B. POSSESSEUR DE MAUVAISE FOI

Le possesseur de mauvaise foi jouit du droit de rétention pour ses impenses nécessaires, cela résulte du texte qui accorde celle garantie au possesseur de bonne toi (L. 5 C. de rei vendicatione, 1. 3,1. 32). Bien qu'il ait été de mauvaise foi, le possesseur à néanmoins conservé la chose, il l'a empèchée de périr, et le propriétaire s'enrichirait à ses dépens en ne lui remboursant pas ses impenses.

Quant aux impenses utiles, le possesseur n'avait à

l'origine aucun droit de rétention. Les anciens jurisconsultes pensaient qu'il avait voulu faire une donation au propriélaire du fonds et cette présomption se traduisait pour lui par l'impossibilité où il était d'user de l'exception de dol. Cette doctrine était un peu rigoureuse et reçut quelques adoucissements dans le dernier état de la Jurisprudence classique (au ie siècle). Ainsi l'empereur Antonin permet au possesseur d'enlever les matériaux qu'il avait apportés à condition de prouver qu'il n'avait pas agi animo donandi (L. 2 C. de rei vindicatione, 1. 3, t. 32). Et l'Empereur Gordien lui donne en toutes circonstances le jus tollendi pourvu que le fonds n'en souffre pas (L. 5 C. de reivind, 3, 32). Le possesseur de mauvaise foi n'a enfin aucun droit de rétention pour les impenses voluptuaires.

Remarque. — Ces solutions ont trait aux impense faites pour la chose. Pour les impenses faites par le possesseur relativement aux fruits, la règle est unique : qu'il soit de bonne où de mauvaise foi, il a droit à ses impenses nécessaires ou utiles et il pourra les déduire des fruits ou plutôt de la valeur estimative des fruits qu'il doit restituer (L. 36,5. D. hered petit, 1. 5,1. 3). C’est plutôt, on le voit, un cas de déduction qu’un véritable droit de rétention.

$ VI. Extinction du droit de rétention.

Le droit de rétention est un droit acccessoire, il prend donc fin :

1) Par l'extinction de la créance,

2) Par la perte de la possession de la chose, si Le réten teur est un simple détenteur où un possesseur n'ayant pas droit aux interdits. Si c'était un possesseur ad interdicta, 1 pourrait se faire remettre en possession grâce aux moyens établis par le prèteur.

3) Par la renonciation du possesseur à son droit.

4) Par la destruction de la chose.

$ I. Période barbare

Les textes législatifs sont rares à cette époque obscure. Les Romains, après la conquête de la Gaule, avaient suivant leur habitude, laissé aux habitants leurs usages et leurs coutumes, et le droitromain ne devait que plus tard et à la longue, par la seule force de sa supériorité, se substituer aux lois très imparfaites des Gallo-Romains. Ce qui préoccupait surtout le législateur à cette époque, où dominait encore l'idée de communauté et où la notion du droit de chacun était bien imparfaite, c'était la défense etla protection de la propriété. Aussi voyons-nous la Loi Saliqué, la plus intéressante des lois de cette période, ériger des peines contre ceux quialtenteraient aux personnes ou

à la propriété. « La loi Salique, dit Pardessus, parle d'habitations qu'elle protège contre les attentats de ceux qui voudraient en enfoncer les portes, en escalader ou en ouvrir les clôtures. » (1) Ce texte nous montre l'existence de la propriété privée, mais prouve qu'elle était peu respectée. Il ne faut pas nous en étonner : l'idée de propriété privée, indispensable à l'existence de toute société constituée, ne peut apparaître et se développer que chez un peuple parvenu à un état de civilisation relativement avancé. Quoiqu'il en soit, la propriété privée, très précaire chez les Germains, existe certainement chez les Francs, où l'on voit chaque guerrier de Clovis obtenir, après la bataille de Scissons, une propriété à proximité des chefs sous lesquels il servait habituellement (Pardessus : Loisalique, p.535). |

Le droit de rétention n'apparait nulle part à cette époque. Sans doute les Germains connaissaient le gage qu'ils appelaient radium, vadimonrum, el les formules de l’'Appendice de Marculf constatent qu'il y avait des dalions en gage d'immeubles, et à fortiori de meubles, pour sûreté d'une detle, mais si tant est que le droit de rétention pouvait s'exercer à leur égard, c'était BR un cas de rétention conventionnelle, n'ayant pas de rapports avec la rétention légale qui nous occupe. On à voulu trouver la rétention dans quelques dispositions des lois

barbares défendant de prendre un gage de force : la loi des

(1) Pardessus : Loi salique, p. 533.

Burgondes (XIX, 7, 9, 10: de ablatis pignoribus et fidejussoribus) décide que celui qui enlève un gage avant jugement perdra sa créance et paiera une amende (1). Mais il nous parait ici encore qu'il s'agit d'une rétention conventionnelle, accessoire de gage.

