XII

Les particuliers pouvaient d'ailleurs déroger eux-mêmes au droit commun des successions par le moyen des libéralités. Nous avons vu que chez les Germains le testament était complètement inconnu. Tacite est formel à cet égard. Mais le testament s'introduisit très rapidement parmi les Barbares sous l'influence du droit romain et surtout sous celle de l'Eglise. Celle-ci s'attache à répandre les testaments qui devinrent pour elle une source de profits considérables. Elle se servit même des armes spirituelles pour assurer l'exécution des dispositions de dernière volonté faites en sa faveur. On le lui a même assez souvent reproché (2). De nombreux conciles frappèrent de l'excommunication les héritiers qui

(1) Rozière, Form. 4£4-,-p;-i50.

(2) Voy. sur ce point des détails dans Boisoonade, Histoire de la réserve héréditaire, p. 193 et suiv.

n'exécutaient pas les dispositions testamentaires faites au profit d'une église, d'un monastère ou d'un pontife (1).

La loi salique , celle des Ripuaires , celle des Lombards , ne mentionnent pas le testament; mais il est question dans la loi salique d'une véritable institution d'héritier entre-vifs. Les lois des Saxons et celles des Frisons semblent conserver l'ancien principe dans toute sa pureté : elles ne parlent pas d'institution d'héritier, pas plus sous forme d'acte entre-vifs que par testament. Toutefois les libéralités par acte de dernière volonté apparaissent déjà dans les lois des Alamans, des Bavarois et des Burgondes. Quant à la loi des Visigoths, c'est elle, on le sait, qui a le plus directement subi l'influence du droit romain et de l'Église. Aussi le testament y fonctionne-t-il tel que l'avait consacré le droit romain (2). Il ne faut pas oublier que par suite de l'adoption du système des lois personnelles, le testament ne cessa jamais d'être en usage parmi les Romains, c'est-à-dire les Gaulois. Ainsi le Bréviaire d'Alaric parle à chaque instant des testaments. Il en est également question dans le Papien (tit. 45). L'édit de Théodoric permet le testament non seulement aux sujets romains, mais encore aux Barbares (3). Aussi n'est-il pas téméraire de conjecturer que les testaments restèrent très fréquents dans le midi de la Gaule, comme on en a de nombreux exemples dès le cinquième siècle et qu'ils ne cessèrent même pas d'être en usage au nord de la Loire (4). Les recueils de formules nous donnent de nombreux

(1) Concile de Yaizon (Vasense), année 442, canon IV, dansLabbe, t. 111' p. 1457. Concile d'Orléans (Aurelianense) , année 541 , canon XIV et XIX , t. V, p. 384. Concile de Reims (Remense), années 625, 630; canon X, t. V, p. 1691.

(2) Le mot testamentum ne se trouve pas dans la loi salique. La loi des Ripuaires emploie ce mot , mais comme synonyme d'acte écrit. Voy. par ex. les titres 59, 60 et 67. Au contraire , dans la loi des Burgondes, et dans celle des Bavarois , il s'agit bien sous le nom de testament , de libéralité par acte de dernière volonté. Loi des Burgondes, tit. 43 et 60; Loi des Bavarois, tit. 14, § 3. Les lois lombardes admettent bien le principe du testament, mais évitent le mot, peut-être bien à dessein. Loi de Luitprand, liv. I, chap. 6; liv. VI, chap. 101.

(3) Chap. 28 et 32.

(4) Voy. à cet égard Savigny, Histoire du droit romain au moyen âge , VI, chap. 9, § 38.

exemples de testaments (1). Ces formules nous montrent bien que ces testaments ont été introduits sous l'influence du droit romain et de l'Église ; le plus souvent elles font allusion à des libéralités faites à l'Église. Au temps de Charlemagne, le testament était devenu d'un usage si fréquent par toute la France, que le moine Aicuin voulant définir le jour de la mort dans une conférence avec l'un des fils de l'empereur, l'appela, la confirmation des testaments (2).

Le testament offrait en effet l'avantage d'être un acte essentiellement révocable. Il pouvait contenir des institutions d'héritier, des exhérédations et des libéralités à titre de particulier (3). On avait en outre l'habitude d'y rappeler les libéralités entre-vifs et les testaments qu'on avait faits autrefois , comme pour les confirmer (4). Enfin il contenait des formules d'imprécation contre ceux qui ne s'y seraient pas soumis (5).

