que le propriétaire ne rembourse pas le rétenteur, qui, pressé par le besoin d'argent verra son droit devenir presque illusoire : les autres créanciers, en effet, l’'amèneront en cette hypothèse

à un arrangement qui lui sera presque toujours défavo-

(4) Cf. Mourlon : Ex. crit. tome 2. n° 215, p. 663.

rable. On nous a cité le cas d'un rétenteur. exerçant son droit sur de$ tableaux de grande valeur à raison de simples améliorations, et se trouvant en face de grandes difficultés pécuniaires parce que le propriétaire de ces toiles, en déconfiture, ne pouvait s'exécuter. Quelle différence s'il eût eu un privilège ! Car il faut observer qu'en aucune manière le rélenteur ne peut faire vendre et venir par préférence sur le prix. S'il voulait user de la vente, il le pourrait sans doute, mais il serait censé renoncer tacitement à son droit et, sur le prix, il subirait le concours des autres créanciers.

Que l’on ne vienne donc plus prétendre que rétention et privilège sont synonymes si leurs effets sont si différents, et voilà donc écarté, croyons nous, l'argument présenté dans ce système ettendant à assimiler cesdeux droits.

Nous ne croyons pas davantage fondé le motif tiré de ce que le droit de rétention étant ordinairement reconnu réel, il faut de {toute nécessité un texte pour l'accorder. Nous avouons ne pas nous effrayer outre mesure de ce fait que le rétenteur pourra opposer notre sûreté aux tiers puisque ceux même qui envisagent la rétention comme engendrant un droit personnel ne font aucune difficulté pour convenir qu'elle ne crée pas seulement une exception de créancier à débiteur, mais qu'elle est encore opposable aux ayants cause, créanciers où acquéreurs, de la partie contre laquelle elle est exercée (1) Ces ayants

(4) Cf. M. Planiol ; Cours spécial sur les priv. et hypoth. et Traité élémentaire de Droit civil, I, n° 2 533.

cause, quoique l'on prétende, ne sont autres que des tiers.

Nous repoussons aussi le système proposé par Mourlon, la soi disant rétention que peutaccorder le juge en vertu de l'art. 1244 n'ayant aucun rapport avec le droit de rétention tel qu'ilapparait dans nos lois, et, d’ailleurs, cet article ne concerne que les débiteurs malheureux qu'il estéquitable de ne pas décourager en leur imposant 1mmédiatement un paiement au dessus de leurs moyens et c'est en forcer le sens possible que d'y voir un droit de rétention.

La théorie de Larombière, qui fait découler la rétention de l’art. 118%, en cas de contrats synallagmatiques, ne nous satisfait pas davantage. Il est des hypothèses (art. 1948 et 2082-2) où le Code Civil accorde cette sûreté même en cas de contrats unilatéraux. D'ailleurs l'art. 1184 trouve son application également en cas de contrats unilatéraux à titre onéreux et l'on ne peut dès lors, accepter les motifs qui, dans ce système, ont fait limiter aux seuls contrats synallagmatiques l'exercice du droit de

rétention.

2° Critique du deuxième système.

Le système présenté par MM. Aubry et Rau, qui n'accordent extensivement la rétention qu'à ceux qui se peuvent prévaloir d'un contrat ou d’un quasi-contrat, a rencontré peu de partisans à cause de son évidente inexactitude et des injustices auxquelles il conduit.

Nous le repoussons, quant à nous, d'abord parce qu'il

prétend nous imposer la règle de la connexité sur laquelle nous aurons à nous expliquer tout à l'heure, ensuite parce que non content de nous imposer cette règle, il restreint le droit de rétention au cas où existera en plus entre les parties un contrat où un quasi-contrat. Il est manifeste en effet que, parmi les hypothèses énoncées par le Code, il en est qui ne supposent nullement lexistence d'un contrat ou d'un quasi-contrat : telle est celle prévue par l'art. 867 :il n’y a aucun lien contractuel où quasi-contractuel entre les héritiers les uns envers les autres, et l'héritier ne contracte aucune obligation envers ses cohéritiers : c'est la loi qui seule, sur une idée d'équité, l'oblige au rapport et cela parce qu'il serait injusteque les cohéritiers puissent reprendre lebien donné sans compenser au donataire les dépenses qu'il à faites dessus (4). Il en est de même dans l'hypothèse de l'art.

Ce système ne peut donc déjà pas invoquer pour sa défense, l'analogie avec les cas prévus. — Il aboutirait de plus à d'évidentes injustices, car il refuse la rétention à des personnes dont le droit de créance ne prend pas sa source dans un contrat où un quasi contrat, au possesseur de bonne foi par exemple. Or, si la loi, dans Part. 867, à trouvé juste d'accorder notre sûreté à l'héritier donataire pour que ses cohéritiers ne s'enrichissent pas à ses dé-

pens, n'est-il pas équitable que cette solution soit étendue

(1) Cf.Guillouard : op. cit. n° 53, p. 349.

par analogie à tout possesseur qui a fait des dépenses sur la chose qu'il doit restituer ?

30 Critique du troisième système.

Enfin la théorie qui exige un lien de connexité entre la créance du rétenteur et la chose retenue, et qui est en faveur dans la doctrine, ne nous paraît pas davantage fondée.

Remarquons en premier lieu que ce prétendu principe du debitun cum re junctum ne se trouve posé dans aucun texte de loi. Si encore tous les textes octroyant la rétention, impliquaient cette idée, peut-être pourrait-on prétendre alors que le législateur s'est laissé diriger par ce principe et a eu une vue unique du droit de rétention : il y aurait au moins une présomption en ce sens. Mais cela n'est pas: nous avons deux articles, les articles 2082-2 et 1749, qui donnent tous deux la rétention et dans lesquels il est impossible de trouver ce lien.

Art. 2082-2. — C'est le droit qu'a le créancier gagiste de retenir la chose constituée en gage pour une première dette comme gage d'une seconde dette contractée postérieurement à la première et exigible antérieurement.

Voilà bien une créance tout à fait étrangère à la chose re-

tenue puisqu'elle est née après. Nous avons déjà, en passant, répondu à l'objection d'après laquelle ce droit de rétention serait bien plus conventionnel et fondé sur l'intention présumée des parties que légal: car si cette intention se comprend bien dans la pensée du créancier

puisqu'elle est toute à son avantage, elle ne se conçoit

pas chez le débiteur ; elle est en tout cas très douteuse, et l'on ne peut concevoir une convention aussi hypothétique. Cette intention existàt-elle mème réellement chez le débiteur, il n'en reste pas moins exact que voilà un cas de rétention légale qui permet de conclure que la connexité n'est pas absolument nécessaire pour lobtention du droit de rétention.

Art. 1749 — Il suppose que le bailleur d'un immeuble a réservé dans le contrat de bail, la faculté pour l'acquéreur d'expulser le preneur, fermier ou locataire. Dans ce cas, le preneur ne pourra être expulsé qu'après avoir été remboursé des dommages-intérèts conven tionnels ou légaux. Là encore, il ny à aucune connexité entre ces dommages-intérèts et l'immeuble que réclame l'acquéreur — On à bien prétendu qu'ici, la connexité pour ètre moins étroite que dans d'autres hypothèses, existait cependant, la dette étant née à l'occasion de la chose dont l'acquéreur veut expulser le preneur. Sans doute, répondrons-nous, la dette est née à l'occasion de la chose, mais c’est la dette du bailleur et non celle de l'acquéreur. É

En second lieu, les antécédents historiques que l'on invoque dans ce système n'ont plus pour nous une

grande valeur. On se rappelle peut-être l'opinion que

nous avons soutenue dans notre historique, et que si dans la majorité des cas, x Rome comme dans notre ancien droit, la rétention était donnée pour des créances ayant

une certaine connexité avec l'objet retenu, c'était là bien

plutôt une situation de faitqu'un principe, car l'exception de dol était générale à Rome et déjà notre ancien droit reposait sur l'équité. Étnous n'avons d'ailleurs fait aucune difficulté pour reconnaître que c’est principalement dans les cas où existera un lien entre la créance et la chose qu'il

sera surtoutéquitable de permettre l'exercice denotresûreté. Système admis : Système d'extension.

Après avoir ainsi repoussé les différents systèmes que l'on admet généralement sur le fondement du droit de rétention et par conséquent sur son étendue, il est temp$ d'exposer celui auquel nous nous sommes rangés sans hésitation. IL nous semble que la liberté nous était d'autant plus permise dans notre choix que le législateur s'était abstenu de toute définition de principe et avait laissé la porte ouverte à toutes les opinions.

Nous pensons que le droit de rétention a pour fondement indiscutable l'équité et qu'il doit être reconnu au possesseur chaque fois que l'exigera l'équité. Car, qui donc peut prétendre assigner des limites à l'équité? Elle varie suivant les circonstances, suivant les hypothèses sur lesquelles le juge peut avoir à statuer ; ce quiest la justice dans un cas peut ne pas l'être dans un cas analogue. N'est-ce pas ce que tous les jours, dans un autre ordre d'idées nous montre le jury? Aujourd’hui il acquitte un accusé, demain ilen condamne un autre; ils ont cependant commis le même crime. Mais il a fallu tenir compte des considérations extérieures, des mobiles certains qui ont pu influer

sur les accusés et atténuer ou bien, au contraire, aug-

menter leur responsabilité : dans les deux cas, le Jury fait une application distributive de l'équité. Et ce que fait le jury, pourquoi serail-il interdit de le faire au juge Civil, babitu£ aux problèmes juridiques? L'équité n’a donc pas de bornes car l'on ne peut demander au législateur de prévoir et de régler conformément à la justice les situations de fait si diverses susceptibles de se produire. S'il en est ainsi, le devoir du Juge sera le suivant : chaque fois qu'un texte de loi accorde le droit de rétention, il est obligé de reconnaître ce droit au possesseur ; dans les cas où le texte fait défaut, le juge ne doit s'inspirer que de l'équité. Il accordera donc ou refusera le droit de rétention suivant les circonstances sans avoir à rechercher ni à distinguer s'il y a connexité entre la créance et la chose : il y a des cas en effet, où malgré l'existence de la connexité, l'équité pourrait ne pas exiger la reconnaissance d'un droit de rétention, comme cela serait susceptible de se produire dans l'hypothèse d'un possesseur de mauvaise foi.

Ce système a été énergiquement soutenu par un auteur (1) qui reconnaît ainsi un droit de rétention légal, prévu par un texte et obligatoire pour le juge, et un droit de rétention judiciaire facultatif pour lui et qu'il accordera si l'équité lui paraît l'exiger.

Nous pouvons fortifier notre opinion par les précédents

historiques : nous avons montré en effet que soit en

(1) M. Romniceaño, Thèse pour le Doctorat, Paris, 1881.

414 CRAPITRE HI

droit romain, soit dans nos vieilles coutumes, l'exercice de notre sûreté n'était subordonné qu'à l'équité : si le législateur avait voulu s'écarter de cette règle, il est vraisemblable qu'il l'aurait dit.

L'art. 1134 qui déclare que Îles conventions doivent être exécutées de bonne foi (ce mot convention devant ètre pris, remarquons-le, dans un sens tout à fait large), prouve également que le juge doit combiner les règles du droit avec celles de l'équité afin de faire triompher celle-ci si aucun texte ne s'y oppose.

Et d'ailleurs la loi qui réglemente lacompensation pour l'admettre de plein droit lorsqu'il s'agit de somme d'argent (art. 1290et 1291 C.C.) fait une application du principe d'équité, chacune des parties pouvant retenir ce qu'elle doit jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû. La justice cesserait-elle d'exister parce que l'une des deux dettes a pour objet un corps certain ? Assurément non. Nous trouvons mème à propos de la compensation un nouvel argument en faveur de notre système. D'après l'art. 1293, lacompensation n est pas possible entre deux dettes lorsque l'une d'elles à pour objet la demande en restitution d'une chose dont le propriétaire à été injustement dépouillé. De Rà résulte par a contrario que la compensation serait possible si l'une des deux dettes avait pour objet une chose dont le propriétaire n'a pas été injustement frustré. Supposons par exemple qu'un cheval égaré appartenant à Paul, soit recueilli par Pierre qui est de

bonne foi et qui se trouve être en même temps créancier

de Paul d'une dette depuis longtempséchue, De l'article eidessus, il résulte qu'à la réclamation de Paul venant revendiquer son cheval, il pourrait opposer la compensation. Or comme sa dette est d'un corps cerlain, il ne peut S agir de la compensation légale exigeant des choses forgieles. IL n'est pas téméraire d'admettrealors qu'il s'agit d'un droit de rétention, Voilà une hypothèse où la rétention sera exercée sans quil y ait aucune connexité entre la créance du rétenteur et la chose qui lui est réclamée.

À toutes ces considérations qui militent en faveur de notre théorie, on objectera sans doute qu'il est peu probable qu'un pouvoir aussi étendu ait été reconnu au juge qui pourrait en user arbitrairement. Mais nous répondrons qu'il n'est pas bon de renfermer le juge dans de trop étroites limites et que le principe de Bacon : «Optima ler que minimum relinquit arbitrium judici» est mauvais dans une législation qui n'estpas exclusivement formaliste, et qu'il convient de laisser un peu la porte ouverte pour l'imprévu, autrement on risquerait de se tromper et d'aller précisément à l'encontre des règles d'équité. |

Si l'on nous objecte encore que le juge dans ce système pourra conférer à son gré une cause de préférence au possesseur, une sorte de privilège, nous répondrons aussi en invoquant les différences essentielles que nous avons déjà examinées et qui séparent les causes de préférence ordinaire de l'avantage conféré par la réten-

tion, avantage qui, à défaut d’autres motifs, trouverait

à lui seul sa justification dans cette règle que l'on ne conteste pas « In pari causa, melior est causa possidentis ». Enfin, que l'on veuille bien remarquer que dans notre opinion, en dehors des cas prévus, la rétention étant facultative pour le juge, celui-ci la refuserait au possesseur qui profiteraitde son bon droit pour exagérerses prét tentions ou qui par ses lenteurs causerait un préjudice au demandeur.

Telle estnotre conclusion sur cette importante question Dans l'état actuel du droit et dans le chaos des opinions proposées, nous croyons que notre solution s'impose au juge qui, en s'inspirant des circonstances, ne devra consulter que la loi et sa conscience pour accorder ou refuser la rétention. Nous ne prétendons pas que le législateur ait entendu consacrer ce système, pas plus, d'ailleurs, qu'il n'a adopté les autres; mais nous pensons que c'est celui qui est le plus en harmonie avec l'esprit général de nos lois, qui se rapproche le plus de l'équité absolue vers laquelle doit aspirer constamment la justice humaine, et qu'ainsi il constitue un réel progrès sur

tous les autres.

Etat de la jurisprudence sur la question.

La jurisprudence a été et continue à être divisée sur ce sujet, Ainsi, elle a quelquefois consacré le système restrictif du droit de rétention (Cour roy.de Bastia,2 févr. 1846 SAS. 2.10 — Rennes : 3 juillet 1858, S.59.2. 170 —

Chambéry : 8 fév. 1875, S.76.2.323 — Lyon, 6 mars 1878 5.78. 2.201). La cour de Chambéry, dans l'arrêt précité, constate que le droit de rétention « ne peut se justifier que par une disposition formelle de la loi et qu'il ne saurait être étendu par voie d'analogie hors des cas expressément prévu par le législateur. »

Elle s'est rangée plus souvent encore à la doctrine du debitum cum re junctum : (Rennes, 8 février 1841, $. 41, 2.453 — Grenoble ; 10 juillet 1860, S.62 2.40 — Cass. 22 décembre 1873. S 74 172 Cass, 24 févr. 1878 S. 78 1.470 — Vervins : 44 août 1885 S 85 2.220 — Chambéry : 10 juin 1896: S. 97. 2.182). « Attendu, dit le tribunalde Vervins, que le droit de rétention est fondé sur un principe d'équité que le Code civil consacre en en faisant des applications dans les articles 867, 1612, 1613, 1673, 1948 et 1749 : que ces textes n'étant que l'explication d'un principe général, le bénéfice qu'ils consacrent doit s'étendre à toutes les hypothèses analogues et peut être invoqué par tout détenteur qui se trouve être créancier à l'occasion de la chose dont la restitution est effectuée. qu'il y a connexité entre la chose que X. demande et la dette dont

est tenu le vendeur etc... »

$& II.— Conditions d'existence du Droit de Rétention

Deux conditions sont nécessaires pour que le droit de rétention soit susceptible d'exister : I faut que celui qui l'invoque soit : 1° créancier — 2° possesseur dela chose

retenue,

La théorie le plus généralement admise exige une troisième condition ; la connexité entre le rétenteur et

la chose retenue.