S'il nous est impossible de découvrir de traces du droit de rétention chez les Germains et chez les Frances, ou tout au moins, s’il est prudent de ne pas se montreraffirmatif, nous ne saurions mettre en doute l'existence de la rétention dans le droit féodal. — Nous examinerons donc le droit de rétention à cette époque, nous le suivrons dans notre ancien droit, réglementé par la coutume et les

ordonnances royales, etenfin dans la période intermédiaire.

$ II. Période féodale.

Des textes formels nous montrent.que la rétention existait à cette époque en dehors de toute convention; elle rencontra de la résistance de la part des seigneurs, car elle ten lait à diminuer le nombre des procès, et les privait ainsi des bénéfices auxquels leur donnaient droit les contestations portées devant eux. Elle se maintint cependant en dépit de ces oppositions.

La loi «St Vasallus in feudo » accorde le jus tollendi ou le droit de rétention, à l'encontre du seigneur et à son choix, au vassal età ses héritiers pour les impenses ou

(1) Cf. Laferrière : Histoire du dr, civ. de Rome et du droit français,

t. 3, p. 211 et aussi : Loi salique (manuscrit de Wolfenbultel) 74 : de pignoracione.

les constructions qu'ils ont faites sur le fief, lorsque ce fief prend fin en vertu de la loi de concession et sans Ja faute du vassal. Loi « si Fasallus in feudo »; Feudorum, L. 2, titre 28). Dumoulin dans ses explications sur la Coulume de Paris, confirme expressément ces solutions « debet æstimatio ertantis meliorationis reddi vasallo, emphyteutæ aut simili, cui eo nomine retentio rei competit ut notat Lancelot» (1).

Loysel nous cite un autre exemple de rétention : « Le seigneur de fief, faisant construire étang ou garenne, y peut enclore les terres de ses sujets en les récompensant préalablement (2) ».

I serait inutile de tenter de dégager une théorie du droit de rétention pendant cette période où il apparaît seulement, et où, nous l'avons constaté, il était contrecarré par l'influence seigneuriale, dans les rares hypothèses

où il pouvait trouver sa place.

$ II. Ancien Droit : Coutumes et ordonnances.

Le droit de rétention, sous la double influence de droit romain dans les pays de droit écrit, et de la coutume dens les pays du nord, se développa rapidement: les textes qui le mentionnent ne sont pas nombreux, mais ils sont significatifs. Voici les principales applications que l'on en

rencontre dans les coutumes :

(1) Dumoulin : De fiefs, édition 1681, t. 1 $ 1 gloss. n°* 77, 82 inf. p, 83 et 84.

(2) Loysel : Instibutes coulumaères , nt. 2 art, 27. — Cf. aussi Cout,. de de Tours : art. 37, Anjou : art. 29,

Lo Art. 175 de la Coutume de Paris : « Dépens d'hôtelage livrez par Hôtes à Pellerins.ou à leurs chevaux,sont & viennent à préférer devant tout autre sur les

privilegiez e les peut l'hôtelier retenir

biens et chevauz hôtelez, el jusqu'à paiement, el si aucun autre créancier les voulait enlever, l'hôtelier a Juste cause de soi opposer ». L'hôtelier a donc, dans ce cas, un privilège et un droit de rétention. L'article 135 de la Coutume du Bourbonnais est conçu en termes presque identiques et accorde les mêmes droits à l'aubergiste.

30 Les articles 303 et 306 de la Coutume d'Orléans l'accordent au cohéritier pour les dépenses « utiles et nécessaires » qu'il à faites sur l'immeuble dont il doit le rapport à la succession. Et si les autres cohéritiers ne veulent pas lui rembourser ses impenses, il n'est tenu que de rapporter l'estimation de ces héritages, déduction faite des impenses. La seconde partie de cette hypothèse est bien plutôt un cas de déduction qu'un droit véritable de rétention,

3 L'art. 312 de la Coutume d'Orléans donne également un droit de rétention au retrayé : « Celui qui retrait aucun héritage est tenu de payer les réparations el impenses nécessaires failes sans fraude par celui sur lequel il a été retrait, icelles préalablement liquidées ».

ke L'article 43, chap. 32 de la Coutume du Nivernais semble le concéder aussi aux ouvriers employés à la récolte et aux voituriers : « Ceux qui ont fait la moisson

et cueillettes de grains, bleds, vendanges et vins, aussi

LE DROIT DE RÉTEXTION DANS L'ANCIEN DROIT ol

voituriers par eau et par terre, peuvent pour leur salaire, faire arréler et empècher les bleds, vendanges, vins, charrettes et chevaux, marchandises et biens de leurs débiteurs, à la requeste desquels ils ont besoigné : et tiennent tels arrests et empèchements jusques à plein paiement, et s'il y a opposition, Île créancier en cas de déni informera de sa debte dedans un seul et bref délai qui lui sera préfixé par le juge ». — Ce texte n'accorde qu'implicitement le droit de rétention, el le mercenaire ne pourrait user de ce droit « que si la chose élait en la présence du mercenaire sans vice ny fraude » (Guy Coquille : Cout. du Nivernais, chap. 32 art. 13.). Dans l'hypothèse où le mercenaire ne serait pas en possession, il devrait faire saisir par l'autorité de Justice, Car « nos loix de France réprouvent qu'aucun de son autorité se fasse droit et prenne sa raison par ses mains ». — L'article 245 de la Coutume d'Orléans emploie à peu près les mêmes expressions et accorde aux ouvriers les mêmes droits (1).

