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-d'hui par dette ou par obligation désignent étymologi-
quement et désignèrent originairement tout autre chose, Qu'un droit de créance. Ils évoquent l’idée de propriété
ou de détention matérielle d'une chose déterminée. 4es alienum veul dire non pas dette, mais argent d'autrui dont on ést détenteur (1). Debere {de habere) veut dire exactement : avoir de l argent qui provient d'un autre (2). © est tardivement que ces termes ont pris les sens
que nous leur donnons. De même obligare, au VI° siècle de Rome, ne veut guère dire que lier, au sens matériel
“du mot (3). L'utilisation juridique de ce verbe ne s’opéra - un peu nettement qu'aux derniers siècles dela Répu- . blique.
Dans les choses juridiques. romaines, l'obligation
- civile n ‘apparaît pas davantage avant la er éation du con-
trat verbal. La damnalio, dans le neæum ou dans le legs,
est de nature religieuse (4). Quant à ce qu'on est conenu d'appeler « l'obligation pénale », nous admettons
“re de la chose que ces mots désignent. Mais
s nous faisons des réserves sur la dénomination elle-
(1) Ce sens apparaît encore dans Plaute (Cure., I, 1, 2: Quantum aeris mihi sil, quantumque alieni .siel, et même dans Cicéron (Ad famil., 5, 6: . Habere des alienum). ee : :
(2) Sens donné par Freund: « détenir un objet venant d’ün-autre ». L'évou - Jutjon du sens de debere S'’accomplit au VI* $. On en relève des indices dans ‘le théätre de Plaute (Trin., Il, 4, 24: Trapezilae mille drachmarum olympicum ‘quas de ralione habuisli, redditae). ;
(3) Au VI°s., chez Plaute obligare veut dire lier ensemble (Truc., Vy, 64), sceller une lettre {Bacch., IV,-4, 96), panser une blessure (Men., V, 3,9), mais ; presque jamais obliger (cependant obligalae ‘aedes, dans Truc, IT, 1, 4: Le
texte se rapporte peut-être à l'hypothèque grecque).
(4) Idée indiquée par Bréal et Bailly, Dicl. élym. tal, p.58, et admise par M. Huvelin au D. S. v° Neœum. Elle: à provoqué toutefois des réserves de M: Girard, Mens p. 490, n. 1. | ; |
même, au ii pour l'ancien droit romain. Le délin-.
quant qui payait la poena, la composition volontaire où Jégale, n'acquittait, à proprement parler, aucune espèce
d'obligation. Il usait bien plutôt d'un véritable privilège. Car il paralysait ainsi la vengeance qui le menaçait (1).
Et cette analyse nous parait valoir pour toutes les obligalions matérialistes et délictuelles, dont on ne saurait exagérer l'importance dans le plus ancien droit romain.
C'est en effet sur le terrain pénal que furent d'abord
sanctionnées la plupart des opérations de la vie écono-
mique romaine (2). La chose ne se contesté guère pour
la fiducie, le gage et le dépôt. D’aucuns l'ont admise pour …
le mandat (3). Nous l'avons acceptée ou proposée nous-
même en ce qui touche ie recepla, la tone et même le #
louage.
L'idée d'obligation est done Étaubére à la langue tout aussi bien qu'au droit de l'ancienne société romaine. Et
pour expliquer son absence nous voudrions utiliser, en.
les combinant, certaines particularités juridiques et philosophiques. que d’autres relevées. D'abord le maté-
rialisme de l’ancien droit romain, que Ihering a décrit.
dans des pages restées célèbres (4), — ensuité le régime
des lois « imparfaites », dont M. Senn a fait l'histoire (5), et qui fut le système législatif romain jusqu'aux
temps de la loi Aebulia (6) {système dans lequel la loi à
(1) C'est ce qu'indiquent le sens primitif de poena (rançon) et les expres-
sions connues: damnum pro fure decidere el ni cum eo pacil. CF. Girard, f
Manuel6, p. 402. ‘ ; (2) Cf. Huvelin au D. $S., v° Obligatio.
rum geslio.
(4) Tbering, Esprit dusdroil romain, KI, pp. LE? sqq.
Paris, 1902. | »
(6) Senn, op. cit., pp. 3-4
(o) F. Senn, Leges perfeclae, minus quam Derféctée el imperfeclae, Thèse,
re.
(3) Wlassak, Negotiorum gestio, pp. 62-S4 ; Cf. Huvelin au D. S., vo Negotio- à
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n’est pas conçue comme obligatoire), — enfin certaines tendances de la pensée philosophique ancienne que M. Brochard a bien dégagées (1) : « S'il est une idée », dit-il, «qui semble fondamentale, c’est l'idée d'obligation, de devoir. Cependant, si l’on veut bien y prendre garde, cette idée est totalement absente de la morale ancienne. Elleest si étrangère à l'esprit grec que pas plus en grec qu'en latinil n'est de mot pour lexprimer. Entre l'idéal et le réel, le rapport n’est pas celui du ‘commandement à la soumission, mais du modèle à la ‘copie, de la forme à la matière » (2).