Il semble qu'il ait existé deux formes principales du testament : on pouvait manifester ses dernières volontés en suivant la forme romaine ou en les adaptant aux modes de transmission du droit germanique. Dans le premier cas, le testament était dressé en présence d'un certain nombre de témoins qui le signaient avec le testateur; assez souvent la rédaction se faisait dans une église ou devant les autorités municipales (6). Dans le second cas, le testateur rédigeait ses dernières volontés par écrit et ensuite il livrait fictivement son patrimoine per cartulam sive per festucam atque per andelangum (7).

Il ne faudrait pas voir dans cette forme du testament une application de l'affatomie ou adoption in hxredem. Le testament était une institution romaine à laquelle on avait appliqué les formes germaniques. L'affatomie était une institution germanique pour le fond et pour la forme. Elle avait pour

(i) Voy. Rozière, Formules 128 et suiv., p. 159 et suiv. — Voy. Grégoire de Tours, liv. IV, § 52. Voy. par exemple dans Rozière, la Formule 197, p. 234.

(2) Guizot , Histoire de la civilisation en France , 22 e leçon.

(3) Voy. par exemple Rozière , Form. 129, p. 163.

(4) Rozière, Form. 128, p. 159.

(5) Rozière, Form. 129, p. 163.

(6) Rozière, Form. 128 et suiv., p. 159.

(7) Rozière, Form. 138, p. 170.

42 LE DROIT DE SUCCESSION x

objet d'instituer un héritier par acte entre-vifs. Les princes recouraient parfois à cette solennité pour choisir leurs successeurs. Mais en pareil cas,. cette institution d'héritier se faisait encore avec plus de pompe que d'habitude; elle avait lieu par les armes. Gontran adopta Childebert son neveu, en lui donnant solennellement un javelot (1). Théodoric roi des Ostrogoths , choisit de la même manière comme successeur Odoacre, roi des Hérules (2).

Quant à l'adoption in hœredem faite par un simple particulier, la loi salique nous donne une description complète et curieuse de ce contrat dans le titre 48 , intitulé De a ff atomise. « Le tunginus , porte ce texte , ou le centenier indique l'assemblée de justice , et y paraît tenant le bouclier. — Le donataire jette un rameau dans le sein de celui qu'il veut gratifier, et en le jetant ainsi , il déclare combien il veut donner de sa fortune. — Le donataire se rend dans l'habitation du donateur ; il y reçoit trois hôtes , et en présence de témoins il prend possession de tout ce qui lui a été donné. — Plus tard en présence du roi ou dans un mail légitime , il rend (par le jet du rameau) la chose au donateur ; et , avant l'expiration des douze mois , celui qui a été désigné pour héritier doit encore , en assemblée judiciaire , recevoir la branche dans son sein , sans qu'il y ait ni plus ni moins dans la seconde donation. Si un jour il y a contestation , trois témoins assermentés doivent dire qu'ils ont assisté au mail indiqué par le chef; qu'ils ont vu cet homme , qui a donné sa fortune, jeter le rameau dans le sein de celui qu'il avait choisi : ils doivent nommer celui qui a jeté sa fortune dans le sein de l'élu; ils doivent nommer également celui qui a reçu la branche , et que le donateur a appelé son héritier , et hœredem appellavit. — Trois autres témoins assermentés doivent dire que le donataire a demeuré dans la maison du donateur, qu'il y a réuni trois hôtes, qu'ils ont mangé à sa table, et qu'en leur présence ils lui ont rendu grâce. — Enfin trois témoins encore doivent déclarer , sous serment , que dans le

(i) Grégoire de Tours, liv. Vil, § 33.

(2) Cassiodore, Epist., IV, 2. — Voir dans les anciens Mémoires de l'Académie des Inscriptions ^1747, HUt., t. XXI) une dissertation de M. d'Egly sur l'adoption par les armes.

mail légitime ou devant le roi, l'homme qui avait reçu le rameau en assemblée publique l'avait en présence de tous jeté dans le sein de celui qu'il avait appelé héritier. Et toutes ces choses doivent être ainsi affirmées par neuf témoins. »