5o L'art. 420 de la Coutume du Bourbonnais donne le droit de rétention au conducteur : « Le conducteur peut user de rétention du louage pour les réparations nécessaires à faire ou faites du consentement dudit locateur, en la maison où il demeure, sommation préalablement faite contre ledit locateur ». — Un commentateur de l'époque fait remarquer seulement qu'après la sommalion

(1) Voir : Coustumes du Duché, Bailliage, Prévosté d'Orléans et Ressorts d’Iceux, par Messire Achille de Harlay, édition de 1609.

38 CHAPITRE Il

il faut demander la permission au juge, et ce n'est qu'après avoir observé ces deux formalités que le conducteur pourra user de la rétention.

On pourrait citer encore quelques dispositions coutumières relatives aux droit de rètention : (1). Les espèces que nous avons examinées suffisent, semble-t-il, pour montrer le développement de cette sûreté.

Mais ces dispositions coutumières sont particulières et isolées : nulle part n'apparaissent de règles certaines sur le fondement ou sur les caractères de ce droit, et si les ordonnances royales que nous allons parcourir s’en occupent pour le réglementer ou plutôt le restreindre, elles n'apportent aucune clarté nouvelle sur le sujet.

Le droit de rétention, sous l'influence du droit romain, s'était répandu ‘dans les pays de droit écrit; nous venons de voir ce qu'il était dans les pays de coutumes. Mais si restreint qu'il fût, et précisément peut-être à cause de l'incertitude où l'on était de son étendue, il donna lieu à des abus puisque des ordonnances royales intervinrent qui seflorcèrent, bien imparfaitement d'ailleurs, de l'organiser. C'est principalement lorsqu'un possesseur prétendait l'exercer à raison d'impenses que les abus se produisent : le détenteur de l'immeuble, qui avait été condamné à le restituer, profitait de l'absence de règles à ce sujet : il refusait de s’exécuter immédiatement, soulevait de nombreuses difficultés, prétendait avoir

(1) Cout. de Troyes, art, 302 ; de Tours, art. 37 ; de Montfort, art. 180.

amélioré le bien, et comme la procédure était longue, il demeurait en possession jusqu'à ce que la question ait été jugée. Il était contraire à une bonne administration de la justice que le propriétaire restàt ainsi à la meret d'un possesseur sans scrupules où même d'un possesseur de bonne foi, vexé de se voir enlever un immeuble qu'il avait pris l'habitude de considérer comme sa propre chose. Alors intervinrent les ordonnances.

. L'Ordonnance de Villers-Cotterets (août 1539), permet au juge de fixer un délai, délai simple et unique, dans lequel le possesseur serait tenu de faire liquider sa créance d'indemnités(art. 97). Ce délai écoulé, l'immeuble lui était enlevé, son droit de rétention tombait, mais le demandeur ne recouvrait cependant sa propriété qu'à charge de donner caution de payer ce qui serait dû au possesseur, la liquidation achevée. — Cette réforme ne suffit pas : le délai était arbitrairement fixé par les Parlements, la sentence restait provisoirement suspendue et Le propriétaire continuait à être, pour un temps, privé de sa chose (M. Glasson : p. 19).

En 1566. l'Ordonnance de Moulins, rendue sous le règne de Charles IX sur la proposition du chancelier Michel de l'Hospital, pose un double principe : le proprié- {aire peut reprendre immédiatement possession de son bien à charge de donner caution au possesseur de lui payer sa créance dès qu'elle serait liquidée; et celte créance est garantie par une hypothèque sur le fonds;

toutefois le possesseur condamné continuera à exercer la

rétention s'il s'engage à faire liquider sa créance « dedans un mois pour tout délai ». (art. 52).

Enfin l'Ordonnance de 1667 sur la procédure, titre 27, art. 9, amalgame les deux ordonnances précitées, le possesseur condamné à la restitution d'un héritage jouira du droit de rétention pour le remboursement « de quelques sommes, espèces, impenses ou méliorations à condition de faire liquider sa créance dans le délai fixé par l'arrêt ou le jugement. » Si ce délai s'écoule sans que la liquidation soit achevée, « l’autre partie sera mise en possession des lieux en donnant caution de payer les espèces, impenses et méliorations après qu'elles auront été liquidées ».

Tels sont les textes les plus remarquables que nous possédions sur notre sujet dans l’ancien droit. Nous nous eflorcerons de rechercher brièvement S'il est permis de formuler une théorie précise du droit de rétention à cette

époque et dans tous les cas quels en étaient les caractères.