Nous avons examiné dans le paragraphe précédent les motifs pour lesquels cette condition nous paraissait devoir ètre écartée. Nous déciderons donc qu'avec les deux premières conditions, il suffira qu'un texte de

loi ou le juge accorde le droit de rétention.

{re condition. — Etre créancier.

Le droit de rétention servant de garantie à une créance, il est évident que là où n'existera pas de créance, ce droit ne saurait trouver place, car, comme nous aurons l’occasion de le remarquer plus tard, il est essentiellement accessoire. -

Cette créance garantie existera le plus fréquemment contre le propriétaire de la chose retenue, mais cependant il peut arriver que cette chose appartienne à une autre personne que le débiteur. Ainsi en est-il au cas où un tiers affecte au moyen d'un droit de rétention conventionnel, sa propre chose à la sûreté de la dette d'autrui (C. C. art. 2077), èt encore dans l'hypothèse de l’art. 2279 en matière de meubles, lorsque le créancier exerce son droit de rétention sur des objets appartenant à autrui et qu'il a reçus de bonne foi de son débiteur. En effet dans ce cas il pourrait repousser le véritable propriétaire, & fortiori peut-il lui opposer son droit de rétention.

Il est detoute nécessité que la créance du rétenteur soit exigible : autrement le débiteur serait forcé de payer avant le terme, et l'on sait que tant que le terme n'est pas échu, selon ladage, il ne doitrien (art. 1186 C. C.).

[Il importe peu que la créance soit liquide ou non. Un jugement du tribunal d'Agen s'est bien prononcé en sens contraire. M. Dalloz pense que c’est à lort: mais il lui paraît juste, afin de concilier tous les intérèts et pour que le réclamant n'ait pas à souffrir de la négligence du rétenteur que les tribunaux fixent à celui-ci un délai pour la liquidation de ses droits. (Dalloz. Rep. Rélention n° 51.) On se rappelle peut-être que notre ancienne législation avait disposé en ce sens. (Ordonnances de 1539,1566, 1667.)

Le droit de rétention peut en principe être exercé contre tout débiteur. Une décision du Conseil d'Etat du 19 juillet 1854 refuse cependant cette sûreté à un créancier de l'Etat, sous prétexte que la solvabilité de l'Etatne peut être mise en doute el que ses créanciers ne peuvent pas employer ies modes ordinaires d'exécution mais doivent se conformer aux règles de la comptabilité publique (1). Cette décision est certainement critiquable comme contraire aux principes et l'on doit décider que la rétention peut s'exercer même contre l'Etat. Sans doute l'Etat est présumé solvable, mais on comprend très bien que la

rétention puisse s'exercer contre un débiteur solvable ne

(1) Dans le même sens : Trib. des Conflits : 11 janvi:r 1879. D. 59. 3 65. — 22 décembre 1880 : D, 82, 3, 25.

serait-ce que pour le faire s'acquitter plus rapidement de sa dette. De plus la rétention n'est pas une voie d'exéculion mais une simple garantie qu'invoque le créancier et qu'il perdrait s'il poursuivait la vente de la chose qu'il retient. — On admet cependant que le droit de rétention ne pourrait être opposé à l'Etat lorsque son exercice aurait pour résultat de paralyser un service public (4).

Enfin l’on s'est demandé si pour exercer le droit de rétention une créance naturelle suffit ou s'il faut être créancier en vertu d'une obligation civile.

On admet dans une première opinion qu’une obligation naturelle suffit et que les décisions du droit romain et de notre ancien droit à ce sujet (Duparc-Poullain : Prinapes, livre IT, ch. 1, n° 105) doivent ètre maintenues. Et voiciquels soniles arguments : 1° onsoutient généralement que si une obligation naturelle peut être garantie par un gage où une hypothèque, a fortiori peut-elle être garantie par un droit de rétention, et d'ailleurs l'obligation naturelle peut être cautionnée (art. 2102 C. C.); 21e droit de rétention qui repose sur l'équité et qui est accordé à des créanciers jouissant également d'une action pour faire valoir leurs droits en justice, ne doit-il pas être bien davantage concédé à des créanciers qui sont privés de toute action (2).

Malgré ces excellentes et très justes raisons, il ne nous

(4) Dalloz: Suppl. Rélention : n° 22, p. 664. Guillouard : op. cit. n° 43.

(2) M. Glasson, p. 58. — Guillouard : 0p. cl. n° 41.

semble pas possible de souscrire à cette opinion : sans doute celle-ci serait préférable parcequ'elle est plus équitable, Mais il faut se rappeler qu? la loi a enfermé dans de très étroites limites les effets des obligations naturelles ; elle ne s'en est occupée que pour exclure la répétition à leur égard si elles ont été volontairement acquittées, mais elle ne le sanctionne autrement d'aucune manière. Que le gage et l'hypothèque s'appliquent à ces genres d'obligations, rien de plus naturel, parce que ces deux sûüretés constituent des garanties volontaires, mais la rétention aboutirait à une exécution forcée, et la loi,

nous le répétons, veut que l'exécution soit libre. (1)

2me condition : Etre en possession de la chose.

Cette condition semble découler de la nature même des choses, puisque pour retenir il faut tenir d'abord, et d'ailleurs les textes la mentionnent fréquemment LEP art. 867, 1673, 1749, 2082, 2087) (2.) Et il ne s'agit pas ici d'une possession animo domini ; mais de la simple détention ; aussi voyons-nous l'art. 1749 reconnaitre la rétention au fermier, au locataire et Fart. 1948 au dépositaire, qui ne sont cependant que des détenteurs.

Cette possession, cette détention est si nécessaire que le droit de rétention serait perdu pour le rétenteur qui se

dessaisirait de la chose et la Cour de Cassation a décidé

(1) En ce sens : de Folleville : Considér. sur l’acquisit. ou la libér. par l'effet du temps : p. 89 et s. — Pont : op. cit. n° 1290. p. 711. (2) Voir aussi : Agen, 24 mars 189%, et Req. 43 juillet 1893. D. 99. 4.556.

12? CHAPITRE JII

dans le cas de rétention conventionnelle, queles parties ne pouvaient déroger à ce principe et convenir que l'une d'elles jouirait dela sûreté sans avoir la possession (Cass. 4 août 1852. D. 52. 1. 192).

Nous devons examiner maintenant, en ce qui concerne cette condition, si la rétention s'applique quelle que soit la nature de la chose possédée. « On peut poser en principe, dit M. Dalloz, que tout ce qui est de nature à être possédé est susceptible de rétention. (1) Ce droit s'applique donc à tous les biens, meubles ou immeubles qui sont dans le commerce, car l'injustice est la même pour celui qui doit, à vouloir reprendre l'un quelconque de ces biens sans s'acquitter lui-même. Il y a cependant certains biens sur lesquels, à raison de leur nature ou de leur destination des doutes sont possibles. Ainsi nous refuserons l’exercice de cette sûreté en ce qui concerne :

1° Les personnes : la liberté des personnes est en effet hors du commerce, et c'est avec raison qu'on a décidé qu'un enfant ne peut-être retenu par son chef d'institution pour assurer le paiement de sa pension (Gaz. des Trib. janvier 1840).

2° Les choses insaisissables : non pas parce que ces choses sont insusceplibles d'être saisies, nous avons vu que ce n'était pas là le but de la rétention, mais parce qu'en général, elles ont, comme les aliments, un caractère im-

médiat de nécessité, sont considérées comme indispensa-

(1) Dalloz : Rép. Rétention, n° 54.

bles à la subsistance de celui qui les réclame et que le droit à l'existence est un droit naturel fort supérieur à

celui de rétention (Dalloz : Rep. no 57).

3° Les droits d'usage et d'habitation : car ces droits, constitués à titre gratuit, ont le caractère d'un droit alimentaire (Demolombe:X, n° 786),etmême constitués à titre onéreux, l'esprit de la loi qui ne permet ni de les céder nide les vendre (art. 631 et 634) indique bien qu'ils doivent rester intacts entre les mains de l'usager ou de l'habitant. (1).

En ce qui concerne /es biens inaliénables, la grande majorité des auteurs et la jurisprudence décident que la rétention ne peut s'appliquer aux immeubles dotaux. (2) MM. Aubry et Rau reconnaissent cependant au mari un droit de rétention, mais seulement pour ses impenses nécessaires, non pour ses impenses utiles. (31. — Il nous semble que Le juge, en vertu du principe que nous avons adopté sur l'étendue de notre sûreté, pourrait l'accorder au mari où au tiers en certaines circonstances. L'inaliénabilité en effet n'exclut pas l’idée de rétention. Ce que la loi a voulu, en décrétant l'inaliénabilité des biens dotaux c'est protéger la femme contre l'aliénation de ses biens afin qu'elle pût vivre sur leurs revenus au cours du mariage, et les retrouver intacts lors de la disso-

(1) En ce sens M. Glasson : p. 71, 72— Dalloz. Rep. Rel. n° 58. — Guillouard, op. cit. n° 29.

(2) balloz: Rep. Ret. n°59. — M. Glasson p. 71-73. — Cass : 31 janv. 1837, 3 avril 1845, 4 juillet 1849.

(3) Aubry et Rau. 5° édilion ITS 256 bis. Dans le même sens : Guillouard op. cit n°78.

lution. La retention pourrait donc être autorisée chaque fois qu'en l’exerçant le rétenteur ne portera pas atteinte au but immédiat de linaliénabilité ;elle ne devrait pas être accordée lorsqu'elle contreviendrait à ce but. Ainsi d'après celte distinction, le droit de rétention serait possible pendant le mariage au profit du mari ou d'un tiers, siles revenus du bien retenu ne sont pas nécessaires aux besoins du ménage. Elle deviendrait impossible, lors de la dissolution, la femme devant retrouver intacts ses immeubles.

Remarque. — On s’est quelquefois demandé s’il était nécessaire que le possesseur soit de bonne foi.

Il nous paraît qu'une distinction est nécessaire. Dans tous les cas où la loi accorde expressément le droit de rétention, il ne faudra faire aucune différence entre le possesseur de bonne ou de mauvaise foi. Dans les hypothèses où le juge, d'après le principe admis peut accorder un droit de rétention en ne se basant que sur l'équité, il devra s'inspirer des circonstances; mais il est certain qu'il l'accordera, 4 priori, moins facilement lorsque apparaitra la manvaise foi.

Celui qui détiendrait délictuellement une chose ne pourrait invoquer la rétention : un délit en effet ne peut

être la source d'aucun droit pour celui qui l'a commis.

PRINCIPAUX CAS D'APPLICATION DU DROIT DE RÉTENTION EN DEHORS DES TEXTES

La loi n'a accordé expressément le droit de rétention que dans un petit nombre de cas que nous avons parcourus. Mais par là même que l’on admet un système d'extension du droit de rétention, on prévoit bien des cas possibles, où en dehors des textes, notre sûreté pourra être octroyée.

Mais de nombreuses difficultés se sont élevées sur ceux de ces cas qui se représentent le plus souvent. Les difficultés et les controverses qu'elles ont suscitées n'ont rien qui doive surprendre si l'on se rappelle la division des auteurs sur l'étendue de la rétention, les systèmes divers qui ont été soutenus et l'incertitude même de Ja jurisprudence.

Il est intéressant néanmoins d'examiner les hypothèses les plus fréquentes en même temps que les plus remarquables et de voir si dans ces hypothèses le juge aura lieu d'accorder ou de refuser la garantie demandée. Sans doute et en dernière analyse, il restera seul maitre et ap-

préciateur de sa décision, selon notredonnée, mais iln "est

pas sans utilité de parcourir ces hypothèses. Nous y trouverons deux avantages : d'une part dégager les règles qui inspireront les décisions du juge, d'autre part justifier pleinement notre théorie.

1“ cas : Le possesseur de l'immeuble d'autrui peut-il retenir cet immeuble à raison de ses impenses.

Nous avons déjà rencontré cette question pour le droit romain et dans notre ancien droit et nous avons vu la solution qu'il convenait d'y donner. Le législateur moderne à gardé un silence complet sur ce sujet.

Un point est hors de doute, c'est qu'ainsi que dans les législations antérieures, le possesseur n'a droit à aucune récompense pour les dépenses voluptuaires qu'il a faites : il n'a donc pas le droit de rétention comme garantie de son remboursement. Il ne jouit que de la faculté d'enlever les embellissements que ses impenses ont pu créer et à condition de le faire sans détériorer l'immeuble. Mais les difficultés commencent lorsqu'il s'agit de dépenses nécessaires pour là conservation de la chose ou simplement de dépenses utiles. IT faut alors envisager séparément la condition du possesseur de bonne foi et celle du possesseur de mauvaise foi.

A. Possesseur de bonne foi.

Le possesseur de bonne foi a droit au remboursement intégral de ses impenses nécessaires. C'était déjà la

solution du droit romain et de l’ancien droit. Ce principe

nous semble d'ailleurs confirmé par des applications que la loi en fait dans les art. 862 et138{. Quantaux impenses utiles, leur sort est réglé par l'art. 555 du G. CG: le propriétaire ne peut pas obliger le possesseur de bonne foi à supprimer les ouvrages ou les constructions que celui-ci a faites sur son terrain, mais il a le choix de lui rembourser ou bien la valeur des matériaux et du prix de la main d'œuvre ou une somme représentant la plus value acquise par le fonds (art. 555-3°).

Le possesseur de bonne foi jouit-il du droit de rétention relativement à ces diverses créances? Les solutions seront différentes selon le système que l'on admet sur l'étendue du droit de rétention. — Ceux qui pensent que la rétention n'existe pas en dehors des textes, la refusent en cette hypothèse même au possesseur de bonne foi (1). Chose bizarre ! car c'a été le cas quia vu naître le droit de rétention.— Au contraire les partisans du debitum cum re junclum trouvent dans ce cas une application importante de leur théorie : sous sommes en effet en face d'un possesseur qui à fait des impenses sur une chose et dont la detteest ainsi connexe à la chose retenue. Etils accordent d'autant plus volontiers le droit de rétention qu'ils peuvent s'autoriser dans ce cas des exemples du droit remain, de notre ancien droit et de

notre ancienne jurisprudence. Lesrédacteurs du Code civil,

(4) En ce sens : Cabrye : n° 119.— Latrent : XXIX, n° 29?, p. 339. — Mourlon : Ex. erit. I, n° 231, p. 733.

pensent-ils, qui se sont inspirés des lois romaines (1) ont certainement, par leur silense, voulu consacrer cette sotion. S'ils avaient voulu innover, nul doute qu'ils ne l'aient dit. Et d'ailleurs, quand sera-t-il plus juste d'accorder le droit de rétention que dans cethypothèse ? Voici une personne qui, de bonne foi a fait des frais pour conserver où améliorer un immeuble : n'est-il pas équitable que le véritable propriétaire soit obligé pour lui reprendre sa chose de lui tenir compte de ses impenses sans lesquelles cet immeuble eût peut-être péri? Et ne voit-on pas que le droit de rétention est ici indispensable ? car si le possesseur restituait la chose avant d'avoir été remboursé, il pourrait courir le risque de l'insolvabilité du propriétaire, il serait, en tout cas, exposé à concourir avec les autres créancier du débiteur pour une valeur que seul il a mise dans son patrimoine. Et la loi qui octroie un privilège au possesseur de meubles lorsque celui-ci a fait des frais de conservation. pourrailtelle ne pas garantir les frais de conservation d'un immeuble ?

