PREMIERE PARTIE

1" Le, |

Origine du Droit de rétention.

Le Juge, dans le système des Legis Actiones, nous apparait un peu comme un simple citoyen chargé par le magistrat d'examiner si Le droit invoqué par le plaideur comme base de son action (et il n'y avait qu'un petit nombre d'actions) se trouve vérifié, ou si au contraire, il ne peut s'appliquer au cas qui lui est soumis. Son pouvoir est dès lors très limité : il doit condamner ou absoudre le défenseur : il le condamnera si le demandeur a justement employé l'action, il l'absoudra dans le cas contraire. Mais on ne trouve point place pour une troisième décision : ainsi, le demandeur s'est-il trompé, a-t-il employé une action pour une autre, ne s'est-il pas exactement conformé à toutes les formalités de la procé-

dure (et on sait qu'elles étaient nombreuses) il verra,

absoudre son adversaire alors même que cette absolution serait inique. Procédure grossière, mais qui sans doute ne pouvait être différente chez un peuple encore en formation, car l’on ne pouvait s'attendre à ce que les Romains arrivent du premier coup à la perfection qu'il ont alteinte et qui leur a valu l'honneur d'être pris comme modèles par nos jurisconsultes français.

Mais une nouvelle procédure vint bientôt sinon remplacer la procédure ancienne, du moins s’y juxtaposer : la rigueur de l’ancien droit s’atténue pour donner naissance à un droit plus doux, plus humain, plus en harmonie avec le développement des mœurs et de la civilisation romaine. Dorénavant le jugé n'aura plus une besogne ingrate à accomplir, mais le magistrat lui indiquera dans la formule la marche qu'il devra suivre et, en vertu de sa jurisdictio lui ordonnera de juger davantage selon l'équité, en tenant compte des circonstances, et en établissant, s'il est besoin, des compensations entre les droits des deux partis.

Le prêteur, ayant imprimé ce caractère d'équité au droit en général, il est naturel que nous voyions à ce moment le droit de rétention prendre naissance et se développer, puisque, dû uniquement à une idée de jusice, c'est dans l'équité qu'il devait trouver son fondement et sa justification. (1)

M. Glasson (du Droit de rétention : Paris 1862) indique que le droit de rétention existait déjà, sous le droit civil, dans le contrat réel de gage

y a dol, disait le prèteur au débiteur, à vouloir reprendre votre chose dans les mains de votre créancier, alors que vous-même ne voulez pas vous acquitter de vos obligations envers lui; etle prêteur donnait au créancier un moyen, l'erception de dol (1), pour lui permettre de repousser la prétention du demandeur, légitime dans la forme et d'après le droit civil, mais injuste au fond et contraire à l'équité : « Hanc exrceptionem Prætor proposuit ne cui dolus suus per occasionem juris civilis contra naturalem æquitatem prosit. Sed, an dolo quid factum sit ex facto intelligitur. Et quidem dolo sit, tam in contractibus, quam in testamentis, quam in legibus. » (L. 1,$ 1, 2, 3, D. De doli mali et metus exceptione, 1. 44, t. 4). D'après ce texte de Paul, on voit que le champ de l'exception de dol est très large et embrasse parfaitement notre hypothèse. D'ailleurs, destinée au début à protéger le défendeur contre les manœuvres frauduleuses du demandeur, cette exception s'étendit par la force même des choses et fut le moyen ordinaire employé pour faire prévaloir l'équité. Ulpien le déclare lorsqu'il dit qu'une exception quelconque peut être remplacée par l'erceptio doti mal. (L. 2, $5, D. I. 44, t. 4).

qui remplaça l’aliénation avec fiducie et qui permettait au gagiste de retenir la chose jusqu'à ce qu'il ait élé remboursé. Mais ce droit, accordé, peul-on dire, conformément à l'intention taçile des parties, au moment du contrat ne nous paraitpas être de la même nature, ni avoir le même fondement que le droit de rélenlion qui nous occupe ici.

(1) L'exceptio doli remonte au milieu du vn: siècle de Rome : ce fut le prèteur Cas-ius qui l’employa pour la première fois (L, 4, 8 33 de doi mal et melus exceptlione, \. 44, t, 4).