$ IV. Théorie du Droit de Rétention

La controverse qui s'est élevée en droit romain sur l'étendue du droit de rétention se renouvelle ici, plus grande peut-être, et les avis ne sont pas moins partagés. Cette diversité d'opinion tient d'une part à ce que les textes qui se sont occupés de la matière sont très brefs et ne peuvent guère nous fournir d'indications, d'autre part à ce que nos anciens auteurs n'ont jamais tenté de formu-

ler de règles précises, de théorie générale sur ce droit.

LE DROIT DE RÉTENTION DANS L'ANCIEN DROIT al

Deux systèmes principaux ont été présentés ; l'un a été brillamment soutenu par M. Cabrye ; nous le formulerons ainsi : le droit de rétention ne peut être accordé que dans les cas prévus par la coutume ou par un texte de droit romain (1) — l'autre, adopté par là majorité des commentateurs, prétend que le droit de rétention est accordé toutes les fois qu'il y à debitum cum re junctum, (2) — Nous préférons décider et nous essaierons de prouver que le droit de rétention n'avait d'autres limites que l'équité ; et que l’ancien droit a conservé là, comme sur

d'autres matières, les théories du droit romain.

1° Critique du système limitatif du droit de rétention.

M. Cabrye, rejetant la nécessité du debihum cum re junctum base son système sur l'opinion des auteurs ; il cite principalement Doneau, Voët, Pothier.

Le passage de Doneau sur lequel s'appuie cette manière de voir est le suivant : « sed hæc relentio tribuaitur res certis tantum in causis. Extra causam dotis in his...» et Doneau s'efforce de citer les différents cas d'application du droit de rétention. (3). Ainsi, suivant Doneau, dit M. Cabrye, «iln'ya derétention que dans des cas déterminés.

Ce sont ceux qui ont été examinés par les juriconsultes

(1) Cabrye : Droit de rélention, n° 5% p. #6 ets.

(2\ M. Glasson, p. 21. — Guillouard op, cit. n° 12 p. 281— Dalloz : Rep. Rétention.

(3) Hugonis Donelli opera omnia : titre 6 $ 8 p. 854.

romains, ce sont les espèces qu'ils ont prévues et celles que l'usage y a ajoutées. Hors de ces cas, il n'y à pas lieu à rétention. » (1). Que Doneau ait eu l'intention de donner une nomenclature à peu près complète des cas de rétention admis expressément dans l'ancien droit, cela paraît cerlain, mais qu'il ait ainsi voulu limiter le cas de rétention, celaest moins évident : son intention entout cas n'est pas assez formelle pour qu'on puisse ytrouver les bases d'une théorie sérieuse. Voët, cité également à l'appui de ce système semble admettre aussi que le droit de rétention n'est accordé que dans des cas limitativement déterminés par des textes de droit romain ou les dispositions des coutumes. « Pluribus autem in causis retentio usum invenit » etaussi «nec dubium quin il quibus jus retenlions a lege vel consuetudine datum est, id ipsum tum ad heredes suos, lun ad successores particulares.… transmuttunt » (2) Enfin : « Leges..…. possessori bonæ fidei relentionem tribuunt rei possessæ donec..…. » (3). Nous ne pouvons pas donner à ces citations de Voët la portée que voudrait leur accorder M. Cabrye. Il suit de se reporter au contexte pour se rendre compte que, là encore, l'interprète du droitromain essaye une énum fralion certainement incomplète : il nous dit quel'acheteur, la femme, le représentant de commerce jouissent dans certaines circonstances du droit de rétention. Il affirme

(11 Cabrye ; n° 54 p. 86.

(2) Johannis Voët: Commentarius ad Pandectas: Livre XVI de Compen-

Sationibus $ 20 p. 737.

(3) — id. De pignoribus et hypothecis, livre XX S4in fine p. 856.

plus loin que la loi ou la coutume concèdent formellement la rétention et que ce droit passe aux héritiers. Il examine enfin le cas particulier du possesseur de bonne foi : mais il n'y a nulle apparence que Voët ait voulu formuler une thsorie générale ni prétendre que la rétention n'avait lieu que lorsqu'une disposition coutumière ou un texte de droit romain en autorisait l'exercice.

Pothier enfin écrit les lignes suivantes :« Lorsque sur l'action de revendication, le demandeur a justifié de son droit, le possesseur est condamné à lui délaisser la chose revendiquée : mais dans certains cas, lorsque le possesseur a déboursé quelque somme ou contracté quelque obligation pour la libération, la conservation ou l'amélioration de la chose qu'il est condamné de délaisser, le possesseur qui excipe de ces impenses n'est condamné à le délaisser qu'à la charge pour le demandeur de le rembourser au préalable de ce qu'il a déboursé et de l'indemniser.» (1): Nous ne pouvons tirer aucun argument sérieux de ces mots : « dans cerlains cas. » Pothier n'indique mème pas si ces cas ont été déterminés, et l’eussent-ils été, ce ne seraient que des hypothèses particulières qui ne nous permettent pas d'en induire une règle générale.

