I. — Théorie classique

Cette théorie est celle de Lenel (2); elle est admise généralement en France (3), et c est elle que nous adopterons. Elle consiste à penser que, lorsque le juge avait

(1) Zllud seicndum est, si emplor vendilori haec non praeslat, quae desideranlur in hac aclione, non posse ei venditorem COR EIgr si aulem emplori venditor. ista non praestal, condemnabilur ei. : (2) Lenel, Ediclum?, pp. 531-532 (= L'Edit, II, pp: 306-307). (3) Girard, Garantie, pp. 115-116; Manuel, p. 575, n. 5 ; Cuq, Manuel, p. 469, n. 3 ; Institutions, p. 414, n. 4. L'opinion de Lenel est aussi celle de Karlowa, À: R. G.; I, pp. 1295-1296. Mais ce dernier auteur fait malheureusement intervenir pour la défendre des textes sans valeur probante : les lois 1 pr. et 23, 8, h. {. Ces textes envisagent l'hypothèse où lesclave, objet de la rédhibition, a obligé ou induit l’acheteur à faire certains déboursés: Ils nous disent: si le vendeur renonce à reprendre l'esclave il ne serà condamné qu au Et ils veulent: dire par là — comme le remarque Lenel, Ediclum ?, p. 532, n. 2, rectifiant avec raison son opinion primitive, exprimée dans . L'Edit, 1, p.307, n, ? — que sile vendeur reprenait- esclave, il serait condamné à une somme égale au prix et aux déboursés. Ils sont donc étrangers à la question de la condamnation au double.

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reconnu le bien-fondé des prétentions .du demandeur énoncées dans l'intentio de la Rédhibitoire, le vendeur encourait nécessairement une condamnation. Mais celleci était tantôt au simple, tantôt au double : au simple, quand le vendeur-défendeur avait exécuté l’arbitrium judicis, rendu le prix et les accessoires ; au double, quand

il ne l'avait point fait. En somme, le défendeur était pra- : tiquement amené à payer le double, le double du montant des prestations fixées par larbitrium judicis. La Rédhibitoire, ainsi conçue, était au plus haut point une action pénale.

Et cette théorie s'appuie sur un texte célèbre qui, comme le dit M. Girard (1), ne paraît pas laisser de place à la discussion. Il s’agit de la loi 45 à notre titre, tirée du livre 1 du commentaire de Gaius ;

Redhibitoria actio duplicem habet condemnationem : modo enim in duplum, modo in simplum condemnatur venditor. Nam si neque pretium neque accessionem solvat nèque euin qui.eo nomine obligatus erit liberet, dupli pretn et accessiones, condemnari jubetur : si vero reddat pretium et accessionem vel eum qui eo nomine > obli-.

gatus est liberet, simpli videtur condemnari.

Ce texte nous semble formel et ne pouvoir comporter une interprétation, différente de celle que nous avons indiquée plus haut. Et la solution qu'il rapporte n’est point, si on y regarde de près, aussi étrange qu'il peut d'abord le sembler. On peut s'étonner, en effet, qué les édiles n'aient pas dit simplement : si l’intenlio est vérifiée et si l'acheteur restitue, que le vendeur soit condamné au double. Mais ils ne pouvaient procéder ainsi, parce qu'il fal-

(1) Girard, Garantie, p. 15 (=N. R. IL, 1884, p. 409).

lait bien fixer le simple : et cette fixation ne pouvait être l’œuvre du magistrat qui délivrait la formule. Elle ne pouvait résulter que de l’arbitrium judicis : elle devait donc être mentionnée dans la clausula. Et, par ailleurs, le but que voulaient atteindre les édiles au moyen de la Rédhibitoire était à peu près celui-ci : 1° anéantir la vente; 2 infliger au surplus une peine. La destruction de la vente était l’objet de la clausula ; c'est pourquoi celle-ci mentionnait la restitution du prix et des: accessoirées. La prononciation d’une peine était l’objet de la condemnalio propremént dite : et celle-ci était au simple, à moins qu'on ne l’élevât exceptionnellement au double, pour éviter que le vendeur pût impunément méconnaître l’'arbitrium judicis et le devoir de restitution qui en résultait.

En conséquence, les termés de la condemnatio devaient être à peu près ceux-ci (c’est la restitution de Lenel {1) que nous adoptons) :

… quant ea res erit, lantam pecuniam duplam, quod si reddetur liberalurve, dumtaxat simplam N" N°" A° A° CS, he D. 0: