II. — Théorie de Biondo Biondi

À la différence des tenants des précédentes doctrines, M. Biondo Biondi n’admet pas que le défendeur à la Rédhibitoire fût jamais condamné à payer un duplum (3). Il nie énérgiquement Île caractère. pénal de notre action, au moins pour l'époque classique (4). Le ven- deur refusait-il d'exécuter l'arbitrium judicis, il était,

(1) Ainsi, en fait de garantie d'éviction, le vendeur, mème de bonne foi, était souvent condamné au double, p. ex. dans lés hypothèses de l'a. auclorilalis et de l’a. ex stipulalu duplae. Eck (L. c., p. 189) objecte que dans ces deux cas le vendeur s'était solennellement obligé à la garantie. Mais sa réponse . ne saurait valoir pour Pa. aucloritalis : car le droit à Fauctorilas ne résultait pour l'acquéreur par mancipation d'aucune formalité spéciale, d'aucune nuneupalio. V. Girard, Garantie, pp. 12-13.

(2) Lenel, Edictum ?, p. 533.

(3) Biondo Biondi, Sudi sulle acliones arbitrariae e l'ar biriupr judicis, 1913, I, pp. 119-150.

(4) Biondo Biondi, L. e., p.129.

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selon M. Biondo Biondi condamné seulement au simple, c'est-à-dire au montant du prix et de l’accessio. Exécutait-il l'arbitrium, il devait alors être absous: C’est en conformité de ces affirmations que M. Biondo Biondi restitue la formule de la Rédhibitoire :

Si arbitratu tuo is homo N° N° redhibebilur et quanta

pecunia pro eo homine soluta accessionisve data erit non

reddetur... quanli ea res eril condemna.

En faveur de sa conception, M. Biondo Biondi fait d'abord valoir les textes assez nombreux de Julien, de

Paul et d'Ulpien, qui représentent la redhibitio, à

laquelle aboutit notre action, comme une espèce de restitutio in integrum où de résolution de la vente (1). Ilen conclut que cette rédhibilion ne comportait pas autre chose que des restitutions réciproques, celles de la chose, du ‘prix et des accessoires. Il utilise ensuite le passage d'Ulpien (2), d’après lequel la condamnation de la Rédhibiloire était au quanti ea res erit : et cè témoignage lui paraît indiquer que cette condamnation était au simple. Il reprend enfin l'argument présenté par Eck selon lequel une redhibitoria pénale au double détonnerait dans l'ensemble des voies de droit édiliciennes (3). Celles-ci ne sont-elles pas en effet généralement au simple ? L'action quanti minoris, l'action ex stipulatu ne téendent-elles pas à-opérer simplement une réduction de prix, à réparer simplement un certain préjudice ? L'acton in factum engendrée par la rédhibition volontaire

(1) Biondo Biondi, L. e., p. 120. Les textes invoqués sont: Jul. ap. Ulp., Dig.,-h. 1, 23,7; Ulp., Dig. h. 1, 2, pr.; 23, 1; Paul., Dig., A. 1, 43, 9. Cf. Dig., XLT, 2, 13,2

(2) Dig., h. 1, 29, 2. V. Biondo Biondi, L. €, p. 12.

(3) Biondo Biondi, L e., p. 198. Res

n’a-t-elle pas pour objet la restitution au nie du prix et de lPaccessio ?

Et les résultats de cette argumentation seraient confirmés (1) par une information précise du livre syroromain (2), nous apprenant que l’action rédhibitoire astreignait le vendeur à rendre le prix touché. M. Biondi en conclut qu’elle ne l'obligeait pas à payer autre chose.

Dans le développement de sa démonstration, M. Biondi rencontre toutefois deux obstacles : celui de la loi 23, $ 4, d'Ulpien, nous disant que la Rédhibitoire-est une action pénale; celui surtout de la fameuse loi 45 de Gaius sur la duplex condemnatio. Il juge ce dernier obstacle d'autant plus sérieux qu'il repousse l'interpré-. tation d'Eck, qu'il admet que l’action de la loi 45 obligeait le vendeur à payer de toute façon le double (3). Comment tourner de tels obstacles? M. Biondi ne s'y efforce guère; il se contente de les supprimer. £a loi 45, d'après lui, ne serait nullement de Gaius; elle serait l'œuvre des compilateurs qui auraient adorné cette œuvre d’une inscription de fantaisie (4). La loi 23 $ 4 serait d'Ulpien, mais aurait été interpolée de la manière la plus large (5). La condamnation au double de la Rédhibitoire et le caractère pénal de l’action seraient, en

(1) Biondo Biondi, L e., pp. 131-134

(2) Livre syro-rom., L, $ 113, trad. Ferrini: Si emerit vir sérvum xxhÿ mpacet, qua est. pulchro pacto, el invenerit in eo servo quid, anlequam impleantur menses sex, quae es roofequix, quae slatuta esi a vouote, absconditum morbum vel diabolum, praecipiunt vopot ut redhibeal eum servum viro qui vendidit eum et recipiat argentum quod dedit ei, Le texte du ms. de Rome concorde avec celui du ms. de Londres.

(3) Biondo Biondi, Z. c., p. 122.

(4) Biondo Biondi, L. c., pp. 123-124.

(5) Biondo Biondi, L.:c., p. 135. Toute lx finale, du paragraphe (depuis quamvis enim poenales) serait l’œuvre des compilateurs.

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définitive, des créations de Justinien, opérées à l’imitation du droit grec, ou peut-être par une réminiseence du très ancien droit romain (1).