Tous les auteurs qui ont adopté la théorie de debirum cum re Junchun, reconnaissent ainsi le droit de rétention

en faveur du possesseur de bonne foi pour ces impenses

(1) Voir Fenet : Trav. Prépar. au C. C. tome 11 p. 127: Discussion et exposé des motifs concernant le titre de la propriété et en particulier l'art. 555, par Portalis.

nécessaires et utiles. C'est aussi la solution qui prédomine en jurisprudence (1)

Quant à nous, nous repoussons ces solutions qui ne cadrent pas avec notre théorie. Nous concluonssimplement qu'en cette hypothèse, et en l'absence d'un texte, le droit de rétention ne s'imposera pas au juge; mais il lui appartiendra de l'accorder, et iciil l'accordera presque toujours si les circonstances de la cause et l'équité lui paraissent le commander. Cette solution d'ailleurs nous paraît être contenue en germe dans quelques décisions de la jurisprudence qui, bien qu'admettant la théorie du debi- Lun cum re junctum semblent reconnaître aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser le droit de rétention au possesseur même de bonne foi selon qu'elle lui sera utile ou non. Ainsi un arrêt de la Cour d'Orléans du 23 juin 1898 (D. 1899, 2. 63) décide que pour exercer la rétention, il faut que « la créance du rétenteur soit certaine, au moins en principe si elle est contestée : qu'il v ait une relation directe entre la chose retenue et la cause de la créance ; que la rétention soitnécessaire en totalité ou en partie pour garantir la créance réclamée ».

Qui donc décidera cette nécessité sinon le juge? Et, en

(1, Cass. Reg.., 25 mai 1852, D.,52, 1. 279. — Rouen, 18 déc. 1856, D., 57. 2. 109. — Grenoble, 10 juil. 1860, D., 62. 2. 41. — Req., 22 déc. 1873, D‘, 74. 1. 241. — Pau, 30 mars 1887, D., 88, 2. 209. — Douai, 12 janv, 1891, D.,91. 2. 221. — Besançon, 17 mars 1897, D., 98. 2. 211, — Cependant contra : Rennes, 3 juil. 1858, Dalloz. Supplément, p. 663.

ée faisant, iljouit d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire.

fe Remarque. — I est peut-être intéressant de signaler la solution à laquelle se sont arrètés MM. Aubry et Rau. Le système qu'ils ont adopté les empèche d'admettre le droit de rétention au profit du possesseur, puisque ce droit ne saurait se rattacher ni à un contrat ni à un quasi contrat.

Ils concèdent cependant que « si le propriétaire revendiquantne présentait pas de garanties suffisantes de solvabilité, le juge pourrait en considération de la bonne foi du possesseur, subordonner l'exécution de la condamnation en délaissement au paiement préalable de cette indemnité. » (1) Et M. Demolombe, bien que partisan de la théorie du debihum cum re junctum, permet au juge d'ordonner au possesseur de délaisser l'immeuble mème avant d'avoir reçu le paiement de ses indemnités et d'accorder des délais au propriétaire, en tenant compte des circonstances, de la mauvaise ou de la bonne foi du possesseur et des garanties plus ou moins grandes que celui-ci pourra fournir pour le paiement de l'indemnité. (2).

Il nous semble bien que ces savants auteurs font ainsi un grand pas vers notre système, car les tempéraments qu'ils admettent prouvent qu'ils considèrent le droit de rétention comme régi bien plus par l'équité absolue

que par une règle de droit toujours imparfaite.

(1) Aubry et Rau, 5° édilion II, S 204 p. 395. (2) Demolombe. : IX, n° 682 p. 603.

2e Remarque. — On peut se demander si l'indemnité à laquelle a droit le possesseur de bonne foi doit se compenser avec les fruits qu'il a perçus.

Papinien adoptait l'affirmative (1), et nous avons vu que Pothier était du mème avis. Il nous paraît cependant bien difficile d'admettre la mème solution dans notre droit en présence de l’art. 549 qui décide que le possesseur de bonne foi fait les fruits siens. Il n'y a done pas lieu ici à compensation : la compensation suppose qu'on établit une balance entre deux dettes et ici le possesseur ne doit rien.

Une difficulté se présente également au cas où la plus value résultant des dépenses utiles est si considérable que le propriétaire ne puisse s'en acquitter aisément. Pothier, nous l'avons examiné (2), permettait au propriétaire de «rentrer dans son héritage » en servant au possesseur une rente garantie par un privilège. Sous notre Code, la loi seule pouvant établir un privilège, on décide généralement que le propriétaire devra constituer une hypothèque et que jusque là le possesseur jouira du droit de retenir l'immeuble (3).

B. Possesseur de mauvaise foi.

Le possesseur de mauvaise foi a toujours le droit de se faire rembourser intégralement ses impenses nécessaires : ilen à toujours été ainsi.

(1) 1. 48. D. de rei vindicalione, 1. 6. t. 1.

(2) Voir la parlie historique.

(3) En ce sens : Mourlon : Répét. écriles tome T, n° 1468, note 2, p. 751.

Le droit romain, comme notre ancien droit primitif, n'accordail pas d'indemnités au possesseur de mauvaise foi pourses impenses uliles. Plustard, cependant, on admit quelquefois qu'il avait le droit d'être indemnisé : c'était l'opinion de Pothier qui laissait au juge le soin de décider s'il devait ou non être remboursé par le proprié- {aire \Pothier, annoté par Bugnet : Trailé du domaine de la propriélé, n° 350, p. 228).

Le Code civil établit une double règle (art: 555): le propriétaire peut, s’il le veut, conserver les constructions ou les améliorations provenant des impenses, mais dans ce cas, il doit rembourser au possesseur de mauvaise foi toutes ses dépenses, valeur des matériaux et main d'œuvre. Il peut, s'il prérère, obliger le possesseur à enlever les travaux, constructions ou plantations qu'il a faits.

A première vue, on est frappé de ce fait que ce possesseur de mauvaise foi semble mieux traité que le possesseur de bonne foi puisqu'il à droit, si le propriétaire choisit la première alternative, au montant intégral de ses dépenses ; tandis que le possesseur de bonne foi ne peut réclamer que la plus value, souvent inférieure à sa dépense. Mais ce n'est là qu'une apparence, car le propriétaire ayant le droit de forcer le possesseur de mauvaise foi à enlever ses amélioralions, celui-ci, presque toujours pour éviter cette perte, sera bien heureux de se contenter de l'indemnité qui lui sera offerte.

Le possesseur de mauvaise foi jouit-il du droit derétention pour garantie de sa créance ? Ici encore, la division

est profonde entre auteurs et existe même, au grand détriment de la doctrine qu'ils soutiennent, entre commentateurs partisans de la théorie du debihion cum re junchum : cela montre l'incertitude d'un principe qui repose sur une base aussi fragile. Tandis que les uns, conséquents avec eux-mêmes, autorisent le possesseur de mauvaise foi à user de la rétention comme garantie de son remboursement (1), d'autres la lui refusent et d'autres enfin distinguent entre les impenses nécessaires susceptibles de fonder un droit de rétention et les impenses utiles pour lesquelles le droit de retenir n'est pas accordé. (2).

Il va sans dire, que dans les deux premiers systèmes relatifs à l'étendue du droit de rétention, le possesseur de mauvaise foi ne jouit d'aucun droit.

La jurisprudence refuse également la rétention au possesseur de mauvaise foi. (Cass. 25 Mai 1852. D. 52. 1. 279. — Grenoble : 10 juillet 1860. D. 62 2.40).

La solution à laquelle nous nous rattachons découle naturellement de notre théorie : le possesseur de mauvaise foi n'a aucun droit de rétention légale : mais il est des circonstances où il sera équitable de le lui accorder, car

mème vis-à-vis d'un possesseur de mauvaise foi il ne

(1) Demante : Dr. ci. I, n° 383 bis — Demolombe ; IX n° 682. — M. Glasson, p. 131. — Duranton : Cours de Dr. Fr. IV, n°382. — Guillouard : n° 75. — Toullier : Dr. civ. fr. I n° 130 et aussi Cass : 14 janv. 1852.58, #2. I. 441 — Rouen : 18 févr. 1854. 5. 56 : 2. 38.

(2) Prêt : Droit de rétention : n° 279:

serait pas Juste que le propriétaire puisse s'enrichir

impunément.

2° cas : Le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué a-t-il un droit de rétention dans l'hypothèse de l'art. 2135 C. C. ?

Ce cas est l'un des plus pratiques en notre matière.

L'art. 2175 du Code civil qui s'occupe de la situation du tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué, décide que les créanciers hypothécaires ou privilégiés ont contre lui une action en indemnit£ pour les détérioratons procédant de son fait ou de sa négligence. Mais ce même article porte, qu à l'inverse, si le tiers détenteur a fait des impenses ou améliorations sur la chose, il a le droit d'en ètre indemnisé par ces créanciers. Rien de plus raisonnable, car s'il est juste que le tiers détenteur ne puisse nuire au gage hypothécaire des créanciers. il est non moins équitable que ceux-ci ne s’enrichissent pas à ses dépens en profitant, sans en tenir compte, des dépenses qu'il à faites sur l'immeuble. Ces impenses ou améliorations sont les impenses nécessaires ou utiles. car en ce qui concerne les impenses d'entretien, on cons:dère qu'elles trouvent leur compensation dans la perception des fruits que fait le tiers détenteur, et quant aux dépenses voluptuaires, elles étaient inutiles puisqu'elles n'ont procuré aucune plus value à l'immeuble : le tiers détenteur ne saurait done s'en prévaloir et on lui reconnait seulement le droit d'enlever ce qu'il peut détacher sans détériorer l'immeuble.

Le tiers détenteur ayant droit d'être indemnisé pour ses impenses nécessaires et uliles, quel sera maintenant je montant de celte indemnité?

« Le tiers détenteur ne peut répéter ses impenses el améliorations que jusqu'à concurrence de la plus value résultant de l'amélioration » (art. 2175in fine.).Onreconnait généralement que le tiers détenteur ne peut répéter ses impenses utiles que jusqu'à concurrence de la plus value puisqu'elles ne constituent que des améliorations el que cette solution n'est que l'application des règles de droit commun. Mais les controverses surgissent quand il s'agit de décider s'il peut réclamer le remboursement intégral de ses impenses nécessaires où seulement le remboursement de la plus value qu'elles ont procurée à l'immeuble.

Dans un premier système, on reconnait que le tiers détenteur a le droit de se faire indemniser intégralement de ses impenses nécessaires, qu'elles aient ou non procuré une plus value à l'immeuble, le système invoque en sa faveur l'opinion de Pothier, (Cout. d'Orléans. Introduet. au titre XX, n. 38), et fait remarquer que la partie terminale del'art. 2175 indique que le législateur, en parlant de la plus value résultant de l'amélioration, n'a eu en vue que les dépenses utiles et non pas Îles dépenses nécessaires ou de conservation qui bien souvent n'améliorent pas mais conservent simplement. Done, en ce qui concerne ces dernièresimpenses, le principe quiveutqu'elles soient

remboursées intégralement ‘(art 862, 1381, 1673), con-

tinue à s'appliquer. — Et d'ailleurs, ajoute-t-on, s’il est Juste dans le cas d’impenses utiles que les créanciers remboursent seulement la plus value puisqu'ils s’enrichissent de cette plus value seule, il est non moins équitable en cas d'impenses nécessaires qu'ils en remboursent le montant intégral, puisque sans elles l'immeuble aurait subi une plus ou moins grande diminution de valeur et que c'est grâce aux travaux faits par le tiers détenteur que les créanciers ont conservé leur gage intact (1).

Mais cette opinion est généralement repoussée et dans un deuxième système, on n'accorde au tiers détenteur, mème pour ses impenses nécessaires que le remboursement de la plus value. Loyseau (Traifé du Déguerpissément, 1. 6 et 8, n° 11), soutenait déjà cette opinion et de plus le texte de l'art. 2175 est formel et ne fait aucune distinction entre les impenses diverses, nécessaires ou utiles, et pour toutes les deux il n'y aura indemnité que S'il y a plus value. Si l'on nous objecte que l'équité peut se trouver parfois atteinte, nous répondrons que cette considération ne peut prévaloir contre une disposition formelle de la loi et que le but de l'art. 2175 n'a pas été d'indemniser complètement le détenteur, mais d'empêcher

les créanciers de faire un bénéfice avec son argent : or

(1) Sie : Baudry-Lacantinerie et de Loynes : VMantiss. Priv. et Hypoth. HI, n° 2205, p. 420.

ceux-ci, en fin de compte, ne s'enrichissent que de la plus value (1).

Bien que les opinions soient également divisées, 1l convient d'adopter le système le plus généralement admis et de décider que c'est à l'époque de l'adjudication qu'il faut se placer pour fixer le montant de cette plus value, car c'est seulement à l'époque de l'adjudication que l'immeuble étant vendu à un prix plus élevé à cause des améliorations, les créanciers en profitent et s'enrichissent.

Quant à la manière de calculer la plus value, la loi est restée muette à cet égard. Ce sera done au juge d'apprécier, et pour ce faire il emploiera en pratique le moyen de l'expertise. Nous repoussons le système d'après lequel l'indemnité due au tiers détenteur devrait consister dans la différence existant entre son prix d'acquisition et le prix produit par la vente sur expropriation, el nous pensons avec la majorité des auteurs qu'il faudra comparer le prix d'adjudication sur expropriation avec le prix que l'immeuble aurait atteint s'il n'avait pas été amélioré : el cette différence constituera la plus value, c'est-à-dire ce dont se sont enrichis les créanciers hypothécaires el privilégiés et dont ils doivent compte.

Il peut arriver que la plus value soil supérieure à la somme dépensée par le détenteur. Nous pensons, qu'en ce cas, les créanciers devraient être tenus de payer seuleae

(1) En ce sens : M. Glasson, p 137; Troplong : Priv, et Hyp. I, n° 338 bis. — Pont : Priv. et Hyp. I, n° 1206.

ment la somme dépensée (1). Nous devons ajouter qu'aucune différence n'est faite entre le tiers détenteur de bonne ou de mauvaise foi et que les règles posées par l'art. 2175 s'appliquent en conséquence à l'un comme à l’autre.

La créance du tiers détenteur ayant été ainsi nettement déterminée, quelles sont les garanties qui lui assureront son remboursement, et en particulier jouit-il du droit de rétention ? Sur cette importante question, nous ne trouvons pas moins de quatre systèmes en presence; c'est dire l'incertitude qui règne sur ce sujet.

1e système — Le tiers détenteur a un privilège (2).

On invoque à l'appui de cette théorie la pratique de notre ancien droit et l'avis des anciens auteurs qui donnaient un privilège au tiers dépossédé pour garantie du paiement de ses améliorations. C'était l'avis de Loyseau se EG PCR AMEN ns net voici ce qu'écrivait Pothier : « Dans notre droit, nous avons bien admis le privilège du détenteur sur l'héritage

pour ses impenses utiles et nécessaires, ce privilège étant

(Traité du Déquerpissement

fondé sur l'équité naturelle, mais nous n'avons pas également admis le droit que la loi 29 lui donne de retenir l'héritage jusqu'à ce qu'il en soit remboursé (3) ». Le

législateur, n'ayant pas dérogé à la tradition, c'est ce

(1) En ce sens : Persil : Rég. hypothéq. sur art. 2175, n° 6; Troplong, Priv. et Hyp.,1Il, n°838.