Nous croyons ainsi avoir montré que nos anciens auteurs, pour avoir quelquefois cité des cas de rétention, n'ont jamais voulu prétendre que cette sûreté dûüt se

restreindre à des hypothèses déterminées.

pt

(1) Pothier: Traité du domaine de propriété. 2 partie, ch. 1, Art 0 en 343, p. 942.

2° Critique du système du Debitum cum re junctum.

Plus embarrassante sera cette critique, car à première vue, il semble exact que les commentateurs aient généralement admis la nécessité du debitun cum re junctum. — Mais nous ferons observer d’abord que les textes de la coutume ou des ordonnances que nous avons cités ne supposent pas tous la connexité entre la créance du défendeur et la chose retenue : ainsi en est-il dans l'art. 175 de la coutume de Paris qui donnele droit de rétention à l’aubergiste. L'ordonnance de 1539 autorise le défendeur à retenir la chose « pour réparations, méliorations ou autres droits ». Ces derniers mots sont très larges et ne paraissent pas exiger de connexité.

Nos jurisconsultes coutumiers, pas plus d'ailleurs que les législateurs modernes, n'ont proposé de théorie du droit de rétention : ils s’en occupent incidemmentà propos des textes qu'ils commentent, ils constatent que la plupart du temps existera un lien entre la créance du défendeur exerçant la rétention et la chose, mais il n'ont pas dit que la connexité étaitune condition sine qua non de l'exercice de notre droit.

M. Cabrye, critiquant cette théorie, constate qu'elle ne se trouve exposée nulle part et qu'il y à mème certains textes qui lui paraissent complètement opposés. Ainsi Duparc-Poullain écrit ceci à propos du droit qu'a le

créancier gagiste de retenir le gage tant qu'il n'est pas

payé: « Le gage ayant été livré au créancier,il le possède toujours pour sûreté de son crédit, et ilne peut être obligé de le remettre au débiteur qu'en recevant le payement. [est vrai qu'après trente ans, le créancier ne pourrait pas forcer le débiteur de le payer et de reprendre son gage. Mais si le débiteur réclamait le gage. sous prétexte que l'obligation serait éteinte par la prescription, le créancier aurait le droit d'excepter et de refuser cette restitution jusqu'à ce que le débiteur l'eut payé. » (1) Voilà un cas où le droit de retention sera accordé sans qu'existe de connexité entre la créance et la chose. Il n'y à pas là en effet de rétention conventionnelle, car la créance d'où aurait pu sortir un droit de rétention conventionnel à disparu, éteinte par la prescription. La rétention ici .garantira une créance naturelle.

Pothier, rappelant le rescrit romain de Gordien, nous dit que ce- décret recevait son application dans notre ancien droit : « Cette décision de l'empereur Gordien a lieu dans notre jurisprudence. Quoique la dette pour laquelle une chose n'avait été donnée en nantissement ait été entièrement acquittée, si je me trouve encore créancier d'une dutre somme certaine et liquide du débiteur, je pourrai la retenir pour celte autre créance (2) ». Voilà encore un cas de rétention où la créance n'a aucun

rapport avec la chose : et nous ne trouvons pas sérieuse

(4) Duparce-Poullain. Principes du dr. français, livre 9, ch, 17: 68 prescriptions, sect. 1, n° 10 p. 237.

(2) Pothier, Traité du Nantissement, ch. 2, n. 47,

l'objection que l’on nous fait et qui tend à voir dans cette hypothèse une rétention conventionnelle reposant sur la volonté présumée des parties; car quoi qu'on dise, un doute subsiste au moins sur l'intention du débiteur et ce doute doit s'interpréter en sa faveur; ce n'est donc là, à notre avis, qu'un cas de rétention légal.

Un texte de Voët nous montre que la Jurisprudence des pays de droit écrit donnait à la femme et même aux enfants le droit de retenir la possession des biens du mari jusqu'au remboursement de la dot. C'était Le droit d'insistance, « Moribus, hodiernis nec tantum per actionem sed et médiante retentione, vidua rerum suarum restilulionem persequi nunc potest.. eamque in finem non modo an domo marili mortuaria remanere, sed et prædiorum marite tum allodialium, tum feudalium possessiont incum- : bere donec hœæc omnia ipsi restituta sint (1). On ne peut trouver aucune espèce de connexité entre la créance en restitution de la dot et l'obligation de restituer les biens du mari qui incombe à la femme ou aux enfants.

Dans un autre passage, Voët déclare qu'il n’est pas douteux «© dubium non est » que le droit de rétention ne soit accordé au commodalaire pour quelque créance que ce soit (2). Cela est d'autant plus remarquable que nos anciens Coutumiers, après Dioclétien qui supprima

le droit de rétention en cette matière, considérèrent tou-

(1) Voët, 4d Pandeclas, livre 24, t. 3,$ 9.

(2) Id. Ad Pandectas, livre 13, t.7, n. 40.

jours avec défaveur celui qui empruntait une chose pour son usage. Le mème auteur dit que le droit de rétention s'accordera principalement « præcipie » pour les dépenses faites à l'occasion de la chose (1). Mais ce simple adverbe prouve que si Voiït constate le fait ordinaire, il na jamais du moins entendu limiter à cette connexité l'exercice de notre sûreté.

