L INCAPACITÉ DE LA FEMME MARIJÉE

Tel est, sur ce point, Tétat du droit en France et dans bien d'autres pays encore.

Il convient d'ailleurs de remarquer les inconséquences assurément bizarres du Gode civil français. En vertu de l'article 71, Tacte de notoriété qui dans certaines circonstances est destiné à suppléer un acte de naissance impossible à se procurer, doit contenir une € déclaration faite par sept témoins de l'un ou de l'autre sexe » . — Voyez également l'article 1029, d'où il résulte qu'une femme peut remplir les fonctions d'exécuteur ou d'exécutrice testamentaire, un rôle qui est cependant bien autrement important que celui de témoin, et pour l'office duquel t la participation à la puissance publique » semblerait devoir être une condition plus nécessairement exigible encore qu'en matière de témoignage.

Les rédacteurs du Gode civil italien (art. 361 et 788) avaient suivi les errements du droit français. Mais la loi Morelli, du 9 décembre 1877, est venue corriger cet état de choses. D'après cette loi, < sont abrogées toutes les dispositions légales qui excluent les femmes du droit de servir de témoins dans tous les actes publics et privés ».

Une réforme identique s'impose en France, en Belgique, en Suisse et dans les autres pays qui ne l'ont pas encore opérée. Ge n'est pas que les femmes doivent y trouver un grand avantage. Mais il importe de faire disparaître de la loi une inégalité parfaitement injustifiable et choquante; inégalité dont les conséquences sont en outre certainement fâcheuses au point de vue de l'intérêt général, car tout ce qui peut contribuer à faciliter la rédaction des actes^publics ou privés, ainsi que leur preuve, doit être favorisé.

En résumé, la femme non mariée a donc actuellement pleine et entière liberté dans la jouissance et l'exercice des droits civils. Sauf les exceptions relatives à la tutelle et au témoignage, la femme célibataire, veuve ou divorcée se trouve de nos jours, quant à sa capacité civile, sur le pied d^une égalité complète avec Thomme. Mais il en est autrement de la femme mariée.

Civilement capable avant le mariage et dès la dissolution de celui-ci par la mort de son mari ou par le divorce, pourquoi la femme ne Test-elle généralement plus une fois qu'elle est mariée, et aussi longtemps que dure l'union conjugale?

A quoi peut bien tenir, en droit moderne, et d'où provient cette incapacité, dans les nombreux pays où nous la voyons figurer dans la loi, sous une forme ou sous une autre ?

La cause en réside essentiellement dans l'état de dépendance ou de subordination qui caractérise la condition légale de la femme. C'est une des conséquences de la puissance maritale, de cette autorité qui étend son empire sur la personne de la femme et sur ses biens.

Devant c obéissance » à son mari, la femme ne saurait accomplir sans le consentement de celui-ci aucun acte juridique de nature à intéresser les afTaires du ménage. Ne faut-il pas de l'unité dans la direction de la famille, dont le mari est le chef ?

Mais Tobéissance de la femme à son seigneur et maître ne constitue pas le seul fondement de cette in-

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capacité, du moins pas en droit français. Il s'y joint encore, dans une certaine mesure, Tancienne idée de la tutelle du sexe, qui reparaît ici.

A la question de tout à l'heure : A quoi tient Tincapacité de la femme mariée? la réponse varie d'ailleurs suivant les législations. Et l'on peut, semble-t-il, distinguer à cet égard cinq systèmes principaux, fort différents les uns des autres.

Le premier système ne se rencontre guère que dans la Suisse allemande, notamment à Zurich, dont le Code civil (de 1887) nous servira d'exemple.

Le deuxième a pour principal représentant le Gode français, auquel viennent se joindre le Code civil espagnol (de 1889), celui des Pays-Bas (de 1838), ainsi que la plupart des législations de la Suisse occidentale et méridionale.

Le troisième est représenté par le Code civil italien (de 1865), qui se rattache sur ce point au droit français, mais avec des modifications assez considérables pour devoir être considéré comme formant un système à part, seul de son espèce.

Le quatrième est celui du projet de Code civil allemand (de 1888), qui est lui-même fort analogue sur ce point au Code civil neuchâtelois (de 1854).

Le cinquième système nous est fourni par le droit anglais, depuis les lois de 1870 et de 1882, ainsi que par la législation des États-Unis, ou tout au moins d'un certain nombre des États de l'Union américaine.