- C'est vraisemblablement dans les profondeurs de la conscience religieuse qu'à Rome comme dans d’autres -milieux, l'idée d'obligation s’est formée. De là elle est
| passée, peu à peu, dans les domaines de l'éthique et du droit laïques. C'est'un point que M. Brochard à mis en. Jumière dans l'étude que nous citions (3). M. Durkheïm a fait de cette idée l’un des éléments essentiels de sa pensée sociologique (4). Or l’histoire du droit, sur ce
… (1) V. Brochard, La “morale ancienne et la morale moderne, in Rev. philos., “51 (1901), pp. 1-12. Voir dans le même tome de la revue (pp. 280-292) la dis- -cussion par le R. P. Sertillanges des idées de M. Brochard.
(2) Brochard, op. cit., PP: 3-4. La citation que nous donnons au texte est faite de diverses phrases dispersées dans l'article et que nous avons rappro- ,chées.
- (3) Brochard, op. cit, pp. 7-8.
(4) Durkheim, Les formes élémentaires de la vie religieuse ; Définition des - phénomènes religieux (Fome II de l'Année sociologique). Cf. dans Bouglé, Leçons de sociologie sur l'évolution des valeurs, le chapitre VIL : «Valeurs religieuses et valeurs morales ».
point, confirme les affirmations du sociologue et de l his torien des idées morales. ; A Non seulement, en effet, ainsi que nous le disions, l'antique te esL d’ origine et de nature religieuses, mais Ja grahde source d'obligations, à Rome, l'on ver dire la stipulalion, est une transformation du CRE acte religieux {1}. Telle est du moins l'opinion qué la plupart des auteurs admettent (2). Nous l acceplons pour. | notre comple, sans faire de reslriclion, nous bornant à : la nuancer au moyen des données suivantes : la sponsio, prototype du contrat verbal, la condictio, sanction des obligations verbis cerlaines, se sont constituées sur les domaines limitrophes du droit religieux et du droit in- à ‘ternational] 6). Il est intéressant de constater que. lobli : gation ct sa sanction juridique apparurent dans les rap- 4 -ports des groupes, avant de se manifester dans ceux des. ‘individus. | ie La stipulalion nous ramène au droit des édiles. C est. par elle, nous l'avons vu, que ce droit fut renouvelé, \ qu'un élément obligatoire fut introduit dans ses presérip-. lions et ses procédures. Mais ce fut aussi àu moyen des à idées de dol et de pacte que ce progrès fut réalisé. Or, Si ici encore,le droit prit ses données dans le domaine de 4 la vie religieuse, La Fides, contre-partie du dolus, en
(1) Sur le serment dans l'Antiquité, voir G. Glotz, Etudes sociales et juridiques sur l'antiquité grecque, pp. 99-185 (= art. Jusjurandum ‘au D. FE et M. Chevrier, Du serment promissoire en RE thèse, Dijon, 1921.
(2) C'est l'idée de Danz, Der sacrale Sehulz im rümischen Rechisverkehr. Le
caractère religieux de l'antique sponsio est admis par MM. Cuq, Manuel,
D. 414, n. 3; Girard, Manuel &, p. 46, n. 4. L'idée a été combattue autrefois 7 par Mibinnes ; Die Stisulatione Elle l'est encore aujourd'hui par M.Jobbé-
Duval dans ses Etudes sur la Procédure civile des Romains, &. Ie,
(3) L'existence d'une Sponsio internationale a été démontrée par Dawz, Re op. cil. Les rapports de la condictio et du droit fécial ont été établis par. Pernice, Labeo, ILE, 1, pp. 212 syq. è E
il; L'OBLIGATION ÉDILICIENNE ren Le)
vertu des injonctions de laquelle le pacte devait être observé, était plus qu'une idée religieuse : c'était une
divinité (1). L'e effort juridique et philosophique qui, aux BOVIIS et VIII siècles de Rome, introduisit ces diverses données dans le domaine de la vie civile, opéra une œuvre de laïcisalion, non une œuvre de création.
= Cet effort aurait pu aboutir, vers la fin de la Répu-
- blique, à Léniseion d’une ue analogue à celle qu'éla- = blit l'art. 1134 de notre Code civil (2). Certains passages - du De Officis (3) | laissent supposer que les idées juridi- ques et morales s'orientèrent alors en ce sens. Mais le
. mouvement ful paralysé par des influences antagonistes.
- La liherté contractuelle, la force obligatoire de la convention, que consacre le Code civil, n existèrent jamais home que de façon exceptionnelle. Quand le droil
romain s occupa de la convention, au sens large de ce - mot, ce fut souvent pour li imposer ou bien pour la neu- - traliser (4). L'obligation contr actuelle’ n ‘acquit jamais en 2 roit romain cetle primauté parfois gènante (5) qu'elle possède dans notre droit français, au moins depuis 1804.