M. Guillouard (2) cite un passage de Garsias (de Erpensis et melworationibus, cap. 1. n° 16) qui d'après lui vient prouver la nécessité du debit cn re junchom. « Inde qui erpensas facit in colendis. fructibus et colligendis et servandis, causam habet retentionis cohærentemn ipsi rei, quæ causa retentionem induci : nam licet requlariter res quæ piqnori non est tradita, non possit pro debito retineri ». Nous reconnaissons volontiers que dans cetle espèce, Garsias semble exiger un rapport entre la créance et la chose: mais c'est là encore une hypothèse spéciale quoique fréquente : nous ne pouvons baser de théorie sur un fait particulier.

Après avoir écarté le système restrictif de M. Cabrye et le système du debitrn cum re junctum, comme tous deux insuffisamment justifiés, il nous sera peut-être permis de décider qu? le droit de rétention a passé dans notre ancien droit avec la nature que nous lui avons reconnu» dans le droit romain. Il devait en être ainsi

dans les pays de droit écrit. Pour qu'ilen fût autrement

M) Voët. Ad Pandeclas, de compensatione, $ 20. 12) Guillouard op. cit. n° 12 p. 281.

48 CHAPITRE Il

dans les pays de coutume où, dans le silence des textes, on appliquait le droit romain qui valait alors comme raison écrite, il aurait fallu que des textes précis soient venus le décider ou que les auteurs de celte époque aient posé des règles certaines et indiscutables. Nous avons vu qu'il n'en est rien : nous devons donc nous en tenir fermement au principe sur lequel repose le droit de rétention, nous rattacher à l'équité, et admettre que ce droit n'était pas limité et devait être donné, en dehors des textes, chaque fois qu'en droit romain aurait été donnée l'exception de dol.

$ V. Caractères et effets du Droit de Rétention.

Les caractères que nous avons reconnus au droit de rétention à Rome se retrouvent dans notre ancien droit: toutefois sur un point, un changement considérable s'est produit. Nous avons décidé qu'en droit romain, le droit de rétention était tantôt personnel, tantôt réel suivant que l'exception de dol était opposée à l'occasion d'un contrat synallagmatique ou dans une actior en revendication. Il ny à plus à distinguer dans notre ancien droit. « Qui haberet jus retentionis, lequel droit est réel », dit Dumoulin, faisant allusion au droit de rétention du père

qui a labouré l'héritage de l'enfant, (1) etil ajoute : « præ-

(1) Dumoulin : Comment. Sur l'art. 128 de la Cout. de Paris, titre XI n° 16 et 17.

fertur omnibus Proprielariis et dirictis et utilibus, etiamn hypothecariis, etiam hypotheca expressa nedum tacita».

Dupare-Poullain décide également que le tiers détenteur, en présence de créanciers hypothécaires « a la reprise par préférence des édifices nécessaires ou utiles qu'il aura faits et qui auraient augmenté la valeur de l'héritage gualenus pretiosor res facta est. » (1.

Ce caractère de réalité était généralement admis mais nos anciens auteurs étaient en désaccord sur les conséquences de cette réalité : ainsi tandis que Dumoulin dans les passages que nous avons cités et Claude Serres (2) ne distinguent pas et semblent accorder le droit de rétention à l'encontre detous les créanciers hypothécaires antérieurs

ou postérieurs, (3; que Basnage déclare que le tiers

(1) Dupare Poullain : Principes du dr. fr. livre 3, ch. 20. sect. 5 n° 159, tome 7, p. 29$.

(2) Claude Serres : Les institulions du dr. fr. édition 1771, livre 2, titre BS1p. 157 et 15#,

(3) On a voulu voir une contradiction entre le passage de Dumoulin, que neus cilions tout à Fheure et ou le célèbre auteur ne fait aucune distinclion et cet autre ou il déclare que celui qui jouit du droit de rétention ne prime que les créanciers postérieurs : « Quo facto, relentionis beneficio el jure exceplionis polior erit omnibus jus posterius pretendentibus. » (Dumoulin : Tractatus contractuum el usurarum rediluumque pecunra constitutorum ; quæstio 37, n°° 278 p. 111, tome 2, édit 1681). Mais il faut remarquer que Dumoulin se place ici dans une hypothèse particulière il fait allusion au cas ou un tuteur ou un mineur privé de curateur à consenti un gage ou une hypothèque sur ses propres biens. I s'agit là bien plutôt d’un droit de rétention conventionnel et Pon comprend parfaitement qu'il ait élé interdit au débiteur de consliluer un droit qui viendrait porter atteinte à des droits de préférence qui auraient antérieurement acquis d'autres créanciers. I n'est pas question ici du droit de rétention légal.