(2) Sic : Persil op. cit., art. 2175, n° 6 ;-Troplong, INT, n° 836

(3) Pothier : Introd. à la Cout. d'Orléans, titre 20, n° 38.

système qui doit continuer à être suivi : l'art. 2175 d'ailleurs parle de répétition, ce qui exclut la rétention et ne peut faire allusion qu'à un droit de préférence sur le prix. On devrait du reste accorder un privilège au détenteur, ne serait-ce qu'à cause de l'analogie existant entre sa situation et celle des entrepreneurs et architectes qui réclament le paiement de leurs travaux et qui ont un privilège sur la plus value que ces travaux ont procurée à l'immeuble (art. 2103-#).

Pour réfuter cette opinion, il nous suffira, semble-t-il de faire remarquer que la tradition invoquée ne peut prévaloir contre le principe de notre droit exigeant un texte formel pour accorder un privilège (art. 2094). Il ne nous paraît pas non plus que l'on puisse d'aucune façon comparer la situation de l'architecte ou de l'entrepreneur qui, par ses travaux améliore la chose d'autrui et quiest assujetti à des formalités pour l'acquisition et la conservation de son privilège avec celle du tiers détenteur, qui par ses impenses n'améliore jamais que sa propre chose

de système. — Le Liers délenteur n'a pas de privilège mais il a un droit de rétention (1).

C'est la solution unanimement adoptée par ceux qui admettent la théorie du debition cum re junctum; la créance du détenteur est née en effet à l'occasion de limmeuble qu'il détient, etilne peutêtre obligé à le restituer tant qu'il n'est pas indemnisé. C'était déjà, dit-on, ce PE

(1) Sic : M. Glasson, p. 141 — Colmet de Santerre IX, !.° 157 bis.

que décidait le droit romain (1), et si, ainsi que nous l'avons dit, Loyseau et Pothier refusaient au détenteur le droit de rétention, d'autres auteurs, dont Basnage (Traité des Hypoth. ch. XVD ainsi que certaines ordonnances (Villers-Cotterets : 1539, art. 97 — Moulins : 1566, art. 52) le lui accordaient. Rien n'indique que le législateur ait voulu sur ce point répudier la tradition romaine. De plus, ajoute-t-on, les mots « répéter ses impenses » de l'art. 2175, ne sont nullement exclusifs du droit de rétenton : ils indiquent seulement les cas dans lesquels le détenteur sera créancier, mais quant aux moyens par lesquels il fera valoir sa créance, il faut s'en rapporter au droit commun etici, par application des principes généralement admis, il faudra accorder le droit de rétention.

Nous ne pouvons pas approuver ce système, et d'autant moins nous rallier aux doctrines romaines que notre régime hypothécaire est tout à fait différent du régime hypothécaire romain.

Chez les Romains en effet, les hypothèques étaient occultes ; il était possible que le tiers détenteur en ignore l'existence et on ne pouvait lui,reprocher d'avoir amélioré un immeuble dont il avait juste motif de se croire propriétaire. [Il convenait done de lui venir en aide et de lui octroyer un droit de rétention. — Au contraire notre système hypothécaire à pour base la publicité.

Ze tiers détenteur à donc connu les charges qui gre-

(2) L.29$ 1 D. De Pignor et Hypoth. 20.1; et Institutes: livre Il, titre 1, loi 30.

vaient Fimmeuble qu'il a acquis, il a été, tout au moinsen mesure de les connaître et devait s'attendre à des poursuites : il a donc été imprudent de faire des impenses sur un immeuble dont la propriété était pour lui si fragile, et d'ailleurs il pouvait purger. Sa situation est donc bien moins intéressante que celle du détenteur romain et l'équité ne sera pas atteinte si on lui refuse le droit de rétention. Enfin le silence du code civil sur ce sujet ne nous paraît pas un argument suffisant pour prétendre que le législateur ait voulu sur ce point consacrer la solution du droit romain et de Basnage.

3 systéme. — Le tiers détenteur n'a ni privilège ni droit de rétention, mais il a une action en répétition contre les créanciers hypothécaires qui lui permettra de se faire rembourser le montant de la plus value par voie de distraction sur le prix d'adjudication. (1)

On dit que cette solution se jusblie car les créanciers hypothécaires n'ont de droit que sur l'immeuble qu'ils doivent, sans doute, retrouver intact, mais non sur la plus value créée toute entière par le détenteur propriétaire et dont il est injuste qu'il se trouve dépouillé. Si lon vient prétendre, qu'en vertu de l'art. 2133, le$ créanciers ont droit même à cette plus value puisque leur gage hypothé-

caire s'augmente de toutes les améliorations survenues,

(4) En ce sens : Aubry et Rau : 5° édit, IIT,8 287 p. 737. — Pont; Priv. et Hyp. II. n° 1208. — Guillouard : n° 9%. p. 405.

on dit dans cette opinion que l'art. 2133 suppose l'immeuble resté entre les mains du débiteur.

A ces considérations, nous répondons par deux arguments. D'abord ce droit de distraction n'est, de l'aveu méme de ceux quil'admettent,qu'un privilège, à supposer, ce qui se produira souvent, que les créanciers hypothécaires saisissants onteux-mêmes d'autres créanciers.« Cette action, dit M. Guillouard, par ses résultats, équivaut à la concession d'un véritable privilège, puisqu'elle a pour conséquence de faire passer le tiers détenteur avant les créanciers hypothécaires.» Or nous avons vu que la loi seule peut créer des privilèges. De plus l'art. 2133 ne distingue nullement les cas où cet immeuble se trouve entre les mains du débiteur ou entre celles d'un tiers détenteur.

Nous rejetons donc ce droit de distraction.

f système. — Le tiers détenteur n'a ni privilège, ni droit de rétention, ni droit de distraction. Il a seulement une créance purement chirographaire qu'il peut exercer contre les créanciers hypothécaires qui l'évincent. (1)

« Le Liers détenteur, dit Mourlon, n'a pour la répétition de ses impenses qu'une créance ordinaire : c’est le seul droit que la loi lui reconnaisse. » Il peut donc faire une saisie-arrèt entre les mains de l'adjudicataire jusqu'à

concurrence de ce que lui donnent les créanciers hypo-

(1) En ce sens, Mourlon, Ex, Crit.u n° 232— Laurent XxIX, n° 299 page 340.

thécaires ; mais ce droit de saisie appartient aussi aux autres créanciers des créanciers hypothécaires et par conséquent il viendra avec eux et au marc le franc sur le prix ainsi saisi-arrèté.

C'est à ce système que nous nous rallions, mais nous devons ajouter qu'il n'est pas complet et voici la correcüion que nous y apporlons : sans doute et la plupart du temps, cette action personnelle contre les créanciers hypothécaires sera le seul moyen pour le détenteur de se faire indemaniser, mais si ce détenteur ne peut prétendre à un droit de rétention légal, les circonstances pourront être telles, sa bonne foi si évidente, que malgré sa négligence, l'équité commandera au juge de Jui accor-

der un droit de rétention, comme notre théorie le permet. Etat de la Jurisprudence sur la matière.

Quelques anciens arrêts (Cass. 11 novembre 1824 S.25 1.140) avaient reconnu un privilège au tiers détenteur qui avait fait constater par des procès-verbaux les améliorations faites par lui sur l'immeuble, Mais la Jjurisprudence a depuis abandonné ces solutions trop évidemment opposées aux principes. Quelques arrêts ont également consacré le droit de rétention au profit du détenteur de bonne foi (Paris 9 août 1837, S. 38 2.350 — Douai : 18 mars 4840, S. 40. 2.289) mais depuis longtemps elle lui refuse ce droit (Bastia : 2 févr, 1846, S. 48 2.10 — Cass. Civ. 14 novembre 1881 D. 82. 1.168).

La solution qui semble prédominer actuellement en jurisprudence, c'est que le tiers détenteur jouit d'un droit de distraction pour répéter la plus value de ses méliorations. (Bastia : 8 févr. 1846 : S.48 2. 10 — Bourges : 8 févr. 1851, S. 52 2.495 — Cass. civ. 14 novembre 1881 : D. 82. 1. 168).« Attendu, dit ce dernier arrêt, que si dans ce cas, l’art. 2173 du Code Civil accorde au tiers détenteur Île droit de répéter la plus value de ses améliorations, ce droit de répétition qui ne constitue qu'un simple droit de créance ne peut entraver l'exercice de l’action hypothécaire et ne doit s'exercer que par voie de distraction sur le prix d’adjudication qui est en même temps un des éléments nécessaires pour fixer le montant

de cette plus value. »

3 Cas — L'usufruitier at-il un droit de rétention sur l'immeu-

ble grévé de l’usufruit ?

Cette question suppose résolue la question suivante : l'usufruitier a-t-il une créance contre le nu-propriétaire à raison des impenses qu'il a faites sur l'immeuble soumis à l’usufruit ?

Ecartons immédiatement les impenses voluptuaires. Quant aux impenses nécessaires, ou ce sont des impenses d'entretien et alors elles incombent à l’usufruitier (art. 603-2 et 606) ou ce sontdes impenses relatives aux grosses réparations, quæ si facta non sint, res aut peritura aut de-

terior futura sit, et alors elles incombent au nu-proprié-

taire. Il ne s'agit donc ici que des impenses utiles ou d'amélioration. Si elle ne s'appliquent pas à des constructions, si ce sont de simples améliorations, lusufruitier, conformément à l'art. 599, ne peut prétendre à aucune indemnité. Mais si ellesse rapportent à des constructions qui ont augmenté la valeur du fonds, que faut-il admettre ? La difficulté provient des termes de l'art, 599-2 qui décide que pour les améliorations qu'il à faites l’usufruitier ne peut réclamer aucune indemnité ; même si la chose à augmenté de valeur. Le mot « amélioration » embrasse t-il mème les constructions ?

Dans un système que nousrejetons pour notre part, on admet qu'il ne faut pas entendre l'art. 599-2 dans un sens trop absolu et que le mot améliorations ne comprend pas les constructions nouvelles dont l'exécution à pour résultat de créer une chose distincte du fonds sur lequel elles ont été élevées. On prétend que lusufruitier qui possède le bien en vertu d'un titre régulier ne saurait être traité plus rigoureusement que le possesseur de mauvaise foi qui n'avait aucun titre et qu'il faut lui appliquer les mèmes solutions (1).

Pour plusieurs motifs nous ne pouvons admettre cette théorie. Le droit romain (loi 15 pr. D. 1, T, t. 1), refusait toute indemnité à l'usufruitier pour les constructions

qu'il avait élevées, el Pothier pensaitquel’usufruitier qui

(1) En ce sens : Dalloz, Rep. Usufruil : n° 746 et 747 — Aubry et Rau, 5° édition 11, $ 204 texte et note 23, p. 399 et 400 et 235 p. 736 — Laurent, VI, n° 487 — M. Glasson, p. 142-145 — Guillouard, op. cil. n° 78.

avait élevé des constructions avait entendu faire une libéralité au nu-propriétaire (Pothier : Du Douaire, n° 277- 279). — Si l'on nous objecte que l'usufruitier se verra alors dans une moins bonne situation que le possesseur de mauvaise foi, nous ferons observer que la différence est grande entre ces deux possesseurs. L'un, le possesseur de mauvaise foi, pouvait espérer, par prescription où par tout autre moyen, devenir un Jour propriétaire du sol sur lequel il a bâti et par conséquent des constructions qu'il aédifiées, l'autre, l'usufruitier, savait parfaitement qu'un jour ou l'autre il serait forcé de reslituer l'immeuble au nu-propriélaire. On ne peut donc s'expliquer ses constructions que par l'intention qu'il a eue d'en faire bénéficier le nu-propriétaire, et en tout cas si son intention à été différente, elle ne peut ni se comprendre ni surtout être sanctionnée juridiquement. La jurisprudence est en faveur de ce dernier système et admet ainsi que les constructions ne sont que des améliorations pour lesquelles l'usufruitier n'a droit à aucune indemnité. (1).

Il va de soi que ceux qui adoptent le système du debitum cum re junctum et qui reconnaissent à l’usufruitier

une créance pour sés constructions à l'encontre du nu-

(1) Bordeaux : 16 avril 1885 et Req. 4 novembre 1885. D. S6. 1. 361. — Besançon : 5 avril 1887. D. 88. 1. 222. — Louhans: 14 novembre 1899 et Dijon, 1 Mai 1891. D. 91 2, 332. — Riom : 6 Juillet 1894, Recueil des arrêts de la cour de Riom. 189% : p. 412. — La Jurisprudence belge est en sens contraire Bruxelles : 2 Juin 1862 : Pasicrisie belge, 1863.2. 283. — Cass. de Belgique: 27 janvier 1887. D. 88 2. 256,

propriétaire, lui donnent aussi le droit de rétention puisque sa créance est née à l'occasion de la chose soumise à son usufruitier.

MM. Laurent et Cabrye, dans le système restrictif et MM. Aubry et Rau, refusent la rétention à l'usufruit (1).

Notre opinion sera très simple : ne reconnaissant aucune créance au profit de l'usufruilier, il ne saurait être pour nous question de droit de rétention destiné à garan-

Ur cette créance.

4 cas. — Le commodataire a-t-il un droit de rétention ?

Comme nous l'avons fait pour les cas précédents, nous devons déterminer la créance que peut avoir le commodataire à raison de la chose prètée. L'art. 1886 porte : « Si pour user de la chose. lemprunteur à fait quelque dépense, il ne peut pas la répéter » Il s'agit ici des dépenses d'entretien qui sont compensées par l'usage que le commodataire fait de la chose. — Mais l'art. 4890 décide plus loin que si l'emprunteur, pour conserver la chose, a fait quelque dépense extraordinaire ef tellement urgente que Île prèteur n'ail pu être prévenu ‘à temps, dans ce cas, celui-ci en devrait le remboursement, comme aussi de loule dépense faile avec son consentement. Il serait également responsable du préjudice causé au commodataire par les défauts de la chose prètfe lorsqu'il

connaissait ses défauts etne Les a pas dévoilés (art. 1891)

(1) Aubry et Rau : 5* édit. IIS, 8 250 bis. p. 192, et note 15.

__ mais il ne naît aucune créance en faveur du commodataire pour toutes les autres dépenses, voluptuaires ou simplement utiles. 3

En droit romain, Le commo lataire, depuis une constitution de Dioclétien ne Jouissait plus du droit de rétention pour ses créances étrangères à la chose prètée (De Commodato, C. 4. t. 23), mais il le conservait pour les créances nées à propos de cette chose. Pothier reconnaissait aussi au commodataire un droit de rétention relativement aux impenses nécessaires pourla conservation de la chose (Pothier : Du Prêt, n° #3) — La difficulté, dans le droit actuel, provient immédiatement de l'art. 1885 qui décide que « l'emprunteur ne peut retenir la chose par compensation de ce que le prèteur lui doit ».

Sans nous attarder aux discussions qu'a soulevée cette rédaction défectueuse et relative au sens qu'il faut donner à cet article, disons de suite que d'après l'opinion générale, on considère que le législateur a employé le mot compensation dans un sens inexact et que ce mot doit ètre pris ici comme synonyme de rétention (sic : M. Glasson, p. 153) et ce que la loi interdit alors à l’emprunteur c'est de retenir ici, à titre de gage naturel, la chose prètée comme garantie d'une créance quelconque qui existerait à son profit contre le commodant. Cetarticle 1885 ne fait done que consacrer la théorie romaine de Dioclétien. — Quant aux créances relatives à la chose et que nous avons déterminées, les partisans de la théorie

du debitum cum re junctum tout comme MM. Aubry et

Rau, puisqu'en la circonstance il à été formé un contrat, reconnaissent qu'elles sont garanties par un droit de rétention (1). MM. Cabrye et Mourlon, au contraire lui refusent toute garantie.

Pour nous, tout en admettant que l'art. 1885 refuse le droit de rétention au ’ommodataire pour des créances non connexes à la chose, nous ne trouvons nulle part que la loi lui en attribue un pour les créances connexes. Ce sera done là encore le juge qui en fin de compte décidera, en se basant toujours sur les circonstances et l'équité,

s'il convient de le Jui accorder ou de le lui refuser.