Ainsi, par l'exception de dol, le défendeur pouvait retenir la chose qui lui était réclamée, mais ce n'était là qu'un subterfuge, qu'un moyenindirect de ne pas blesser la justice, car jamais en droit romain, comme le fait remarquer M. Planiol (1), on ne considéra le droit de rétention comme constituant un droit à part, un droit sui generis ; les Romains n'ont vu, dans les cas où il était formellement admis que des cas d'application, fondés sur l'équité, de l'exception de dol.

S II. Conditions d'existence du droit de rétention.

De ce que le droit de rétention n’était, dans la doctrine que nous croyons juste, subordonné qu'à l'équité, il ne s'ensuit pas que le juge dût toujours en permettre l’exercice au défendeur dansles diverses hypothèses qui étaient soumises à son apprécialion. Les commentateurs, en effet, s'accordent à reconnaître qu'à Rome, deux conditions étaient nécessaires pour pouvoir invoquer le droit de rétention ; 1°il fallait avoir la possession ou au moins la détention de la chose que réclamait le demandeur ; 2° il fallait que le défendeur fût créancier du demandeur.

Beaucoup d'auteurs exigent une troisième condition : une corrélation entre la créance du défendeur et la chose due par Lui (debitrum cum re junctum). Nous examinerons

plus longuement cette dernière condition.

(4) M. Planiol, Trailé élémentaire de droit civil, tome IL, n, 2517, p. 744.

Première condition. — 7/ faut avoir la possession où la

détention de la chose réclamée.

[ne peut y avoir de doutes à ce sujet : les textes qui exigent cette condition sont formels : le K 30, Znstitutes de Justinien, XL. 2, €. 1, donne à celui qui à édifié sur le terrain d'autrui avec ses maltériauxet qui est en possession, le droit de repousser le véritable propriétaire par l'exception de dol, si celui-ci refuse de lui restituer le prix des matériaux. — La loi 1%, $ 1. D. Communi Dividundo, L. 10, t. 3, accorde à celui qui a fait des impenses sur un fonds qu'il croyait sien le droit de retenir ce fonds jusqu'à ce qu'il ait élé indemnisé. — Tous ces textes et bien d'autres encore (L. 1, pr. D, de pignoribus et hypothecis, 1. 20,1. #) supposent donc toujours la possession ou la simple détention.

Mais quel doit être le caractère de cette possession ? Dans une 1" opinion, on considère que la possession du défendeur doit avoir une juste cause, doit lui être parvenue ex justa causa cestà-dire en vertu d'un fait juridique antérieur, contrat ou quasi contrat, qui rend légitime sa possession ou sa détention (1). Une seconde doctrine distingue le cas où le droitde retention servirait à garantir une créance née après la prise de possession du rétenteur et le cas où il servirait à garantir une

() Mublenbruch : Doctrina pandectarum, n° 136 : « deinde ut Lalis sit possessio, quum juxla ex causa quesiverinus nobis ». — L. 25 de pign. et hypoth. D. 1 20, t, 1; L. 1 C. Unde vi,1. 8, t. 4

créance antérieure. Dans le premier cas la }usta causa serait nécessaire, dans le deuxième elle ne serait pas exigée (1). — Nous repoussons la première doctrine, enseignée par Muhlenbruch, en présence d'un texte formel qui accorde la rétention au voleur (L. 36 K5 D. de Hereditatis petitione, 1. 5. t 3.) : la possession de celui-ci ne repose certainement pas sur une Juste cause. — Quelque juste et satisfaisante pour l'esprit que paraisse la seconde opinion, nous ne croyons pas qu'elle résulte de textes et nous préférons nous ranger à une troisième solution d'après laquelle il n’est pas nécessaire que la possession ou la détention dérive d'une yusta causa. A cette solution, on oppose bien la loi 25 D. XX, 1 mais ce texte signifie seulement, d’après nous, qu'un contra nul et en particulier le contrat de gage ne saurait conférer aucune espèce de droits, pas plus un droit de retention qu'un autre.

2% condition : 17 faut que le défendeur soit créancier du demandeur (loi 14 D. de donationibus, 1. 39, t. 5). Cette condition est toute naturelle.

Mais ces deux conditions admises sans conteste, devons nous dire qu'une corrélation est nécessaire entre la créance du défenseur et la chose due par lui ?