Passons maintenant à l'examen comparatif de ces divers groupes do législations.

L Le point de vue auquel se sont placées les législations du plus grand nombre des cantons de la Suisse

allemande, me permettra d'être bref, car le système en question est relativement simple, d'une simplicité tout autoritaire il est vrai.

La femme mariée est généralement < sous tutelle maritale », quant à sa personne et à ses biens. En matière d'actes juridiques, elle est représentée par son mari, qui agit en ses lieu et place comme un tuteur pour son pupille.

Le régime matrimonial quant aux biens a très habituellement un caractère obligatoire, c'est-à-dire qu'il n'est pas permis d'y déroger par contrat de mariage. Et ce régime ne laisse le plus souvent aucune indépendance à la femme , sauf en ce qui concerne certains biens réservés qui sont de minime importance.

La femme est incapable. On ne peut en aucune façon porter atteinte à cette incapacité , qui est d'ordre public : une conséquence inévitable et nécessaire du mariage.

A titre d'exemple, voici ce que statue le Code civil de Zurich : « Le mari est de droit tuteur marital de sa femme. Il administre ses biens^ et la représente visà-vis des tiers » (art. 889).

On voit que le système est des plus simples I

A propos de quoi, je remarquerai qu'il y a deux sortes de < simplicité > en fait de solutions légales. La première espèce résulte de l'élimination pure et simple de l'un des termes du problème ; on supprime les difficultés en donnant tous les droits à l'une des parties en cause, et rien à l'autre. La seconde espèce, absolument différente, résulte de ce qu'on a cherché la conciliation des droits en assignant à chacun sa part, suivant le principe dicté par l'équité. C'est la vraie

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simplicité, par opposition à la première, qui n'est qu'apparente.

Au point de vue des législations de ce premier groupe, la question de la capacité ou de l'incapacité de la femme mariée rentre, en définitive, dans le chapitre des c effets du mariage quant aux biens ». Il n'y a pas là une question distincte, comme en droit français ou ailleurs.

IL D'après le Code civil français et la plupart des législations de la Suisse romane : pour pouvoir agir, la femme a besoin d'être € autorisée > par son mari ; mais c'est bien elle qui agit. La situation n'est par conséquent pas la même que dans la Suisse allemande, où la condition légale de la femme est inférieure, sur ce point, à ce qu'elle est en France.

Bien que les dispositions du Gode français soient assez connues, il ne sera pas inutile de les rappeler ici, en vue de la comparaison à établir avec d'autres législations .

La femme mariée est donc incapable, c'est-à-dire qu'elle ne peut valablement accomplir un acte juridique sans une autorisation qui, en principe, doit émaner de son mari.

Cette incapacité commence avec le mariage et prend fin avec lui. Elle survit à la séparation de biens, judiciaire ou conventionnelle. Jusqu'à cette année (1893), elle survivait même à la séparation de corps, qui relâche le lien conjugal sans le rompre, à la différence du divorce qui dissout le mariage et rend à la femme sa capacité avec son indépendance. Mais la loi du 6 février 1893 a changé cet état de choses : la femme séparée de corps reprend sa pleine et en-

lière capacité civile, tout comme si elle était divorcée.

Cette incapacité tient au fait même du mariage tel qu'il est organisé par la loi française ; elle est d'ordre public : de futurs époux ne peuvent donc pas convenir par contrat de mariage que la femme sera pleinement capable et libre d'agir sans autorisation.

Une certaine capacité peut toutefois être donnée à la femme par l'adoption du régime de la t séparation de biens », régime en vertu duquel la femme a le droit de faire les actes d'administration relatifs à ses biens sans avoir besoin d'y être spécialement autorisée. La femme reste d'ailleurs toujours soumise à la nécessité de l'autorisation maritale ou judiciaire pour tout ce qui dépasse la simple administration de son propre patrimoine.

Mais cette incapacité, en quoi consiste-t-elle?

Il s'agit d'une incapacité générale, c'est-à-dire qu'elle concerne tous les actes juridiques : judiciaires et extrajudiciaires. C'est ainsi, pour commencer par les premiers, que la femme mariée ne peut < ester en justice », soit figurer dans un procès, sans y être autorisée; sauf toutefois si elle avait à former une demande en divorce, en séparation de corps ou en séparation de biens; sauf encore si, poursuivie au pénal, elle était appelée à se défendre en justice.