5° cas. Ceux qui ont amélioré la chose mobilière

d'autrui ont-ils un droit de rétention?

On s'est d'abord posé la question de savoir si les fabricants et les ouvriers ayant amélioré la chose mobilière d'aucrui avaient un privilège pour le paiement de leurs salaires.

Ce privilège parait avoir existé dans notre ancien droit si l'on en croit Pothier qui le reconnaissait aux teinturiers sur les marchandises qu'ils ont teintes pour Îles teintures des deux dernières années (Pothier : /ntrod. à la Cout. d'Orléans, titre 20 n° 125) et certains anciens arrèts (Colmar, 7 mars 1812,— Rouen, {18 juin 1825) admettaient aussi cette décision dans notre droit actuel en vertu

de l'art. 2102-3 du C. c. qui déclare privilégiés les frais

(1) Aubry et Rau 5° édit. ; $ 256 bis p. 190.

faits pour la conservation de la chose. Mais nous pensons, suivant l'opinion la plus ginérale, que l'ouvrier ne peut réclamer aucun privilège pour amélioration d'une chose moilière. La doctrine de Pothier, en effet, n'est pas si sûre qu'on veut bien le prétendre et un passage de son Traité de la procédure civile (n° 48T) semble : refuser le privilège aux ouvriers en général. En tout cas, l'art. 2102-3 n'accorde formellement de privilège que pour les frais faits pour « la conservation » de la chose ce qui exclut ceux qui ont été faits pour son amélioration, les dispositions relatives aux privilégiés étant de droit strict (1).

À défaut d'un privilège, ces créanciers ont-ils un droit de rétention ?

La réponse à cette question sera différente suivante le système que l'on admet sur l'étendue de la rétention.Ainsi tandis que les partisans du système restrictif refusent toute rétention aux ouvriers ayant amélioré la chose d'autrui, les partisans du debithum cum re junetum la leur accordent. Quant à nous, notre solution sera toujours semblable et à défaut d'un droit de rétention légal, nous déciderons que le juge pourra en concéder un si la justice le lui semble commander.

Une difficulté s'est cependant présentée sur le fait de savoir si l'ouvrier ou le fabricant auquel on a remis des

(4) Sic : Trop'ong : Priv. et Hyp., n° 176 ; M. Glasson, p. 133 ; Cassat, 17 mars 1859; Pont : Priv, et Hypoth. I, n° 141; Guillouard : op. Ci, n°77.

matières premières pour les faconner, a un droit de rétenlion sur chacunes des parties manufacturées comme garantie de son salaire lotal, de sorte que, certaines des parties faconnées ayant été livrées el n'ayant pas été soldées, ce qui reste ne lui puisse être retiré avant qu'il ait 66 complètement indemnisé. Nous pensons, dans notre système que si le juge a accordé un droit de rétention à l'ouvrier, celui-ci pourrait retenir le restant des objets manufacturés pour la garantie de la Lotalité de son salaire. Cette solution n'est d'ailleurs que le résultat du caractère d'indivisibilité du droit de rétention dont nous

Nous déciderions de

aurons à nous occuper plus loin.

même qu'il aurait le droit de retenir des matières premières mème non encore travaillées, comme garantie de ce qui lui est dû pour la confection d'objets qu'il à déjà livrés (Cass. Req. 13 mai 1861. D. 61. 1.328 — Douai, 17 octobre 1877. D. 78. 5. 412. — Lyon 25 mars AST1: Suppl. Rétent. p. 661.) car il y a cu entre lui et le maître un contrat unique et non des contrats successifs.Les partisans du debit cuin re junctum repoussent cette solution, sous prétexte qu'il n'y a pas de connexité entre la créance de l'ouvrier et les matières qu'il retient, ces matières

n'avant encore été de sa part l'objet d'aucun travail.

6° Cas. — Le mari a-t-ilun droit de rétention pour ses impenses sur les immeubles dotaux ?

Nous avons vu dans notre partie historique ce que décidait le droit romain sur ce point. La grosse difficulté, sous notre Code Civil, vient du principe de l'inaliénabilité des immeubles dotaux. L'idée d'inaliénabilité estelle exclusive de l'idée de rétention, et dans Île cas contraire le mari peut-il exercer la rétention lorsqu'il à fait des dépenses nécessaires ou utiles sur l'immeuble dotal? Nous laissons de côté les impenses voluptuaires ou d'entretien pour lesquelles il ne saurait prétendre à aucune récompense.

Différents systèmes ont été soutenus. Certains auteurs, pensant que l'idée d'inaliénabilité ne reçoit pas d'atteinte du fait de la rétention, reconnaissentau mariun droit de rétention pour toutes les impenses nécessaires ou utiles quil a faites sur l'immeuble (1}. D'autres d'après une distinction faite déjà dans le dernier état du droit romain (L. u. K 5 C. de rei uxor, act, 5 13)et suivie dans notre ancien droit (Cujas : sur cette loi) accordent la rétention au mari pour ses impenses nécessaires non pour ses impenses utiles et cette différence est fondée sur l'art. 1558 qui permet l'aliénation des immeubles dotaux pour les impenses nécessaires mais le proscrit pour les impenses utiles (2).

{4 Voir : Rodière et Pont : III n° 1908-1909. (2) Voir : Aubry et Rau 4° édition V S 540 p. 630 texte et note 27, — Troplong, IV. 3.640. — Guillouard : op, cit. n° 79.

Enfin une troisième opinion ne reconnait aucun droit au mari sur les immeubles dotaux. (Dalloz. Rép. Rétent. $ 5 n° 60.)

C'est à ce système que nous préférons nous rattacher, parce que si le mari pouvait, lors de la dissolution, retenir un bien dotal de la femme, le but de l'inaliénabilité, à savoir qu'à ce moment la femme puisse toujours retrouver intacte sa dot ne serait pas atteint. Et le droit que nous reconnaissons au juge d'accorder la rétention lorsque l'équité l'exige vient ici se heurter à un principe devant lequel on est obligé de s'incliner. — D'ailleurs, si nous adoptons ce système c'est pour assurer la fin du principe d'inaliénabilité, ce n'est pas parce que l'idée d'inaliénabilité est exclusive par elle-même de l'idée de rétention, car nous pensons qu'un tiers pourrait dans un certain cas invoquer celte garantie au cours du mariage : pendant le mariage, en effet, le but de l'inaliénabilité est d'assurer l'existence de la famille: si les revenus des autres biens de la femine suffisent à l'assurer, le juge pourrait alors accorder la rétention à un tiers créancier, le but de

l'inaliénabilité étant sauvegardé.

7: cas. Le mandataire a-t-il un droit de rétention pour les créan-

ces nées à l'occasion de son mandat.

IH ya certaines hypothèses où le mandataire peut être assimilé à un dépositaire, par exemple lorsque le mandant lui confie des biens pour les administrer. Tout le

monde, dans ce cas, lui reconnait un droit de rétention

par analogie avec ce qui a lieu pour le dépôt (art. 1948). M. Cabrye lui-même admet un droit de rétention à son profit parce qu'en la circonstance «le mandat est un dépôt renforc£ » (Cabrye no 120).

Mais il existe d'autres cas où l'on ne peut considérer le mandataire comme dépositaire, par exemple dans l'hypothèse d'un agent de change ou d'un banquier qui achète des titres pour son client. Les partisans du debitum cum re junclum reconnaissent que le mandataire, dans c2s cas a un droit de rétention jusqu'à e2 quil ait été payé du prix qui lui est dû. MM. Aubry et Rau admettent la môme solution, basée sur un contrat intervenu entre le mandat et le mandataire (Aubry et Rau 5° édition : IT, p.190) — C'est aussi le système de la jurisprudence (Rennes : LE août 1859 S. 60. 2. 36) — Nous laissons, quant à nous, entière liberté au juge pour décider d'après l'équité.

Une situation analogue se présente pour les avoués et les huissiers auxquels les auteurs et la jurisprudence accordent un droit de rétention : ceux-là sont bien des mandataires en effet. Mais une difficulté est survenue sur le point de savoir si ces officiers ministériels ne pourraient exercer la rétention, pour le remboursement de leurs honoraires, que sur les pièces de procédure qui sont leur œuvre, où si leur garantie s'étendait en outre aux titres et aux actes quileur ont été confiés par les parties.

On admet généralement que les avoués, les huissiers,

et aussi les notaires, les agents de change, ont, comme

mandataires, un droit de rétention sur les actes par eux faits, sur les titres qu'ils se sont procurés par leurs avances jusqu'au paiement de leurs frais ou honoraires, mais qu'ils ne peuvent retenir les titres qui leur ont été confiés par leurs clients que jusqu'au paiement de lears déboursés relatits à ees titres (1).

Un jugement du tribunal de Montélimar décidait cependant que les avoués pouvaient jusqu'au paiement de leurs frais ou honoraires, retenir les titres que leurs clients leur avaient remis pour introduire l'instance, au moins si les clients ne justifient pas qu'ils aient un besoin immédiat de ces titres, car alors leur réclamation n'a pour but que de priver l'avoué de son gage (Montélimar : 6 mars 1868, S 6S. 2. 120). Mais un arrôt de la Chambre civile de la Cour de cassation es° venu limiter ce droit en permettant seulement à l'avoué en vertu de l'art. 1948 du C. C. qui le constitue dépositaire « de retenir jusqu'à l'entier remboursement de ses avances les pièces qui lui ont été remises pour laccomplissement de son mandat ». (Cass., 10 août 1870 : S 70. 1. 398). — Mais ce droit de l'avoué ne va pas sans quelque restriction. Ainsi il a étf jugé que le droit de rétention de lavoué ne lui permet cependant pas de refuser communication à son client des pièces qu'il retient (Bordeaux : 19 juin 1851) : Il a été jugé également qu'un avoué de première instance, non

(1) En ce sens : Aubry et Rau, 5° édition HI, 8 256 bis, p. 190; M. Glasson p. 150 à 152 — Rouen : 11 fév, 70, Dalloz: Suppl., Huisster, art. 3 p. 236, notef.

encore payé de ses avances et honoraires, ne peut refuser à son client les pièces qui lui sont nécessaires ponr défendre en appel le jugement prononcé à son profit, si celuici offre de les faire prendre directement par son avoué d'appel, qui après l'arrêt définitif, les rétablira entre les mains de son confrère (Agen : 21 mai 1851. D. 52. 2. 232 et Rouen : 3 mai 1875. D. Suppl. Avoué n° 20).

L'arrêt de la Cour de cassation du 10 août 1870 est vivement critiqué par les partisans du debitum cum re Junclum, qui trouvent qu'il n'y a pas de connexité entre Ja créance de l'avoué et les titres retenus lorsque ceux-ci n'ont été de sa part l'objet d'aucun déboursé. Mais cette solution est une affirmation de notre théorie qui permet au juge d'accorder un droit de rétention toutes les fois que l'équité le commandera, car nous reconnaissons qu'il nya pas de rétention légale en notre matière. Dans toutes ces circonstances, ce sera, pour nous, une question de fait, et pratiquement le Juge accordera presque toujours la rétention réclamée, car il est juste que le mandant indemnisé le mandataire des dépenses que celui-ci a faites à l'occasion de son mandat; etilest juste aussi quele mandataire puisse, en retenant les titres à lui confiés se faire rembourser non seulement de ses avances, comme le voudrait la Cour de cassation, mais même de ses honoraires à condition que ceux-ci soient taxés, dans les cas où la taxe se trouverait nécessaire (loi de 1897).

I semble d'ailleurs que ce soit l'opinion qui prédomine dans la jurisprudence la plus récente. Un arrêt de Ja

cour de Dijon décide en effet « que le notaire peut retenir les objets qui lui ont été confiés pour laccomplissement de son mandat jusqu'au remboursement de fout ce qui luiest dû légitimement pour l'accomplissement de son mandat. » (Dijon : 27 janvier 1887. D. 88. 2. 82 — aussi Toulouse : 16 novembre 1887. D. 88. 1. 206).

Ces solutions s'appliqueraient par analogie à l'agent de change, au banquier qui ont acheté des valeurs pour le compte de leurs clients, au commissionnaire pour les marchandises qu'il a achetées (Cass : 6 avril 1875. D. 75. 1. 354) au gérant d'affaires. (1)

8: cas. — L'aubergiste a-t-il un droit de rétention sur les effets du voyageur transportés dans son auberge ?

L'art. 475 de la coutume de Paris, on le sait, accordait non seulement un privilège, mais aussi un droit de rétention à l'hôtelier ou aubergiste pour la garantie de ses créances résultant des dépenses faites par le voyageur pour son logement, sa nourriture et l'entretien de ses chevaux. L'art. 2102. 5 du Code civil lui concède un privilège «sur les effets du voyageur qui ont élé transportés dans son auberge. » Al aussi actuellement un droit de rétention ?

Bien que ce droit ne soit pas littéralement consacré par

l'art. 2102, on s'accorde à le reconnaître à l’aubergiste

(4) M. Cabrye qui admet la rétention au profit du mandataire la refuse cependant au gérant d’affaires (Cabrye : n° 121) parce que celui-ci ne peut comme celui-là, « se placer sous l'application d'un texte de loi qui prononce la rétention.

dont le privilège autrement deviendrait tout à fait illusoire puisque son privilège est subordonné à la possession et qu'ilne peut l'exercer qu'autant que les effets du voyageur se trouvent entre ses mains. On sait en effet que le droit de suite n'existe pas par rapport aux meubles.

Certains commentateurs ({) ont pensé que le Code Civil concédait à tort un privilège à l'aubergiste et que cette garantie était bien plutôt un véritable droit de-rétention résultant d'un contrat synallagmatique tacite intervenu entre l’hôtelier et le voyageur au moment de l'entrée de celui-ci dans l'hôtel : le voyageur confie ses bagages à l'hôtelier qui en devient débiteur, à son tour, il devient débiteur de l'hôtelier à raison de ses frais de nourriture et de logement. Il s'en suit que s'il refuse de payer ce qu'il doit, l'hôtelier pourra refuser de lui restituer ses effets.

Nous regrettons de re pouvoir nous rattacher à cette explication et reconnaître que le droit de rétention découle de ce contrat tacite. Mais nous préférons adopter la vieille opinion qui fait reposer le privilège de l'aubergiste sur un contrat de gage tacite passé entre l'aubergiste et le voyageur. Îl est naturel, semble-t-il. que celui-ci veuille affecter ses bagages à titre de gage à la garantie de l'aubergiste pour le paiement des fournitures qui lui auront été faites pendant son séjour (2). Etant créancier

gagiste, l'aubergiste jouira naturellement du droit de

(4) M. Planiol: Traité élem. de Dr. Civil, II, n° 2.32 p. 745. (2) Voir Baudry-Lacantinerie et de Loynes : Nantis. Priv. et Hypoth. I.n°539, p. 419.

rétention {art. 2082). Et ainsi nous croyons, vu l'analogie de sa situation avec celle du gagiste, que c'est non pas seulement un droit de rétention accessoire et par extension qui doit lui être reconnu, mais un véritable droit de rétention légal et obligatoire pour le Juge.

Ce privilège et ce droit de rétention étant subordonnés à la possession, on doit décider que si l'aubergiste a laissé le voyageur enlever ses bagages avant d'avoir été payé etsi ce voyageur revenait plus tard, les effets qu'il apporterait ne seraient pas frappés du privilège ni de la rétention pour les dépenses de son précédent séjour (1).

Remarque. — Le droit de rétention est souvent une charge pour les aubergistes. Considérés comme gagistes ils pouvaient bien requérir la vente des bagages retenus mais la procédure à suivre était longue et il fallait obtenir l'autorisation du tribunal. Aussi une loi du 31 Mars 1893 leur permet-elle de poursuivre la vente des effets de vovageurs, six mois après leur abandon et après simple autorisation du juge de paix.

9e Cas — Le voiturier a-t-il un droit de rétention sur les choses

transportées ?

La législation romaine reconnaissait un privilège au voiturier { L. 6. $2 D. qui pot. in pign. Labeant, 20. 4) et Pothier (Procéd. civ. n° 486) le mentionne également à son profil.

(A4) — Pont : Priv. et Hyp. 1. n° 166. — Aubry et Rau, HT, p. 162 Rouen’: 16 Messidor An VIH. S.7. 2. 1135 — Nantes 20 septembre 1873 : S. 74. 2. 256.

L'art. 2101-6 décide aussi que sont privilégiés « les frais de voiture et les dépenses accessoires sur la chose voiturée ». Bien que certains auteurs aient voulu expliquer ce privilège par une plus value procurée par le transport à la chose voiturée, et que d'autres comme M. Planiol (1) aient vu dans cette hypothèse comme dans la précédente, plutôt qu'un privilège un droit de rétention découlant d'un contrat synallagmatique tacite, nous croyons avec l'opinion la plus générale, que ce privilège a pour fondement une constitution tacite de gage. Notre solution sera done la même que pour l'aubergiste, et c'est d'un véritable droit de rétention légal que pourra se prévaloir le voiturier.

Remarque. — Parmi les principaux cas de rétention que ne mentionne pas expressément le Code de Commerce mais que l’on reconnaît généralement, citons :

1° le droit de rétention du créancier gagiste : cela résulte des termes de la loi du 23 mai 1863 sur le gage. (CF : MM. Lyon. Caen et Renault : Précis de dr. commer. I, p. 26, note 4).

2° Celui du porteur de warrant qui est un créancier gagiste.

3° Celui que le tiré accepteur a sur la provision qui lui à été fournie (MM. Lyon, Caen et Renault, op. cit. I. p. 615 note 5).

4° Celui que, dans une opinion au moins, on accorde

au commissionnaire sur les marchandises consignées ou

(1) — M. Planiol ; Trait. élément. de droil. Civil, I, n° 2521. p. 746.

déposées que lui réclame le commettant sans lui avoir remboursé ses avances et ses frais (MM. Lyon-Caen et et Renault op. cit, n° 804 et 815).

Le commissionnaire-acheteur peut également retenir les marchandises achetées pour le compte de son commettant tant que celui-ci ne l'a pas remboursé. (MM. Lyon- Caen et Renault : Manuel de dr. comm. n° 495, p. 335).

S1: Nature du droit de Rétention.

Par ce que nous avons déjà dit du droit de rétention, on a pu se rendre compte que ce droit est essentiellement accessoire, qu'il à besoin pour exister de se rattacher à une créance qu'il est destiné à garantir, et que cette créance venant à s'éteindre, il s'éteint avec elle, n'ayant plus d'objet (1). ILen était d'ailleurs déjà ainsi en droit romain et dans notre ancien droit. — Mais cette sûreté se distingue encore par d’autres caractères, et l'on s’accorde généralement à reconnaitre que le droit de rétention estconventionnel ou légal, opposable aux tiers, indivisible, non subsidiaire, transmissible et cessible.

1e Le droit de rétention est conventionnel ou légal. — Cette division existaiten droit romain. Dans la législation actuelle, le droit de rétention existe légalement, qu'il soit accordé expressément par un texte de loi, ou qu'il découle

(1) M. Glasson p. 32 ; Cabrye n° 77, ; Guillouard : op.cil. n° 27 p. 301.

implicitement des principes que nous avons admis sur son étendue, ou indirectement d'une garantie plus forte qui le contient en germe, comme dans le cas de l'aubergiste.

Quant au droit de rétention conventionnel, il résulte nécessairement des contrats de gage et d'antichrèse (art. 2082 et 2087).

Mais pourrait-on créer, en dehors de ces cas, par convention un droit de rétention ? — La réponse, suivant nous, ne saurait être douteuse. Au point de vue de la doctrine, Dumoulin admettait déjà l'affirmative, comme nous l'avons vu (Dumoulin : Tractatus contractuum etc, quæstio 37, n°278) et un grand principe domine lathéorie des contrats sous notre code, c'est le principe de la liberté des conventions (art. 1134). Il doit donc ètre permis de créer un droit de rétention. {1). Si d'ailleurs la constiltution d'un droit de gage ou d'antichrèse est licite, pourquoi n'en serait-il pas de même de la création d'un droit dont les conséquences sont moins énergiques ? La doctrine et la jurisprudence sont maintenant fixées en ce sens. « En dehors des cas prévus par le Code Civil pour l'exercice du droit de rétention, dit un jugement du tribunal de Saint-Denis (Réunion), il est permis d'établir soit par convention soit Judiciairement un droit de rétention, soitsur un meuble,soit sur un immeuble, à la condition de

ne pas nuire aux droits destiersqui peuvent avoir des droits

(1) Sic. M. Glasson p. 48 — Guillouard, op. cit. n° 34 p. 307.

préférables ou des droits antérieurement inscrits sur l'immeuble. » (Trib. de St-Denis : 22 Mars 1866. D. 76. 1. 122. — et aussi Cass. 22 décembre 1873 : D.74. 1.241). Si l'on vient nous objecter que la loi seule peut autoriser la création de droits réels, nous dirons que la rétention est un droit tout à fait à part, qui produit bien les effets d'un droit réel, mais qui manque de deux principaux attributs des droits réels :le droit de suite et le droit de préférence ; par conséquent on ne peut pas le classer absolument parmi les droits réels comme nous le verrons plusloin. Ainsi les partis peuvent créer un droit de rétention conventionnel. Relativement aux meubles, ce droit sera valable si le créancier a été mis en possession du meuble et sans qu'il soit besoin, comme pour le gage de la rédaction et de l'enregistrement, de la convention qui crée cette rétention. Nous pensons que ces formalités sont inutiles, parce que cette sûreté, ne conférant pas de privilège au créancier, ne doit pas être assujettie aux règles qui régissent le privilège du créancier gagiste, est gouvernée par les règles générales des contrats. Quant à la constitution d'un droit de rétention sur un immeuble, ce sera encore le droitcommun que l'on devra appliquer etnon les règles du contrat d'antichrèse : il ne sera donc pas nécessaire de faire transcrire l'acte constitutif. Cette publicité aurait peut-être ét6 préférable dans l'intérêt des tiers auxquels la rétention sera opposée, mais elle n'existe pas pour le droit de rétention légal et

les tiers diligents peuvent, semble-t-il, être avertis de

l'existence d’un droit de rétention par ce fait que Île débiteur ne possède plus le bien (voir: Guillouard, p. 307 et 308).

- Ajoutons que ce droit de rétention conventionnel ne saurait en aucune facon nuire aux créanciers antérieurs ayant acquis un droit sur la chose : le Code civil donne déjà cette solution pour l'antichrèse (art. 2091). I] doit en être ainsi, à plus forte raison d'un droit de rétention conventionnel. Un débiteur, Dumoulin, le décidait autrefois à ce sujet, ne peut porter atteinte aux droits déjà acquis par ses propres créanciers.

2° Le droit de rétention estopposable auxtiers. — Nous avons vu ce qu'il fallait décider quant à ce caractère à Rome et dans l'ancien droit. On dit quelquefois, actuellement, que le droit de rétention est réel. C'est 1à, nous paraît-il, une appellation un peu inexacte. Le droit de rétention n'est pas à proprement parler un droit réel, parce que l’un des attributs du droit réel, le droit de suite lui fait défaut (1). Il est donc préférable de dire que c’est un droit tout particulier, sui generis, mixte, opposable aux tiers el sous ce rapport, mais sous ce rapport seul, produisant les effets d’un vrai droit réel.

Mais ce caractère que nous lui reconnaissonsest vivement

(1) Sans doute, les privilèges sur les meubles sont également privés du droit de suite et nul n’a cependant songé à leur eontester le caractère de droits réels, mais si le droit de suite leur fait défaut, cela tient à une considération d'ordre public, à l'impossibilité presque toujours absolue où l'on serait de suivre entre toutes les mains les meubles qui par leur nature sont destinés à de nombreux déplacements. Art. 2119, C. civil)

contesté par beaucoup d'auteurs qui prétendent que le droit de rétention est un droit purement personnel et constituant une simple exception de créancier à débiteur. (1). Ceux qui soutiennent ce système le basent sur le droit romain, où, affirment-ils, la rétention était purement personelle. Nous avons répondu plus haut à cet argument en décidant qu'à Rome la rétention était tantôt personnelle, tantôt réelle selon que l'exception de dol était opposée dans un contrat synallagmatique où dans une revendication. On invoque encore, dans cette opinion, l'art. 609 du C. de Pr. C. d'après lequel les créanciers du saisi, quels qu'ils soient, ne peuvent pas s'opposer à la saisie et n'ont que le droit de former opposition sur le prix de vente. Par conséquent,le bailleur lui même auquel la loi cependant reconnait un droit de rétention (art.1749) ne peut pas empêcher la saisie : c'est donc que cette sûreté ne peut s'opposer même aux créanciers simplement chirographaires. On pourrait répondre d'abord à cet argument que la rétention du bailleur est toute spéciale puisque le locataire possède pour lui, mais ily à un motif plus juridique à opposer, c'est que nous n'avons jamais prétendu qu'un rétenteur puisse empêcher la saisie du bien qu'il retient : la vente de ce bien est donc possible. Mais le rétenteur sera dans son droit absolu de ne se dessaisir au profit de l'adjudicataire de la chose

vendue que lorsqu il aura été désintéressé par prélèvement

(1) En ce sens : Troplong : Nantiss. n° 442, 524,552 — Larombière Obligations : IL. art. 1186 n° 46 Laurent. XXIX, n° 292.

sur le prix de vente ou de toute autre manière. L'art.609 signifie donc simplement qu'il n'est au pouvoir d'aucun créancier, füt-1il rétenteur, d'empêcher la vente d'un bien du saisi, mais en la circorstance, l'adjudicataire ne pourra entrer en possession avant que le rétenteur ait été désintéressé.

Enfin l’on argumente des articles 2093 et 2094 C. C. pour prétendre que si l’on fait du droit de rétention un droit réel opposable aux tiers, on ajoute à la loi qui veut autant que possible, maintenir l'égalité entre les créanciers etne reconnait comme cause de préférences que les privilèges et les hypothèques. Nous avons réfuté ce raisonnement dans notre chapitre relatif à l'étendue du droit de rétention : nous n'y reviendrons pas et nous répondrons seulement avecle tribunalde S!' Denis : « Le droit de rétention n'estpas un droit de préférence sur le prix, mais un moyen de garder lachose en sa possession jusqu’à satisfaction : la preuve, c'est que le créancier rétenteur perd son droit de rétention lorsqu'il délaisse volontairement la possession de la chose, à la différence des créanciers privilèges et hypothécaires que la loi munit d'un droit de suite. » (D. 76.1. 121).

Le droit de rétention n'étant pas personnel, nous disons qu'il est opposable aux tiers, ou sil'on préfère qu'il est réel à la façon des privilèges sur les meubles pourlesquelsle droit de suite n'existe pas.

En premier lieu il en était ainsi dans notre ancien droit (Dumoulin, Basnage, Duparc-Poullain, op. cit.) : si

les r£dacteurs du code avaient voulu modifier les principes admis jusqu'alors, il semble difficile d'admettre qu'ils n'aient pas laissé percer leur intention quelque part. Or ils ne l'ont pas fait et les travaux préparatoires paraissent au contraire prouver la pensée qu'avait le législateur de permettre au rétenteur d'opposer son droit aux tiers et de faire ainsi du droit de rétention une sûreté réelle par certains côtés. Ainsi à propos du droit de rétention accordé par l'art. 1948 au dépositaire, on peut lire dans l'extrait des délibérations du Conseil d'Etat sur le dépôt : « De la part du déposant, tout consiste à rembourser au dépositaire les dépenses qu'il a faites pour la conservation du dépôt et l'indemniser des pertes que ce dépôt aurait pu lui causer : mais jusqu'au paiement du ces dépenses et indemnités, le dépôt peut ètre retenu, car il est naturellement et sans le secours d'aucune slipulation, le gage des créances dont il est la cause », el Fayard soutenant le projet deloi devant le Corps Législatif disait : « Le dépositaire a un privilège pour le remboursement de ses frais puisque la loi l'autorise à retenir le dépôt quasi quodam jure pignoris jusqu'à l'entier paiement de ce qui lui est dû » (4). Bien que le mot de privilège employé par Favard soit un terme impropre, ilressort de ses expressions que son intention élail de faire du droit de rétention une sûreté analogue au privilège el par

conséquent opposable aux tiers.

(1) Voir Fenet' Trav. prépar. du € C. tome XIV,p.516 et 617.

Certains textes viennent aussi confirmer cette doctrine, L'art. 1749, aux termes duquel le preneur expulsé a le droit de rélention non seulement contre le bailleur mais encore contre le nouvel acquéreur prouve bien que son droit de rétention est opposable aux tiers, car le nouvel acquéreur est un tiers à son égard (1). — L'art. 1613 qui autorise le vendeurayant accordé un délai pour le paiement, à retenir la chose si depuis la vente l'acheteur est tombé en faillite et à moins que celui-ci ne fournisse caution, ne se comprend pas et n'a de sens pratique que sile droit de rétention du vendeur est opposable aux créanciers de l'acheteur en faillite. — Sans doute on pourra nous ob- Jecter dans l'opinion adverse que les articles 1673, 2082 et 2087 supposent le droit de rétention opposé seulement au débiteur et à ses créanciers, mais ceux que nous avons cités le supposent opposé à des tiers et cette différence en {out cas prouverait simplement que ces textes font uniquement des applications sans poser de principes et que les rédacteurs du Code n'ont probablement pas eu une vue unique de notresujet.

Enfin il nous semble qu'en maintenant dans le Code Civil le droit de rétention, le législateur, guidé par une

(4) Nous ne tirons cependant pas prétexte de cet argument pour prétendre que le droit du locataire est un droit réel. Nous persons au con: traire avec l'opinion généralement admise, que le droit du preneur est essentiellement personnel et que ce n'est qu'en vertu d'une cause très fréquente autrefois el sous entendue aujourd’hui qu'il peut opposer son droit à l'acquéreur. Il n’en reste pas moins exact que nous nous trouvons ici dans une hypothèse où le droit de rétention est efficace contre les tiers. a À

haute idée de justice, a voulu accorder une véritable sureté, une garantie efficace à un créancier digne d'intérêt. Et alors, ne voit-on pasque si le droit de rétention ne produisait pas le plus important effet des droits réels, s'il n'était opposable qu'au débiteur ou à ses créanciers, le but de Ta loi ne serait pas atteint. « Autant vaudrait le rayer du Code » écrit M. Glasson (p. 40). — Cette sûreté du rétenteur deviendrait complètement illusoire car il suffirait au débiteur d'aliéner ou d'hypothéquer la chose possédée par le créancier pour anéantir la garantie de celui-ci.

Nous n'hésitons pas d'ailleurs à dire que si le droit de rétention ne pouvait être opposé qu'au débiteur, si ses héritiers et à ses créanciers chirographaires, la loi l'aurait bien inutilement accordé. Il résulterait des principes généraux. (Art. 1134, 1135, 1165, 1184) Il est clair, en effet, que les héritiers et les créanciers chirographaires d'une personne ne peuvent pas avoir plus de droits qu'elle” mème (1).

Remarque : Certains auteurs voient dans le droit de rétention un droit personnel mais opposable quand même au tiers (2). Il nous semble que c'est là une doctrine

inexacte : car si un droit peut être réel sans comporter

1. — Entre autre auteurs quise prononcent pour la réalité du droit de rélention.cilons : Cabrye, n°° 74 et 75 — M. Glasson p. 3% à 46 — Pont : Petits contrats, HI, n° 1292 Guillouard : op. cut — n° 22 et 23 — B'udani : Surelés Personnelles et réelles edit. 4900 tome 1°° n° 257, p. 223. Mourlon : ex.crit., I, n° 215 à 222. 2 — Aubry et Rau 5° édition : III.$8 256 bis p. 194 texte et note 20 — Baudry Lacantinerie et de Loynes : Nantiss. Priv. et Hypoth. I. p. 217—M. Planiol: Cours spécial sur les Priv. el Hypoth.

absolument de droit de suite, comme il arrive pour les privilèges sur les meubles, un droit personnel est toujours inopposable aux tiers et ce n'est que par une clause sous entendue et en vertu d'un texte formel que l'on peut expliquer comment le droit du preneur, aujourd'hui reconnu personnel est néanmoins opposable au tiers acquéreur.

Etat de la Jurisprudence sur la question.

La jurisprudence, longtemps indécise, après avoir paru admettre que le droit de détention était opposable aux tiers (D. 69. 1. 76. — D. 75 t. 354) semble depuis quelque temps considérer le droit de rétention comme uniquement opposable au débiteur et à ses créanciers (Chambéry : 13 juin 1864. S. 65, 2. 48 — Mont-de-Marsan, 28 Juillet 1891, Pau 28 mars 1892 : S. 93. 2.225): Le tribunal de Mont-de-Marsan déclare expressément « que le droit de rétention concerne uniquement les rapports du créancier et du débiteur, qu'il est étranger aux tiers etne leur est pas opposable. » Il faut ajouter que dans l'espèce (et c'est peut être ce qui inspira le Jugement du tribunal), la situation du créancier rétenteur, n’en restait pas moins bonne, car ici sa qualité de rétenteur se doublait de celle de créancier gagiste, et parson privilège il primait alors les autres créanciers —. Il est intéressant néammoins de noter ces tendances de la Jurisprudence, alors que la doctrine presque toute entière est en sens contraire.

3 Le droit de rétention est indivisible. — Ce caractère résulte à la fois de la notion que nous nous faisons el que se faitle législateur du droit de rétention, el des textes. Il existait déjà, nous l'avons reconnu, en droit romain et dans notreancien droit, eton peut à juste titre appliquer à notre sûrelé ce que Dumoulin disait de l'hypothèque: « Est tota in toto et lota in qualibet parte. » L'injustice eût été la mème en effet de permettre au débiteur de reprendre sa chose après avoir payé une partie de sa dette ou après n'avoir rien payé. Il était done nécessaire si l'on voulait efficacement protéger le créancier de l'autoriser à retenir la chose jusqu'à ce qu'il ait été totalement payé. (1).

Les textes viennent aussi à l'appui de cette théorie : le Code Civil reconnait l'indivisibilité du gage, de l'antichrèse, de l'hypothèque (art. 2083, 2087, 2114) et les articles concernant la rétention paraissent conçus dans le mème esprit. Ainsi l'art. 867 dit que le cohéritier qui doit faire le rapport d'un immeuble peut le retenir «jusqu'au remboursement efectif » des sommes à lui dues pour impenses ou améliorations par conséquent la loi ne faisant pas de distinction jusqu'au remboursement de Zoutes les sommes. — L'art{673, qui mentionne toutes les obligations du vendeur à réméré, décide que ce dernierne peut entrer en possession qu'après avoir satisfait à toutes ses obligations. __ Auxtermes de l’art 41948 également, le dépositaire peut

retenir le dépôtjusqu'à l’entier paiement decequiluiestdüû.

(1) En ce sens :Cabrye : n° 78. — M. Glasson, p. 33. — Guillouard n° 26

I résulte de ce caractère d'indivisibilité que si l'objet retenu est divisible, comme un champ par exemple, le créancier qui aurait reçu un paiement partiel ne serait pas tenu d'abandonner une partie correspondante de la chose; que lun des héritiers d'un débiteur, venant à payer sa part de la dette, ne pourrait pas réclamer sa part de la chose, tant que l'autre ou les autres héritiers ne se seraient pas aussi acquittés envers le créancier.

Nous devons ajouter que ces solutions, quelque indiscutables qu'elles soient, ne sont peut-être pas toujours très équitables. Le fondement du droit de rétention étant exclusivement l'équité, il nous paraît, qu'en dehors des cas de rétention légale prévus par un texte et auxquels le caractère d'indivisibilité doit s'appliquer, il appartiendrait au juge, concédant d'après le système que nous avons admis, un droit de rétention, d'examiner si l'équité ne commande pas au créancier ayant reçu un paiement partiel d'abandonner au débiteur une part égale de Ja chose si ce qui reste de celle-ci suffit à garantir le surplus de le dette; et le juge libre de sa décision, n'accorderait alors le droit de rétention que si le créancier consentait à s'exécuter.

4 Le droit de rétention est non subsidiaire. — I] n’est plus, comme à Rome, donné à défaut de toute autre sûreté et ce n'est plus la seule voie possible pour le créancier de se faire indemniser. De nos Jours un droit est toujours sanctionné par une action. Ainsi le droit de

rétention peut exister concur.emment avec un privilège

et une action résolutoire : nous en avons un exemple dans le cas du créancier du prix de vente d'un immeuble (art. 1612, 1654 et 2103-2).

5° Le droit de rétention est transmissible et cessible. — Il peut se transmettre aux successeurs à litre universel, de mème que la créance à laquelle il sert de garantie; ce n'est pas, en effet, un droit exclusivement attaché à ja personne, mais il faudra naturellement que ces successeurs possèdent tout comme possédait leur auteur.

Il se transmet aussi à titre particulier par voie de cession, car dans le cas de transport d'une créance, la créance et tous les accessoires passent au cessionnaire. Mais il n'y aurait pas subrogation de plein droit au profit d'un créancier qui paierait un autre créancier jouissant de la rétention, l'article 1251-1 ne parlant que d'un créancier préférable à raison de ses privilèges et hypothèques, ce qui, il est intéressant de le remarquer, prouve une fois de plus que la loi n'a pas vu un privilège dans le seul droit de rétention.

8 11. Effets du Droit de Rétention.

Nous pouvons examiner à deux points de vue les effets

du droit de rétention : 4) effets entre le créancier réten-

teur et le débiteur ; 2) effets entre le créancier et les tiers. A. Effets de droit de rétention entre le créancier et le débiteur.

En premier lieu le créancier à le droit de conserver la choseetde ne s’en dessaisirqu'après avoir été désintéressé.

Comme tout autre créancier, sans doute, il peut faire

saisir et vendre le bien qu'il retient, mais alors il perd sa garantie, Comme nous avons eu l'occasion de le constater, puisqu'aucun droit de préférence n'est attaché à sa sûreté et il redevient simple créancier chirographaire.

Le créancier rétenteur ne peut pas se servir de la chose. Pothier le décidait pour le nantissement (Pothier : Du Nantissement, n° 23) et les articles 2079 et 1930 du Code civil le rappellent pour le gage et le dépôt. Il doit « forliori en être de même pour le droit de rétention qui confère des droits moins importants que le gage. On s’est demandé cependant si cette règle ne devait pas fléchir lorsque la chose possédée par le créancier est une chose frugifère. La question ne se pose naturellement que lorsque les parties n'ont pas fait de convention à ce sujet, c'est-àdire dans le cas le plus fréquent.

La question est vivement controversée et deux systèmes sont proposés. Un premier décide que le rétenteur n'est pas un possesseur de bonne foi parce qu'il lui manque l'animus domini, et qu'il ne peut en conséquence percevoir les fruits de la chose : il devra donc les retenir comme il retient la chose elle-même si ces fruits peuvent être conservés ; si au contraire ils sont susceptibles de se détériorer par le temps, le créancier considèré alors comme un administrateur et chargé comme tel de veiller sur la chose en bon père de famille, ne devra pas les laisser périr, mais il les mettra à la disposition du débiteur qui aura le choix entre deux partis : ou garder les fruits en donnantau créancier une sûreté équivalente à leur va-

NATURE ET EFFETS DU DROIT DE RÉTENTION iLe(F

leur, ou autoriser celui-ci à les vendre au prix fixé par les mereuriales et à en imputer le prix sur sa créance.

Ce système s'appuie sur le droit romain où l'on admettait que les fruits du gage en font partie (L. 1 de pign. et hyp. D. T1. 20€ 1 — 1. 3, àn quibus causis pignus, C. VII, 45). Il en était ainsi également, dit-on, dans notre ancien droit ({):il n'y a aucune raison pour appliquer un système différent aujourd'hui. Si, en effet, un créancier retient à titre de gage ou de rétention une chose frugifère, son droit doit s'étendre aux fruits produits par cette chose et qui en faisaient partie avant leur séparation : après la séparation, il n'y à aucun motif pour qu'ils cessent de suivre la destinée juridique de la chose (2).

A ce système ingénieux assurément, mais quelque peu compliqué, comme nous l'allons voir, nous opposons celui qui est soutenu par M. Dalloz.D'après cet auteur, le droit de retenir la chose implique nécessaire nent celui d'en percevoir les fruits : et le rétenteur devra les imputer d'abord sur les intérêts de sa créance, si elle est productive d'intérêts, et ensuite sur le capital, déduction faite des charges de la propriété et des frais de gestion. (3).

Cette solution peut se fonder d’abord sur des textes

(1) Voir : Guy du Rousseaud.de la Combe : Recueil dejurisprudence civile V, gage n° 6. | (2; Sie : Cabrye : n° 85 — M. Glasson : p. 81-84— Pont. Petits contrats, Il, n° 4181: Guillouard, n° 106, , (3) Dalloz : Rép. Rélention : n° 1 et 62.

romain qui permetlaient au créancier gagiste d'imputer les fruits sur sa créance (1). Sans doute on nous objectera que ces textes romains ont droit à la rétention conventionnelle résultant du gage et qu'ils ne peuvent s'appliquer en matière de rétention légale. Mais en l'absence de réglementation sur cette question, il est peut-être préférable de décider par analogie, par comparaison avec ce qui a lieu dans notre droit pour l'antichrèse, que de créer un système tout spécial et que nous ne pouvons nous empècher de trouver peu pratique. Que seront, en effet, ces négociations qui dans la précédente opinion, mettront en relations le créancier et le débiteur en vue d'obliger celuici à faire un choix ? Et ne voit-on pas que le plus souvent ces relationt serons suffisamment tendues sans qu'il soit besoin de rechercher d'autres causes de mésintelligence ? sans compter d'ailleurs que de sérieuses difficultés pourraient exister au cas où, tenu de fournir une nouvelle sûreté en échange de fruits recus, le débiteur ne s'accorderait pas avec le créancier sur la valeur de cette sûreté.

L'art. 2081 du code civil vient confirmer cette manière de voir. Il déclare que, lorsque l'objet donné en gage porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dûs. Il doit en être de même, par analogie, dans notre hypothèse.

Enfin si l'on refuse au créancier le droit de retenir les

4) L. 1. D. De distractione pign., 20. 5. — L. 3. De pignerat. act.

fruits et de les imputer sur sa créance, il devr adone les resüluer au débiteur, et si celui-ci les accepte contre Poctroi d'une nouvelle sûreté, la rétention du créancier deviendra alors illusoire, celte facon de faire pouvant se prolonger et le créancier étant obligé de se dessaisir des fruits d’une chose qu'il détient et qui pourraient légitimement contribuer à l'indemniser.

Pour toutes ces raison Juridiques et pratiques, nous pensons que la solution préconisée par M. Dalloz répond le mieux à l'idée d'équité, base de la rétention, et au but auquel tend cette sûreté.

Au créancier rétenteur incombent aussi quelques obligations comme d'ailleurs à ‘ceux qui détiennent à quelque titre que ce soit la chose d'autrui. Il doit conserver la chose tant qu'iln'est pas indemnisé et lui donner tous les soins d'un bon père de famille (art. 1137). S'il manquait à cette obligation, le débiteur pourrait le faire déclaree déchu de son droit et reprendre la chose qu'il aurait négligée (M. Glasson, p.90). — Ilest tenu aussi de restituer la chose dès qu'il aura été désintéressé, car avec le paiement, le droit de rétention, manquant de cause, disparait. Nous ne parlons pas des accessoires, produits et fruits de la chose qui, dans la théorie que nous avons adoptée, servent à amortir la créance du rétenteur et en conséquence ne sont pas restilués au débiteur.

B. Effets entre le créancier et les lers.

Il importait, avant d'examiner ces effets, de prendre

parti sur la nature du droit de rétention, c’estce que nous

avons fait en déclarant que ce droit était opposable aux tiers. Il s'agit ici de voir les conséquences de lathéorie adoptée.

Quelles sont les personnes que nous comprenons sous le nom de tiers? Nous croyons qu'il faut donner au mot tiers une très large acception, et comprendre sous cette dénomination toute personne, autre que le débiteur ou ses héritiers, et dont les droits se trouveraient en opposition avec le droit du créancier rétenteur. Celui-ci peut donc se trouver en conflit avec : 4° des créanciers chirographaires du débiteur; 2° des tiers ayant acquis la pro- -priété de la chose ou un de ses démembrements. 3° des créanciers hypothécaires ou privilégiés sur la chose.

1° Droit du créancier rétenteur contre les créanciers chirographaires du débiteur.

Les créanciers chirographaires ne peuvent invoquer sur la chose retenue que les droits qui résultent du gage général que la loi leur accorde (art. 2093). [ls n’ont donc sur cette chose que les droits du débiteur lui-même. Le créancier rétenteur pourra, en conséquence, leur opposer son droit de rétention tout comme il le peut au débiteur, et cela sans qu'il soit nécessaire de distinguer relativement à la date de leurs créances : ils sont tous, en effet, sur le même pied, puisque la date de leur titre ne leur confère pas de cause de préférence (1).

(1) Nous avons vu que le tribunal de Mont-de-Marsan et la Cour de Pau

dans un jugement et un arrêt récent, décident que le droit de rétention n'est pas opposable aux tiers.

Mais il ne s'ensuit pas que la chose retenue soit complètement immobilisée entre les mains du rétenteur. Celui-ci d'abord peut faire vendre la chose sur laquelle porte son droit, seulement il perdrait alors ce qui COnstitue La sûreté pour lui, c'est-à-dire la détention et deviendrait simple créancier chirographaire.

Supposons maintenant qu'un autre créancier chirographaire veuille saisir et faire vendre le bien de rétention, le pourra-t-il ? On a présenté trois systèmes : -

Dans une première opinion, on admet que les eréanciers chirographaires du débiteur peuvent saisir Le bien entre les mains du créancier rétenteur nonobstant le droit de rétention de celui-ci : l'art. 609 du C. de Pr. C. dit-on, prouve que le droit de rétention est sans effet à l'encontre du créancier saisissant : cet article décide « que les créanciers du saisi, pour quelque cause que ce soit méme pour loyer, ne pourront former opposition quesur le prix de vente » cest dire que le bailleur qui jouit d'un droit de rétention sur lesmeublesgarnissantles lieux loués, ne peut pas s'opposer à la vente.Comme les termes de cet article sont généraux, ils embrassent donc non-seulement le bailleur considéré comme rétenteur, mais encore lous les créanciers rétenteurs quels qu'ils soient.

Un second système, directement opposé, décide que le droit du rétenteur est plus puissant que le droit des autres créanciers et qu'ilmet obstacle à l'exercice de leurs droits, et voici le raisonnement que l'on fait : les créanciers

saisissants ne peuvent pas avoir plus de droits que n'en

aurait leur débiteur. Or,celui-ci nepourrait pas enlever le bien au créancier rétenteur sans s'acquitter de sa dette envers lui. Les créanciers ne peuvent donc pas exercer le droit de saisie sans payer eux-mêmes le rétenteur. L'art. 547 du Code de commerce vient appuyer celle théorie : il dit, en effet, qu'en matière de faillite, Les syndics représentant la masse des créanciers « pourront retirer les gages au profit de la faillite en remboursant la dette ».