La nécessité de la connexité, du debitum cum rejunctum,

(1). M. Glasson. Du dr. de rétenlion p. 7. — Cabrye : Du dr. de rétention. n°9, p. 15.

est presque unanimement admise par les commentateurs ).Elle sembleen effet, à première vue, résulter de nombeux textes (L. 50 $ 1 D. de Heredit. pet. 1. 5t. 3-L. 2 pr. D. de lege Rhodia de jactu 1. 1#,t. 2—L.8 pr. D, de pigneratitia actione 1. 13,t. T — LL. 18$K 4 D. Commodati vel contra L 13.t. 6 — L. 15 K 2D. de furtis1. 47,t. 2 — I. 51 $ 4 D. de furtis. 1. #7. t. 2— L. 9$3 D. de damno infecto, 1. 39 €. 2.) Mais malgré l'autorité qui s'attache au nom de ceux qui ont soutenu cette doctrine, nous ne croyons pas pouvoir l'adopter. Nous préferons nous ranger à une autre opinion et décider qu'il n'est pas nécessaire que Le défendeur soit créancier à raison de la chose dont la restitution est demandée (en ce sens : Cabrye, p. 17) Nous allons essayer de le prouver en montrant que l'unanimité des textes invoqués par les partisans du debilum cumre junctum n'existe pas, que ces textes envisagent sans doute les cas les plus ordinaires où cette connexité existera, le 14 quod plerumque fit, mais qu'ils n’ont rien d'absolu, d'exclusif, et qu'on peut leur en opposer d’autres qui suffiront pour réfuter la théorie que l’on nous objecte.

La loi { pr. D. de pignoribus et hypothècis, 1. 20, t. 1 nous servira d'exemple. Ce texte suppose qu'une personne a hypothéqué la chose d'autrui et devient ensuite propriétaire de cette chose, D'après Papinien, le créancier auquel a été hypothéquée cette chose, aura un droit

(1). En ce sens : M. Glasson, p.8 — Muhlenbruch : op ci. n° 136 :

« el id. connexum sit cum eo, quod a nobis petilur ». — Guillouard : Traité du Nantissement et du dr. de Rélention, n° 4, p. 273.

réel de gage garanti par l’achion serviennc, où n'aura qu'un simple droit de rétention, suivant qu'il avait ou non ignoré au moment de la constitution d'hypothèque, que la chose était à autrui. Si le droit de rétention est ainsi accordé au créancier pour lui permettre de repousser le débiteur qui viendrait à exercer l’action en revendication, c'est uniquement parce que l’on a considéré qu'il y aurait dol de la part de ce débiteur à réclamer une chose dont il est bien devenu propriétaire mais dont la propriété ne lui appartenait pas au moment de la constitution de gage : ici l'on ne peut pas dire que la créance soit connexe à la chose donnée en gage, puisqu'elle existait déjà contre leconstituant avant qu'ilnesoit devenu propriétaire.

Un autre texte, la loi 26 K 4 D. de condictione indebiti, 1. 12,t. 6, accorde au créancier qui par erreur a reçu en paiement un fonds représentant une valeur supérieure à celle qui lui est due, le droit d'opposer la rétention au débiteur qui revendiquerait le fonds jusqu'à ce que celuici lui ait payé sa dette. Encore dans ce cas, l’on ne peut trouver aucune trace de connexité entre la créance et la chose retenue et la dette du débiteur est bien étrangère au fonds donné, par erreur, en paiement.

Ces deux exemples suffisent peut-être pour montrer que le droit romain n'exigeait pas le débitum cum re junctum pour accorder la rétention. La théorie que nous adoptons conduit non seulement à une conception idéale du droit de rétention mais bien aussi à l'idée que les

Romains ont dù concevoir de cette sûreté. Elle est con-

forme à la conceptionromaine de cette sûreté, disons-nous; en eflet, c'est bien par l'insertion de l'exception de dol dans la formule que le défendeur fera valoir son droit de rélention : or, qui done est chargé à Rome de décider sil y à dol, si l'équité est atteinte, si l'exception en un mot est vérifiée? C'est le juge, et pour ce faire, il lui est accordé les pouvoirs les plus étendus. Et que l'on ne vienne pas prétendre que le juge à Rome est un simple particulier et que de si grands pouvoirs ne peuvent lui avoir été conférés. Nous répondrons que si ses pouvoirs sont grands, le juge n'aurait pu du moins, facilement se prononcer contre les idées courantes admises alors sur l'équité et se mettre en contradiction avec le sentiment commun. Le contrôle du public mais surtout celui du prèteur était là d'ailleurs pour l'empêcher de s’écarter des règles de la saine Justice. (Romniceano : Droit de Rétention, thèse pour le doctorat, Paris, 4881, p. 32).