Si brillante que soit la démonstration de M. Biondi, elle ne nous semble pas péremptoire. Fidèle à la mé thode qui consiste à admettre la pureté des textes tant que la preuve de leur altération ne nous a pas élé fournie, nous nous refusons à croire interpolés les fragments 23 $ 4 et 45 au titre de l'Édit des édiles (2). Or, on sait déjà que le deuxième de ces fragments, interprété ‘de la façon que nous avons admise et que M. Biondi accepté formellement, déclare que la condemnatio de notre action tend, de toute manière, à ce que le vendeur paie le double du prix et de l’accessio.

Les arguments contraires à la thèse de M. Biondinous semblent donc irréfutables. Par contre, Ceux qui la favorisentae paraissent pas décisifs. Si la Rédhibitoire détonne, à raison de son caractère pénal, dans l’ensemble des actions édiliciennes, ceci provient simplement de ce

(1) Les deux explications sont présentées par M. Biondi, Z. e., pp. 130-131. Le droit grec conhaissait une garantie des vices au double, dans le cas de mauvaise foi du'vendeur. V. Beauchet, Hist. du droit privé de la République athén., IV, p. 153. — Mais M. Biondi incline surtout à admettre l'explication romaine ét voit dans l'œuvre de Justinien (telle du moins qu'il se Ja repré. sente) l'effet d'une réminiscence des antiques actions au double qu'engendrait la mancipation.

(2) Le critère d’inauthenticité partielle relevé, pour laloi 3, 4, par M. Biondi, .p. 136, nous semble peu décisif. Ce texte ne nous paraît pas contenir « una divagazione priva di senso comune ». Ulpien se trouve en présence de ce fait * que les actions édiliciennes, demeurées fort longtemps pénales et extérieures à la vente, ont été progressivement rattachées à cette dernière. Il en conclut que ces actions peuvent être données de peculio contre le dominus ou le paler, si le vendeur est une personne en puissance. — En ce qui touche la loi 45, M. Biondi puise ses critères d'inauthenticité dans l'argumentation d'Eck, que nous avons réfutée par ailleurs. Il ne relève dans le texte même aucun indice d'altération.

qu'elle est la plus archaïque ; elle existait seule encore à Pépoque de Cicéron. En ce qui touche le quanli ea res eril d'Ulpien, il ne prouve en aucune façon que la condemnatto fût au simple. Rien ne s'oppose, en effet, ‘conformément à la doctrine de Lenel que nous avons adoptée nous-même, à ce que la somme qu'il représente ne fût doublée dans la condemnatio. Quant au témoignage du livre syro-romain, il ne saurait prévaloir contre celui des jurisconsulltes classiques (1). 11 saurait d'autant moins le faire qu'il n’émane pas de juristes expérimentés, el que ses larges emprunts aux coutumes orientales, particulièrement accusés en matière de rédhibition (2), réduisent singulièrement le prix’ de son inspiration vaguement et indirectement romaine (3).

Reste, à l'appui de la thèse de M. Biondi, l'argument liré de quelques textes classiques qui. nous présentent la rédhibition édilicienne comme une espèce de restitutio in integrum, de résolution de la vente impliquant la restitulion réciproque de la chose et du prix. M. Biondi en déduit que le vendeur astreint à la rédhibition devait le prix et l’accessio et ne devait pas autre chose. Mais nous

lui répondrons ceci : Tout d’abord les textes invoqués peuvent fort bien faire allusion à la clause arbitraire, laquelle,- nous l'avons vu, opérait la rédhibition proprement dite, c’est-à-dire une sorte de reslilulio, et ne point (1) Pas plus que le témoignage des Basiliqnes. XIX, 10, 40, que M. Biondi invoque p. 123. Ces témoignages laissent simplement supposer que la garantie des vices au double n'a pas survécu au droit romain classique.

(2) V. la mention bien caractéristique du diabolus parmi les cas de rédhi- : bition. 4 :

(3) CF. -Girard, Manuel6, p. 76, n.4: «L'intérêt du livre syro-romain est sérieux pour la connaissance du droit romain de la basse époque, mais il est encore plus considérable pour celle de la pénétration des usages de l'Orient hellénique dans la même période. »

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envisager la condemnatio qui venait après cette clause. D'autre part, ces textes auraient-ils la portée que M. Biondi leur attribue, qu'ils laisseraient subsister’ le témoignage décisif de Gaius dans le fragment 45. Il y

aurait, dans ce cas, une opposition entre les juriscon-

sultes classiques. Ou plutôt il y aurait peut-être là l'indice d’une évolution subie par. le droit des: édiles, du IT° au IHI° siècle, du temps des Antonins à celui des Sévères. Le caractère pénal de la Rédhibitoire se serait effacé au cours de cette période. Et c’est là l'hypothèse que nous aurons à envisager dans notre troisième partie.

Elle est tout à l'opposé de celle de M. Biondi, et elle nous paraîl à première vue beaucoup plus vraisemblable qu'elle. Nous répugnons à admettre, en effet, que la Rédhibitoire ait été réipercutoire aux origines pour devenir pénale à l'époque de Justinien. En tout cas, le fragment 45 demeure pour nous l’œuvre de Gaius et.le siège de la matière : et il tranche la question qui nous occupe, non dans le sens de M. Biondi (1), mais dans celui qu'indique Lenel et que nous avons nous-mèême adopté. À

(1) Un témoignage décisif contraire à la thèse de M. Biondi nous parait fourni par Cicéron, De 0/f., 3, 7, TI : Qui enim scire debuit de sanitale, de fuga, de furtis, praestat edielo aedilium. Heredum alia causa est. L'action édilicienne que Cicéron envisage dans ce texte (la Rédhibitoire) était intransmissible, . donc pénale, au 1* s. av. J.-C. L'interprétation différente que M. Biondi donne de ce texte (p. 140) nous semble peu admissible.