50 CHAPITRE Il

détenteur d'un fond hypothéqué peut opposer son droit de rétention aux créanciers hypothécaires jusqu'à ce qu'il ait été remboursé de ses améliorations (1), Duparc- Poullain, après avoir, comme nous Favons vu, paru se ranger à l'opinion de Dumoulin, faisant allusion au droit de rétention accordé par le rescrit de Gordien et qui recevait son application dans notre ancien droit, décide que cette sûreté ne sera opposable qu'au seul débiteur : « ce droit de retenir le gage non affecté à la seconde dette ne pourrait avoir aucun effet contre les autres créanciers du mème débiteur : puisqu'à leur égard il n'y à aucun contrat qui donne une préférence à celui qui à la détention de la chose. Ainsi ces autres créanciers auraient le droit de saisir la chose entre les mains du créancier de mème que si elle était entre les mains du débiteur. » (2).

Quoi qu'il en soit, il parait exact de dire que dans notre ancien droit, le droit de rétention était sinon un véritable droit réel, armé des droits de suite et de préférence, du moins dans l'opinion presque unanime, un droit opposable aux tiers.

Le droit de rétention ayant ce caractère, nous pouvons maintenant nous demander de quelle utilité il sera à celui qui voudra s'en prévaloir. Nous avons dit qu'il ne conférait pas de droit de préférence au sens propre du mot (3), c'est-à-dire que le rétenteur ayant aban-

(1) Bassage ; Traité des hypothèques, ch. 16.

(2) Duparc — Poullain : op. cit. livre 3, ch. 20, sect 7, n° 215, tome 7, p 337 et 338.

(3) En sens contraire : Cabrye : n° 60, p. 95. — M. Glasson, p. 23.

donné la chos> sur laquelle portait son droit, ne pourra pas se faire payer par préférence sur le prix de cette chose : il devra subir la concurrence des autres créanciers. Mais il aura une situalion privilégiée ; son droit consislera en effet dans la faculté de se refuser à restiluer à qui que ce soit la chose réclamée tant que la créance qu'il allègue ne lui aura pas été payée et il pourra ainsi forcer indirectement le demandeur à le rembourser c'est en cela que sa situation sera meilleure que celle des autres, qui eux n'ont aucun moyen d'agir sur le débiteur et c'est en ce sens que nos anciens auteurs comprenaient le droit de préférence du rétenteur.

Malgré l'opinion de Guy Coquille (1), nous ne croyons pas davantage que le droit de suite ait été attaché au droit de rétention. Comme on la fait justement, croyonsnous, remarquer « Île droit de rétention qui repose sur la possession ne peut plus produire d'effets lorsque cette possession, son élément essentiel à élé perdu (2).

Les autres caractères du droit de rétention, avons-nous dit, élaientles mêmes qu'en droit romain. Il importe de remarquer que cette sûreté avait perdu de l'importance qu'elle avait à Rome. Chez les Romains, le droit de rétention dans bien des cas était le seul moyen qu'avait

(1) Guy Coquille : Qu’stions et Réponses sur les coustumes de France : Question 198, p. 574, « Quand aucun qui pouvait user de rétention de la chose s'en est déparli sans être remboursé, il a son action à ce que la jouissance lui soit rétablie ». Ce pas<age de Guy Coquille fait peut-être

(2) Romniceano : thèse de doctorat, 1881, p. 128.

le rétenteur pour se faire rembourser ses impenses. Au contraire dans notre ancien droit, le rétenteur qui n'avait pas opposé son moyen, pouvait toujours par voie d'action, poursuivre le paiement qui lui était dû : « En France où les formules des actions sont abrogées el où l'on ne se rattache qu'à l'équité, il est indifférent quant aux remboursements des bâtiments ou réparations que l'on soit en possession du fonds ou que l'on n'y soit plus,

et on peut le demander directement el sans circuits (4). »

CS VI Extinction du droit de rétention.

Etant un droit accessoire, il s'éteint avec la créance qu'il garantit. Nous avons montré plus haut que le droit de rétention survit cependant quelquefois à la créance. Duparc-Poullain nous dit en effet que la créance étant éteinte par prescription, le créancier aurait le droit « d’excepter et de refuser la restitution jusqu à ce que le débiteur l'eut payé. » IL s'éteint aussi par voie principale, par la renonciation ou par la perte volontaire de la possassion. Enfin, il cesse d'exister, (et ce procédé n'existait pas en droitromain), lorsque le rétenteur n'a pasfait liquider sa créance dans le délai que le juge lui aura assigné suivant l'ordonnance de 1559, art. 97, ou dans le délai qui aura été fixé (ordonn. de 1566) ou encore lorsque le

débiteur aura offert une caution (ordonn. de 1667).

(1) CI. Serres : Instit. du dr. fr., livre 2, titre 1, S 30, p. 96.

VII Cas d'application du droit de rétention.

En parcourant l'ancien droit, nous avons eu l'occasion de rencontrer un certain nombre de cas de rétention. L'hypothèse qui se présentait le plus fréquemment était, comme à Rome,celle où l'on avait fait des impenses sur la chose : l'on peut poseren principe que les mêmes règles s'appliquaient.