Nous pensons donc qu'en droit romain, « le magistrat ou le juge accordera le droitde rétention au défendeur de la choseréclamée lorsqu'il trouvera équitable de le lui concéder, soit que la créance du détendeur contre le demandeur ait une origine tout à fait étrangère à la chose elle-même, soit qu'elle ait pris naissance à l'occasion de cette chose, ou le refusera s'il ne lui parait pas équitable de l'accorder alors même que le défendeur serait créancier à raison de

la chose qu'il détient » (Cabrye : n°4, p. 21) (1).

(1) Un avocat d'Oldenbourg, M. Groskopf a présenté unenouvelle théorie d'après laquelle le droit de rétention résulterait à Rome d'un simple Lr2

Remarque. — Une obligation naturelle peut se trouver garantie par le droit de rétention : on sait, en effet, que c’est par voie d'exception que l’on peut opposer en

justice les obligations naturelles.

8 III. Caractères et effets du droit de rétention.

1° Le droit de rétention est tantôl personnel, tantôt réel. — Le caractère exclusivement réel du droit de rétention a été défendu par M. Cabrye. « Le défendeur soutient qu'il a le droit de ne pas se dessaisir de la chose, d'en conserver la possession :il est dans un rapport direct et immédiat avec cette chose (jus in re) » (op. cit. p. 22). Cette réalité dériverait du droit de rétention accessoire de gage (L. 17 de pign. et hypoth. D. 1. 29 t. 1) et aussi du droit de rétention principal que les jurisconsultes appelaient quasipignus, puisque l'ac/io furli qui est une action réelle est donnée au rétenteur auquel on à dérobé la chose sur laquelle s'exerçait son gage (L. 14 $ 4. L. 15 $ 2 D. De furtis XL. 4T, &. 2). M. Glasson, en sens inverse, affirme que le droit de rétention est toujours personnel et que décider le contraire, c'est violer les principes élémentaires de la

procédure romaine sur l'exception de dof. (M. Glasson, 0p.

rapport de fait qui a paru digne de la protection de la loi et auquel le prèteur à cru devoir reconnaître une efficacité juridique. Ce rapport de fait c'est celui qui existe entre une personne qui a fait des impenses sur la chose d'autrui ct le produit de ses impenses qu'elle a encore entre les mains. (Groskopf : Zur Lehre vom Relentionsrechte : Oldenburg : 1858). M. Prêt (Thèse de doctorat: Poitiers, 1879) a adopté et soutenu cette théorie,

cit. p. 9). Nous croyons, rejetant l'avis de ces deux savants auteurs, qu'il est préférable de distinguer : l'exception de dol est-elle opposée à l'occasion d'un contrat synallagmatique, le droit de rétention sera personnel, car l'exception adimpleti contractus, fonction particulière de l'exception de dol, ne peut être opposée en pareil cas qu'à la personne qui n'a pas rempli son obligation mais non à un tiers étranger au contrat : le droit de rétention, sera réel, au contraire, lorsque le possesseur le fera valoir contre quiconque voudrait lui reprendre la chose et se serait ainsi enrichi à ses dépens (1.

2% Le droit de rétention est accessoire. — Il est de toute nécessité qu'il existe une créance préalable à garantir.

3° Le droit de rétention est indivisible. — Cela résulte de son fondement : l'équité se trouverait choquée dans tous les cas, que le possesseur n'ait reçu aucun paiement ou qu'il n'ait été indemnis que partiellement. (L. 31 8 OR XXE A

Lo Le droit de rétention est cessible. (L. 44 ST D. 1 X, t. 3).