Ces deux systèmes doivent être repoussés comme trop absolus l’un et l’autre. Le premier réduit à rien le droit du rétenteur, le second en fait entre ses mains une arme trop puissante au détriment des autrescréanciers. La première opinion tire à tort argument de l’art. 609 du C. de Pr. C. car cet article ne concerne pas le droit de rétention en général, mais uniquement le droit du bailleur, et il considère que ce droit, étant suffisamment sauvegardé par le privilège que possède le bailleur, celui-ci, ne peut pas s'opposer à Ja saisie et à la vente poursuivie par les autres créanciers : on fait donc, dans ce système, une fausse application de cet article en voulant y englober les rétenteurs. — Quant au second système, on oublie que si le débiteur ne peut reprendre son bien qu'en indemnisant le rétenteur, il le peut sous cette condition ; les autres créanciers le pourront donc aussi de la même manière, et cela peut présenter un grand intérêt pour eux lorsque par exemple la chose retenue est d'une valeur supérieure à la créance qu'elle garantit. De plus, l’art. 547 du Code

de Commerce, invoqué dans cette opinion, offre une simple latitude auxsyndies de faillite afin de faire rentrer le bien en nature dans l'actif, mais il ne leur défend nullement, s'ils le trouvent préférable, de faire saisir el vendre les objets engagés.

Ces deux systèmes rejetés, nous nous rattachons à un troisième qui l'emporte en doctrine et en jurisprudence : le droit de saisir des créanciers chirographaires se concilie parfaitement avec Île droit durétenteur. Ces créanciers pourront donc faire saisir et vendre lachose retenue : mais le rétenteur ne pourra être contraint d'en abandonner la possession que Si l'acquéreur ou l'adjudicataire le désintéresse complètement. (1) « Cette solution respecte les droits des différents intéressés : elle ne met pas obstacle au droit de saisie, seulement les créanciers ne peuvent l'exercer que dans les limites dans lesquelles leur débiteur pouvait exercer son droit d'aliénation, et d'autre part elle respecte la garantie qui appartient au rétenteur ». (Cabrye : p. 135). — Dans la pratique, on obtient ce résultat, s'il s'agit d'un immeuble, par l'insertion dans le cahier des charges, d'une clause indiquant que le créancier prélèvera sa créance sur le prix de l'adjudication ou de la vente et s'il s'agit d'un meuble par une mention mise dans les afliches.

Remarque : — Le droit de rétention est opposable aux

(4) Sie : Aubry et Rau se éditien LI. $ 2f bis, p. 1149. — Cabrye : n° 76 — Pont : Petits contrals : H1, n° 12%et 8, — M. Glasson, p. 108 — Cass : 21 mars 1851. S. 51. 1. 305 et 8 décembre 1868 D. 69. 1.-16.

créanciers même en cas de déconfiture ou de faillite du débiteur (Douai : 17 décembre 77. D. 78. 5. 412).

2° Droit du créancier rétenteur contre les tiers acquéreurs d2 la propriété de la chose.

Si le rétenteur exerce son droit sur un meuble, il pourra repousser la revendication de l'acquéreur de ce meuble en vertu de l'art. 2279, pourvu que la créance à l’occasion de laquelle il exerce la rétention ait acquis date certaine à l'égard de ce tiers acquéreur — s'il s'agit d’un immeuble, il importe de distinguer. Ou bien le droit de l’acquéreur est né postérieurement au droit de rétention et cette dernière garantie sera opposable à l'acquéreur (1). Ou bien, il est antérieur à la naissance du droit de rétention, et le droit du détenteur devra s'incliner devant celui de l'acquéreur. —M. Guillouard fait remarquer, dans cette dernière hypothèse, que si la créance du rélenteur a pour cause des travaux nécessaires ouutiles faits à l'immeuble, ce créancier devient alors créancier direct de l'acquéreur auquel ces travaux profitent, et il peut en conséquence exercer contre lui la rétention dans la me-

sure où en Jouiraitle possesseurde bonneou de mauvaise foi.

(1) Contrairement à une opinion généralement suivie, nous nous rapportons à la naissance du droit de l'acquéreur plutôt qu'à la transcription de l'acte d'acquisition. Car pour nous le rélenteur ne rentre pas dans les termes de l’art. 3 de la loi de 1883 : ce n'est pas un tiers qui puisse invoquer le défaut de transcription, et il n'avait pas à se « conformer à la loi pour conserver son droit de rétention ».

3° Droit du créancier rétenteur contre les tiers acquéreurs de droit réel sur la chose.

a) Créanciers hypothécaires.

‘MM. Mourlon et Cabrye pensent que la sûreté du rétenteur est préférable aux causes ordinaires de préférence et qu'elle peut ètre opposée à tous lescréanciers hypothécaires ou privilégiés, sans distinguer si leur litre est antérieur ou postérieur à la naissance du droit de rétenlion (1).

M. Cabrye déclare que le droit de rétention « constitue une sûreté spéciale, complètement différente des causes légitimes de préférence, puisque tandis que celles-ci ne peuvent s'exercer que sur le prix de la chose, la rétention s'exerce sur la chose même et avant qu'elle ait été transformée en argent ». (Cabrye : n° 82). Ceux qui soutiennent cette doctrine prétendent la baser sur l'ancien droit où, disent-ils, lesjurisconsultes coutumiers déclarent le droit de rétention opposable à tout autre créancier sansdistinetion(2).Les textes du Code Civil sont également conçus dans les termes les plus généraux et donnent au rétenteur le droit de rester nanti jusqu'au paiement.

Nous repoussons énergiquement ce système qui va contre tous les principes juridiques et contre loute idée de justice. Il est d’abord inexact de prétendre que nos anciens

jurisconsultes aient eu des règles fixes à ce sujet : nous

(4) Mourlon, Ex. cril., I, n° 221. Cabrye : n° 82. (2)Dumoulin, Cout. de Paris ; titre 41,art. 138, n° 16 et 17.

avons vu au contraire que les avis étaient très partagés. Nous ne tirerons pas cependant argument, comme le fait M, Guillouard pour combattre la précédente théorie, de l'analogie qui existe entre le droit de rétention légal et l'antichrèse au sujet de laquelle l'art. 2091 décide que le créancier antichrésiste ne peut pas opposer son droit aux créanciers ayant sur l'immeuble une hypothèque antérieure à l'antichrèse, car nous admettons que, ce que le débiteur ne peut faire, la loi aurait pu le faire. Mais nous prétendons précisément que nulle part la loi n'a assigné

aucréancierrétenteurune si formidable puissance, et nous

devons ajouter qu'à notre avis, la loi a eu raison, car si.

le droit de rétention repose sur l'équité et tend à assurer l'équité, c'est au moins à condition, pourlefaire triompher, de ne pas employer des moyens injustes. Or, nous ne comprendrions pas comment un droit de rétention pourrait teniren échec des droits réels qui existaient avant sa naissance et qu'il n'est plus au pouvoir du débiteur de modifier.

Nous pensons donc, avec la majorité des auteurs, qu'il y à lieu de distinguer parmi les créanciers ceux dont le ütre est antérieur et ceux dont le titre est postérieur au droit de rétention. Aux’premiers, le rétenteur ne pourra

pas opposer son droit, mais il le pourra aux seconds (4).

1) En ce sens, M. Glasson, p. 104. — Guillouard, n°° 114 et 115.

b) Créanciers privilégiés,

Pour prouver que le droit de rétention doit également primer un privilège mème antérieur en date, Mourlon cite l'exemple suivant : mettant un vendeur sans terme qui retient un immeuble vendu comme garantie de sa créance art. 1612), en présence de créanciers à privilège général de l'acheteur, il soutient que, bien que le privilège de ceux-ci frappe immédiatement l'immeuble entré dans le patrimoine de leur débiteur, le droit de rétention du vendeur étant réel, est absolu et général dans son effet, c'est-à-dire quant à la protection qu'il procure au créancier nanti, et celui-ci ne sera tenu de délivrer limmeuble soit à l'acheteur soit à ses créanciers privilégiés qu'après avoir été payé du prix de vente (Mourlon : Ex. crit. HU, n° 221, p. 679 et 680). C'est donc affirmer la supériorité du droit de rétention sur un privilège mème antérieur en date. — Il nous parait d'abord que l'exemple cité par Mourlon est mal choisi, car voulant montrer qu'un privilège même antérieur doit céder le pas au droit de rétention, il cite précisément un privilège né postérieurement. Le privilège général dont jouissent les créanciers du débiteur n'a pu frapper l'immeuble qu'une fois entré dans le patrimoine de l'acheteur : or, à ce moment-là, le vendeur avait déjà son droit de rétention. Nous ne pensons donc pas que cel exemple soit concluant pour prouver que le droit de rétention doive l'emporter sur les privilèges qui frappaient antérieurement lim-

meuble.

M. Glasson, constatant que le rang des privilèges ne se détermine pas, comme pour les hypothèques, par la date des inscriptions, mais par la qualité de la créance, déclare que l’on ne peut appliquer aux créanciers privilégiés les mêmes solutions qu'aux créanciers hypothécaires el qu'il convient de décider « par application du principe de la réalité du droit de rétention, que le rétenteur prime tous les créanciers privilégiés et peut leur opposer son droit ». (p. 105). Nous ne croyons pas pouvoir adopter cette solution. Sans doute la manière de déterminer le rang des privilèges est différente de celle qui fixe celui des hypothèques ; mais il est facile, quoiqu'on en dise, de préciser le moment où ce privilège a pris naissance. Il serait d’ailleurs curieux qu'un créancier, dont l'hypothèque est antérieure à la naissance du droit de rétention, puisse opposer sa sûreté au rétenteur, alors qu'un créancier privilégié dont la créance constitue un droit supérieur au droit hypothécaire, ne le puisse pas dans les mêmes circonstances.

Nous déciderons done, comme tout à l'heure, que si la date de la naissance du privilège est antérieure à celle de la naissance du droit de rétention, ce droit ne pourra pas nuire au créancier privilégié, et qu’au contraire, s'il est postérieur, le droit de rétention pourra efficacement être opposé au créancier privilégié (en ce sens : Guillouard : n°110) (

Remarque. — W convient d'observer que s'il s'agit de meubles, le droit de rétention sera opposable à tous les

créanciers privilégiés quels qu'ils soient, par application de la règle de l'art. 2279 : « En fait de meubles possession

vaut titre, »

APPENDICE I. — Utilité de la rétention pour le créancier.

Nous voudrions en quelques lignes indiquer les avantages que le créancier jouissant d'un droit de rétention pourra retirer de l'exercice de son droit. L'importance de cette sûreté est loin d'être aussi considérable dans notre droit moderne qu'elle l'était à Rome. On se rappelle qu'en droit romain l'exception de dol, au moyen de laquelle on opposait le droit de rétention, était dans la plupart des cas, le seul moyen à la disposition du créancier pour obtenir satisfaction et que si pour quelque cause que ce soit, celui-ci laissait échapper ce moyen, toute possibilité de recours était perdue pour lui. — Tout droit actuellement étant au contraire sanctionné par une action, le droit de rétention n'apparaît plus dès lors que comme une sûreté accessoire et tendant au même but que l'action elle-mème. Mais, tel qu'il est, mal défini et mal délimité par le Code, ce droit constitue cependant un avantage

considérable pour celui qui s'en peutprévaloir. Sans dou-

te, il ne confère aucun droit de préférence et n'autorise pas le créancier à exercer des poursuites : en cela elle est inférieure aux autres sûretés réelles : mais elle est pour le créancier un moyen indirect d'arriver à obtenir son paiement en évilant le concours des autres créanciers. Qu'il sache donc attendre et patienter ; tôt ou tard le débiteur voudra rentrer en possession de son bien dont la perte momentanée peut lui être très préjudiciable et il devra alors remplir ses obligations. — Et si cette attente se prolongeait indéfiniment et que le débiteur s’obstinat à ne pas vouloir s'acquitter, il resterait encore au rétenteur la possibilité, quitte à venir en concours avec les autres créanciers, de choisir le moment le plus propice pour faire saisir et vendre le bien qu'il retient.

Observons qu’en certaines circonstances, le droit de rélention se trouve accompagné d'un privilège et qu'alors celui qui pourra s'en prévaloir jouira d'une garantie supérieure, puisqu'il lui sera possible de faire vendre la chose et de venir sur le prix par préférence aux autres créanciers.

II. — Le créancier rétenteur peut-il prétendre au paiement de l'indemnité d'assurance ?

L'article 2 de la loi du 19 février 1889 relative à la restriction du privilège du bailleur d'un fonds rural et à l'attribution des indemnités dues par suite d'assurance décide qu'en cas de perte de la chose, lérsqu'une indemnité d'assurance est due, il se produit une sorte de délégation légale : le droit des créanciers hypothécaires

ou privilégiés sur immeuble détruit se porte sur l'indemnité. Le créancier rétenteur peut-il prétendre au paiement de cette indemnité ? La négative s'impose impérieusement et la raison en est simple :le rélenteur n'a pas de droit de préférence sur le prix, son soul droil consiste à refuser de restituer ce qu'il possède, or il ne possède pas l'indemnité d'assurance (1).

M. Planiol admet cependant que l'indemnité devrait lui être donnée lorsqu'elle est payée par l'auteur responsable de la destruction de la chose : l'indemnité dans ce cas là serait due non en vertu d'un contrat, mais d'un délit ou d'un quasi-délit (art. 1382) et le rétenteur aurai droit à l'indemnité par ce fait que réparation est due à tous ceux qui ont souffert un préjudice par suite de la faute de celui qui paie l'indemnité : or il n'est pas douteux que le rétenteur souffre personnellement de la faute de celui qui a fait périr la chose et dès lors l’action en

indemnité prend naissance en sa personne.

{1} Sic : M. Planiol à son cours.

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Conditions d'exercice du Droit de Rétention.

Le droit de rétention permet au créancier de retenir la chose de son débiteur jusqu'au paiement de sa créance. Mais il peut arriver que sa possession soit troublée : ce trouble peut être causé de plusieurs manières que nous envisagerons successivement afin d'indiquer comment le créancier se défendra et fera valoir son droit.

Il faut distinguer plusieurs cas :

{e Celui où une action en justice est intentée contre le créancier — 2° celui où des troubles de fait sont apportés à sa possession — 3° enfin celui où il vient à être dépossédé de la chose.

le Action en justice intentée contre le rétenteur.

Le rétenteur, actionné par le demandeur en restitution de son bien, ne conteste nullement la prétention de celuiei : il reconnait l'obligation où il est de livrer la chose, mais il soutient que le demandeur, propriétaire du créancier du propriétaire, est son propre débiteur, et qu'il a le droit en vertu d'une disposition légale ou d’une décision

‘udiciaire de retenir, à titre de garantie, la chose qui est J ) 5 légitimement entre ses mains. La rétention, on le voit,

ne constitue pas un moyen de défense au fond, mais c'est

une simple exception opposée à la prétention du demandeur. C’est une exception suc generis obligatoire pour Le juge si, en fait, le droit de rétention est prévu par un texte, facultative pour lui dans les autres cas pour lesquels ils n'aura à se préoccuper que de l'équité et des circonstances dans lesquelles se présente chaque exception.

Ce droit de rétention présente quelque analogie avec les exceptions dilatoires puisqu'il tend à différer les poursuites, mais il ne peut être confondu avec elles car il ne doit pas nécessairement être exercé dans un délai dé-

terminé.

9 Troubles de fait apportés à la possession du rétenteur.

Si le rétenteur est attaqué avec violence dans sa possession, il se trouve en quelque sorte dans le cas de légitime défense et nul doute qu'ilne puisse employer la force au besoin pour faire cesser ce trouble.

Mais si le trouble apporté par le demandeur à l'exercice de la possession du rétenteur ne revêt pas ce caractère de violence que nous avons supposé, on peut se demander quels moyens emploiera le créancier pour assurer la tranquillité de sa possession. — En matière mobilière, on admet généralement que le rétenteur ne pourra pas user des actions possessoires. Il résulte en effet de l'art. 23 du