1° Jmpenses nécessaires. — Le possesseur de bonne foi etle possesseur de mauvaise foi jouissent du droit de rétention jusqu'au paiement de leurs impenses (Loyseau : Traité du Déguerpissement : livre 6, chap. 8. — Pothier : Traité de la Proprile : n° 344, 345 et 357). — Quelques coutumes exigeaient cependant que ces impenses aient été faites avec l'autorisation de la justice dans le cas où le droit de rétention venait s'opposer à l'exercice d'un retrait car la coutume favorisait autant que possible ces retraits.

2e Impenses uties. — Le possesseur de bonne foi seul peut les retenir et seulement jusqu'à concurrence de la plus value qu'elles ont procurée au fonds (1). Eten matière de retraits, la majorité des coutumes supprimait le

(4) Cujas : Comment, adleqg. 27 8 3 dereivindicatione, tomeVIT p.290-29k, en sens contraire, pense que le possesseur de mauvaise foi aussi bien que le possesseur de bonne foi doit être remboursé de ses impenses uliles jusqu'à concurrence de la plus value: « Le juge, dit-il, doit préférer à la vigueur du droit l'équité qui ne permet pas que le propriétaire s'enrichisse aux dépens du possesseur même de mauvaise foi. », |

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Si

droit de rétention « afin que la considération de réparations dont l'héritage eut pu se passer ne détourne les lignagers de demander le retrait » dit Dumoulin. (1). — Quelques coutumes cependant donnaient la rétention

même en cas de retraits. (2).

3° Impenses voluptuares. — Le possesseur sans distinction n'a pas de droit de retention,ainsi qu'en droit romain il ne peut qu'enlever les travaux et à condition de ne pas détériorer le fonds.

Remarque. — La même question que nous avons résolue pour le droit romain se pose ici. Il se peut que Le propriétaire demandeur ne puisse payer au rétenteur l'indemnité réclamée parce que son état de fortune ne le lui permet pas. « L'équité permet encore moins que le propriétaire soit privé de son héritage, pour lequel il a une juste affection, faute de pouvoir rembourser des impenses qu'il n a pas le moyen de rembourser, dont il pouvait se passer aussi bien que de l'augmentation de valeur qu'elles ont apportée à son héritage qu'ilne veut pas vendre et qui lui suffisait dans son ancien état. » (Pothier : Traité du droit de

Domaine de Propriété : tome 1°, 2° partie, ch. !, art. 6, n°

(2) En ce sens : Cout. d'Angoulème art. 79 : « En retrait rembourser les dépenses nécessaires, non les autres. » — Cout. d'Anjou : art. 378. — Cout. de Paris : édition 1762 art. 146, p. 329. — Cout. d'Orléans : De retrait lignager, art. 372, p. 326.

(2). En ce sens : Cout. de Montargis, édit. 1771. Du retrait ch. 16, art. 44 p. 218 « Celui qui retrait aucun héritage est tenu de payer les réparatoires nécessaires et utiles, faites sans fraude par celui sur qui on retrait, icelles liquidées. »

347, p. 351). Et voici la solution que donnait Pothier : le propriétaire pouvait «rentrer dans son héritage, » mais il s'engageait envers le possesseur à lui servir une rente approchant de ce dont le revenu de l'héritage à été augmenté du fait de ces impenses. Cette rente était garantie par un privilège qui portait sur le fonds. Ainsi, continuait Pothier, « le propriétaire n'est point privé de son héritage faute de pouvoir rembourser les impenses etil ne profite pas aux dépens du possesseur de l'augmentation du revenu qu'elles ont causé à son héritage. »

Le principe qui oblige le propriétaire à rembourser au possesseur de bonne foi les impenses utiles qu'il a faites sur la chose faisant l'objet de l'action en revendication recoit une autre limitation : le propriétaire n'est tenu de rembourser au possesseur la somme qui lui est due pour ces impenses que déduction faite de la valeur des fruits perçus par celui-er. (1).

Autres cas de rétention.

j- Le créancier gagiste qui exerce le droit de rétention en vertu du rescrit de Gordien, applicable, nous l'avons vu, dans notre ancien droit.

2- Le locataire : 4° pour les impenses nécessaires qu'il a faitessur la chose avec le consentement du propriétaire ou l'autorisation de justice. 2° pour les dommages intérêts pos-

sibles au cas d'expulsion par un nouvel acquéreur.

(1) Voir Pothier : Traité du dr. de domaine de propriélé, tome 1, 2° partie, ch. 1, art. 6, n° 349 p. 953.

3 Le commodataire : pour ses impenses nécessaires (Cf. - Pothier : Du prét à usage : n° 43). è

4° L'acheteur à réméré : (CF. Pothier : De la vente, n° 431-430).

3° Le dépositaire : pour ses impenses nécessaires (Cf. Pothier : Du dépôt, n° 59). |

% Les mandataires : pour les frais de leur gestion (Cf. Pothier : Trailé du mandat : n° 59 in fine).