S IV. Conditions d'exercice du droit de rétention,

Par sa nature mème, par les motifs qui l’ont inspirée,

l'exception de dol, tendant à faire en toute circonstance

prédominer l'équité, devait trouver sa place dans toutes les

actions. Sans doute, si lon se rappelle l'origine de la procé-

(1) Cf. M. Planiol. Cours spécial sur les privilèges et les hypothèques.

dure formulaire, l'on comprendra aisément qu'elle ne reçut d'abord son application que dans les actions personnelles, puisque, pendant longtemps encore, l'ancienne procédure du sacramentum continua à s'appliquer aux actions réelles. Gaius (IV, $ 16), cite des hypothèses où l'on voitles exceptions introduites d'abord dansles actions personnelles puis ($ 117), il dit que les actions réelles comportèrent aussi par la suite des exceptions. Ulpien constate que l'exception de dol est générale : elle peut donc finalement, et par son moyen, le droit de rétention, être opposée à toutes les actions, aux actions 2% rem ou 2n personam aux actions bonæ fidei comme aux actions s/ricli juris, enfin aux actions arbitraires. Mais comment le défendeur fera-t-1l valoir son droit de rétention, quelle forme revêtira l’exception de doi invoquée? Il ne conteste pas, en effet, le fond de la prétention du demandeur, il en reconnaît même l'exactitude, il soutient seulement que, vu les circonstances, il serait injuste qu'on l’obligeàt à restituer la chose au demandeur alors que celui-ci n'exécute pas des obligations qu'il allègue contre lui. Cette idée d'équité doit trouver sa place dans la formule pour que le juge puisse en tenir comple et c'est ici que nous devons distinguer entre les actions personnelles de bonne foi et les actions de droit strict d’une part et les actions réelles de l’autre. Ainsi lorsque le demandeur intentera une action debonne foi où une action inrem, le défendeur, pour faire valoir

son droit de rétention, n'est pas obligé de faire insérer

l'exception de dol dans la formule (1), car l'intentio de cette formule contient les mots ex fide bona où ex æquo etbono, qui permettent au juge d'embrasser à la fois les deux rapports de droit et lui ordonnent même de faire prévaloir les règles de l'équité sur celles du droit civil et d'opérer les compensations nécessaires (Gaius : C. IV S 61: L.21, D. so/uto matrimonio, 24.3. — Mais les actions de bonne foi et les actions réelles étaient restreintes en droit romain, les actions de droit strict formaient la règle : et lorsque le demandeur intentera une action de droit strict, la rigueur des principes obligeait le défendeur à faire insérer l'exception de dol dans la formule. L'action stricti juris, en effet, ne soumet à l'examen du juge qu'une seule question: Le droi’ invoqué dans l'intentio est-il fondé et dans ce cas quel en est le montant? « Judex includit formula ». (Sénèque : De benef. 1.3, n.7). I était donc de toute nécessité que le défendeur obtint du magistrat une formule obligeant le juge à tenir compte du droit de rétention,et si, par imprévoyance, il avait omis de faire insérer l'exception dans la formule, les conséquences el étaient désastreuses pour lui, car il n'avait plus aucun moyen à sa disposition pour obtenir satisfaction : il était condamné et n'était pas remboursé de ses impenses, sauf cependant le cas où il ni aurait été permis d'exercer

une action directe du fait d'un contrat ou quasi-contrat ou

(1) 11 y avait toutefois controverse, avant Justinien, en ce qui touche la petilio hereditatis, sur le point de savoir s'il fallait ou non faire insérer dans la formule l’exception de dol.

encore lorsqu'il se trouvait dans li possibilité d'exercer efficacement les interdits, de façon à rentrer en possession.

L'exceplion étant ainsi vérifiée, nous le supposons, le droit de rétention est accordé au défendeur, quel sera alors le résultat de cette victoire judiciaire et la situation de chacune des deux parties ? Iciencorenous nous trouvons aux prises avec deux théories.

Un premier système admet que l'exception vérifiée aura conséquence pour l'absolution complète du défendeur et se base sur le princip:squine permettent au Juge de prononcer une condamnation que sil'éntentio est fondée et si l'exceptionne l’est pas. On cite encore un texte de Paul relatif à la compensation et décidant que le demandeur intentant une demande pour le tout contre le défendeur dont il est lui-même débiteur, sans tenir compte de sa dette, doit succomber. (Paul : Sentences, 1. 2, 503).

Nous préférons décider que l'exception de dol admise avait pour effet de diminuer la condamnation du défendeur, que le juge n'avait plus à prononcer d'après la rigueur du droit civil mais uniquement d'après l'équité et que l'équité ne commandait pas de repousser complétement le demandeur, puisque pour être excessive, sa prélention n'en élait pas moins fondée pour partie (cf. loi 38. D. de rei vendicatione, 1. 6. t. 1.). Et Paul dit textuellement que l'exception fait l'office d'une condition qui lantôt écarte, tantôt diminue la condamnation (loi 22 pr. D. de except. 1, #4 {. 1). D'ailleurs l'argument tiré

du premier texte de Paul ne nous semble pas concluant

en faveur de la théorie admise, car ce texte ne vise que la compensation de l'argentarius, mais non la compensa-

tion réglementée par Marc Aurèle (1).

$ V. Applications principales du droit de rétention.

Le droit romain admettait formellement le droit de rétention dans deux cas ; 40 le cas de contrat synallagmatique non exécuté (Gaius : 1V.426 — EL. 143 K 8 et loi 25 D.de act. empt. LAS € 4 — KL. 5 K 4 D. de dolo malo et

4). — 20 Je cas d'impenses ou de dom-

met. except. 1 44. t.

mages que le possesseurou détenteur peut réclamer au revendiquant.

En dehors de ces cas, le droit de rétention était accordé dans de nombreuses hypothèses. Ces applications tenaient au caractère de droit strict des contrats et à l'emploi fréquent, pour en corriger les résultats, de lexception de dol. Le plus souvent si on n'avait pas autorisé Fusage de cette exception et par elle le droit de rétention, le défendeur se serait trouvé ou privé de tout recours, ou n'aurait en cas d'insolvabilité du demandeur qu'un recours illusoire.

Nous n'envisagerons, pour l'approfondir un peu, que l'hypothèse qui a le plus préoccupé les jurisconsultes :

celle ou un possesseur prétend exercer Le droit de réten-

(1). M. Accarias admet que lorsqu'il y avait lieu de limiter les effets de l'exception, cette limitation devait étre indiquée par une modification dans la rédaction ordinaire de la formule (Accarias : Précis de àr, romain tome 2 p. 1087).

tion à l'encontre du véritable propriétaire en se basant sur des dépenses qu'il a faites sur la chose. Mais ül convient de citer également un certain nombre d'autres Cas :

1° Droit de rétention du Commodataire

En dehors de l’action commodati contraria le commodataire pent retenir la chose quasi pignoris loco jusqu'à ce que le commodant ait satisfait à ses propres obligations : (L. 15 $ 2 — L. 59 de furt. I. 4T.t. 2) Ces obligagalions se ramènent à deux : il doit indemniser le commodataire des dépenses nécessaires que celui-ci à faites, et du préjudice que son dol ou les vices de la chose prêtée ont pu lui causer (L. 18 K 3 D. I, 13. t. 6).

On s’est demandé si ce droit de rétention subsistait encore après la constitution de Dioclétien relative au commodat : « Prætextu debiti restitutio commodati non probabiliter recusatur. » (L. IV de Commodato, C. IV,23). D'après l'opinion généralement admise, ce texte auniquement pour but d'interdire l'exercice de la rétention pour des créances qui n'ont pas leur cause dans le commodat, mais pour les créances connexes la rétention continuait à être permise. (En ce sens : Accarias, {. 2, p.255 et note 2).

Cette constitution de Dioclétien vient confirmer notre théorie relative au droit de rétention, car si cette sûreté ne pouvait être accordée que dans les cas de connexité, il n'aurait point été nécessaire d’un texte spécial pour en limiter l'exercice à ces cas.

2" Droit de rétention du dépositaire

Outre l'action depositi contraria, le dépositaire jouit du droit de rétention comme garantie des obligations du déposant (Co/!. leg. mos. Utre X, 2, $ 6). Justinien cependant paraît lui refuser cette sûreté (Constit. 11, Depositi). Mais nous pensons, contrairement à l'opinion de la maJorité des auteurs que ce texte, à la ressemblance de ce qui avait lieu pour le Commodat, n'interdit l'exercice du droit de rétention que pour les créances étrangères à la chose

déposée. (En ce sens : Accarias, t. 2, p. 260). 3* Droit de rétention du mari

Ulpien nous apprend que le mari pouvait exercer des retenues dans 5 cas : 1° propter liberos : 29 propter MOrES ; 3° propler impensas; 4°propter res donalas ; 5° propter res amotas. (Ulpien : Requle, 9 à 14, titre 6 : De dotibus).