On le voit, il s'agit bien d'une institution d'héritier par contrat. Elle se fait solennellement , en présence du roi ou du comte ou du centenier (sous Charlemagne , d'un missus dominions) et d'un certain nombre de témoins. L'institué entre en possession effective de l'hérédité , mais il la rend ensuite au testateur. Le mot affatomie employé pour désigner cette institution d'héritier entré-vifs a beaucoup exercé la sagacité des philologues : il semble bien signifier tradition solennelle (1). On rencontre dans le droit lombard une institution tout à fait semblable, de rébus suis judicare (2); elle consiste à andegawere ou à rigavere , c'est-à-dire à mettre d'une manière solennelle la succession entre les mains de l'héritier conventionnel qui l'accepte devant le juge et en présence de témoins (3). Cette libéralité porte aussi le nom de thinx dans les lois lombardes qui, sur ce point, présentent de nombreuses analogies avec les dispositions des lois salique et ripuaire consacrées à l'affatomie. Aussi a-t-on parfois complété celles-ci par celles-là. Par exemple , la loi des Ripuaires et la loi lombarde ne permettent l'institution d'héritier entrevifs qu'aux personnes sans enfants ; tel était bien probablement aussi le droit salien (4). Les lois lombardes interdisent à celui qui a institué un héritier par contrat de disposer de son patrimoine aux dépens de cet héritier. Il ne peut plus aliéner qu'en cas de nécessité et même alors il doit au préalable offrir le bien à son héritier conventionnel (5). Mais d'un autre côté, cependant , le disposant peut retirer le bénéfice de la libéralité à l'institué si celui-ci se met dans un cas où il est permis d'exhéréder son descendant (6). D'ailleurs, l'institué n'entre

(1) Voy. à cet égard pour les détails, Pardessus, Loi salique, p. 616 et suiv.; Rozière, Formules, p. 171; Zôpfl, Deutsche Rechtsgeschichte , § 87.

(2) Voy. Luitprand, chap. 5, 101, 102.

(3) Lois de Rotharis, chap. 221 ; Loi lombarde de Charlemagne, chap. 106.

(4) Loi des Ripuaires, tit. 48; Loi de Rotharis, chap. 71.

(5) Loi de Rotharis, chap. 173.

(6) Loi de Rotharis, chap. 174.

44 LE DROIT DB SUCCESSION

en possession définitive qu'à la mort du disposant et il est alors tenu des dettes comme tout autre héritier (1).

Il ne faut pas confondre avec cette affatomie l'adoption in fiUum. Il s'agissait là d'une adoption, ordinaire, empruntée au droit romain ; il n'en est pas question dans les lois barbares, mais seulement dans certaines formules et peut-être cette adoption, tout au moins à l'origine, était-elle à l'usage exclusif des Romains (2). Elle exigeait le consentement du père naturel et celui de l'adopté. On la faisait en présence de la curie. L'adopté entrait dans la famille de l'adoptant qui était tenu à son égard des devoirs du père, sous peine d'être déclaré déchu du bénéfice du contrat.

Le contrat d'affatomie pouvait être passé entre époux. Souvent deux conjoints s'instituaient héritiers réciproques soit en cette forme , soit sous celle d'un testament ordinaire. Mais lorsque l'affatomie intervenait dans ces circonstances, de plein droit l'époux survivant n'acquérait que l'usufruit de la fortune du prédécédé et celle-ci retournait ensuite aux héritiers naturels à la mort du survivant. Ce qui était de droit commun entre époux, était également permis entre toutes autres personnes qui s'instituaient réciproquement héritières , mais il fallait alors une stipulation formelle pour que le droit du survivant fût limité à un usufruit (3).

On trouve dans le droit des Burgondes une disposition qui paraît leur avoir été propre. Le père, par un acte entre-vifs, partageait sa succession entre lui et ses enfants. Mais il fallait que les parts fussent égales entre les descendants. Par l'effet de ce partage , les fils acquéraient plus de droits que les héritiers présomptifs , car ils obtenaient directement leur part et pouvaient en disposer librement. Il s'agissait donc , comme nous dirions aujourd'hui , d'un véritable partage d'ascendant entre-vifs. Mais en vertu de cet acte, le père acquérait le droit de disposer librement de la part qu'il s'était réservée. Ses

(1) Loi de Rotharis, chap. 174.

(2) Voy. Rozière, form. 115, 116, 118.

(3) Loi des Hipuavres, tit. 49. Marculfe, liv. I, Form. 7 et 17. D'après la Loi des Bavarois, t. XIV, 9, 3, la veuve survivante acquiert, en vertu d'un pareil contrat , la pleine propriété de la fortune de son mari , mais & la condition de ne pas se remarier.

enfants ne pouvaient pas , après sa mort , critiquer les libéralités qu'il avait faites sur ces biens. Il paraît que des contrats de ce genre intervenaient souvent entre des fils et leur père lorsque celui-ci voulait se remarier; il avait alors Jes enfants du second lit pour seuls héritiers de la part qu'il s'était réservée (1).