Justinien avant complètement refondu la matière de la dot et avant supprimé toutes les retentiones sauf les retenliones propler impensas, nous nous occuperons seulement de ces dernières qui d'ailleurs sont les plus importantes. Nous écartons immédiatement les dépenses voluptuaires pour lesquelles le droit du mari se borne uniquement au jus tollendi (LL. 9 et 11 pr, D. De np. in re dot. fact.). En ce qui concerne les impenses nécessaires et utiles, il convient de distinguer le droit classique et celui de

Justinien.

À. Droit crassique : Le mari peut recouvrer les dépenses

utiles qu'il à faites et celles-ci sont garanties par le droit de rétention, mais à condition qu'elles aient été faites avec le consentement de la femme (L. 9, D. de impens. in res dot. fact. 1. 25, t, 1),

Quant aux impenses nécessaires la retenue est permise et le fameux adage : Impensae necessari@ 1pso jure dotem manuunt (L. 5 D. de ünpens in res dot. fact. 1. 25,4. 1), trouve son application. Mais Ulpien fait remarquer que celle diminution de plein droit n’existe que si la dot est liquide, si elle comprend des sommes d'argent. Ce n'est pas alors un véritable cas de rétention mais bien plutôt une compensation se produisant de plein droit et dans laquelle le mari n’est plus débiteur que de l'excédent de sa créance. — Au cas où la dot ne comprend que des corps Certains, apparaît au profit du mari un véritable droit de rétention s'exerçant sur les corps certains dont il est débiteur. Enfin dans l'hypothèse où la dot comprend à la fois de l'argent et des corps certains, les impenses nécessaires s'imputent en premier lieu sur la dot pécuniaire ef la diminuent ainsi de plein droit : le droit de rélention s'exerce pour le surplus sur les corps certains (1).

B. Droil de Justinien : Justinien réunit en une seule les actions re uxoriae et ex shipulata (livre 5, t. 43 C. Derei ux0r) à laquelle il donna le nom d'action ex Stipulata: il en litune action de bonne foi. Cette action ne comporte aucune espèce de retenue si ce n’est Propler tnpensas necessarias ; Es

(1) Cf. Accarias : t. 2, n° 834, p. 1053 ets.

lesautres retenuessont supprimées. Mais pour ces impenses nécessaires, la règle : Jmpensae necessariæe, ele, garde toute sa portée. Justinien cependant ne paraît pas admettre de rétention au cas de dot comprenant des corps certains: — Pour les impenses utiles, le droit de rétention est supprimé également, mais Juslinien décide que si ces impenses ont été failes avec le consentement de la femme: le mari aura l'action »#andati contraria, et Vaction negotiorom gestorum si elles ont été faites sans son consentement.

4’ Droit de rétention du créancier gagiste.

Il s'agit ici non du droit de rétention dérivant naturellement du gage et de la convention tacite des parties, mais d'un droit de rétention légal. Une constitution de l'empereur Gordien. (L. unica C. Etiam ob chir. pec. NI, 27) autorise le gagiste, bien qu'indemnisé, à retenir le gage en garantie de créances même étrangères au contrat de gage. Mais ce droit ne peut être opposé qu'au débiteur lui-

même.

5° Droitde rétention du possesseur à raison de ses impenses.

Le jurisconsulte Paul distingue trois sortes d'impenses : (L. 79, D. de Verb. signifie. 1. 50, &. 16).

1° Les impenses nécessaires : cesont celles sans lesquelles la chose eut péri où eut été détériorée.

2° les impenses utiles : ce sont celle qui ont amélioré le fonds (sieuti arbusti pastinalione ultra quant necesse

[uerat) ou augmenté sa valeur.

3° les impenses voluptuaires : ce sont celles qui sans augmenter la valeur du fonds, ont cependant contribué à l'orner et à l'embellir, par exemple, dit Paul, la construction de Jets d'eaux, l'établissement de statues, etc.

Le possesseur jouira du droit de rétention selon la catégorie d'impenses qu'il invoquera à l'appui de son droit mais surtout suivant qu'il aura été de bonne ou

de mauvaise foi.