Relativement aux actes extrajudiciaires, la femme ne peut sans autorisation : ni donner, ni recevoir, ni aliéner, ni acquérir, ni contracter ou s'obliger par convention, ni accepter une succession ou la répudier. En résumé, elle est incapable d'acquérir ou d'aliéner sans y être spécialement autorisée.

Il est cependant un petit nombre d'actes que la femme mariée peut faire seule et sans autorisation.

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C'est ainsi, par exemple, qu'elle n'a besoin d'aucun consentement pour disposer par testament (Code civil, 226 et 905). Il y a encore quelques autres cas exceptionnels que nous pouvons laisser de côté.

Pour les dépenses courantes du ménage, il est admis par la jurisprudence que la femme peut les faire sans avoir besoin d'y être spécialement autorisée ; elle agit alors en vertu d'un mandat tacite de la part de son mari, mandat que celui-ci conserve toujours le droit de révoquer.

L'autorisation nécessaire à la femme doit régulièrement émaner du mari. Mais parfois elle émane de l'autorité judiciaire. C'est ainsi que la femme peut s'adresser au tribunal, en cas de refus injustifié d'autorisation de la part du mari. Dans certains cas, le tribunal est même appelé à statuer directement : ainsi lorsque le mari a été condamné à une peine aftlictive ou infamante, pendant la durée de la peine ; ou bien si le mari est mineur, interdit ou absent.

Il convient de remarquer cette nécessité d'une autorisation de la justice dans ces divers cas : condamnation, minorité, interdiction ou absence du mari. Il y a donc, dans l'incapacité de la femme mariée en droit français, autre chose qu'une simple conséquence de la puissance maritale. Si celle-ci seule était en cause, il n'y aurait pas lieu de recourir à une autorisation judiciaire dans les cas ci-dessus.

D'après le système français, l'autorisation nécessaire à la femme doit toujours être « spéciale », c'està-dire qu'elle doit être donnée pour chaque acte en particulier : pour telle instance judiciaire ou pour tel acte extrajudiciaire que veut accomplir la femme. Une autorisation générale n'est admise qu'en ce qui

concerne la femme commerçante : le consentement donné par le mari à son négoce en général est suffisant; pas n'est besoin d'une autorisation spéciale pour chacun des actes relatifs à ce négoce.

Autorisée par son mari ou par la justice, la femme se trouve, quant à Tacte auquel s'applique l'autorisation, dans la situation d'une personne pleinement capable. Uabsence d'autorisation, dans les cas où celle-ci est nécessaire, a pour conséquence de rendre possible l'annulation de l'acte en question, nullité qui peut être demandée par la femme, par le mari ou par leurs héritiers. Quant au tiers qui aurait contracté avec une femme non légalement autorisée, il court donc le risque de voir annuler l'acte dont il s'agit.

Tel est, sommairement esquissé, le système du droit français (G. civ., art. 218 à 226), système que nous retrouvons dans ses traits principaux : en Belgique ; dans les Pays-Bas (G. civ. néerlandais, art. 460 à 173) ; en Espagne (G. civ. esp., art. 89 à 66); et dans plusieurs cantons de la Suisse : Genève^ Vaud, Fribourg, Tessiriy Valais, ainsi que dans le Jura bernois.

III. Italie. — Lors des travaux relatifs à l'élaboration du Gode civil italien, il fut question de supprimer purement et simplement toute autorisation maritale : la femme mariée aurait été capable de contracter des engagements et d'aliéner ses biens sans l'intervention légale de son mari, comme celui-ci peut le faire, en ce qui concerne ses propres biens, sans que sa femme soit appelée à concourir à ces actes.

Mais il ne fut pas donné suite à cette idée, et le Gode italien établit un système qui, tout en étant beaucoup plus libéral pour la femme que celui du

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droit français, maintient cependant le principe de Tautorisation. L'incapacité de la femme mariée n'y est d'ailleurs envisagée que comme une conséquence de la puissance maritale.

Les différences qui séparent les deux législations sont considérables. Le Gode italien laisse, en effet, à la femme une indépendance relative, qui devient même absolue dans certains cas ; d'autre part, il lui garantit une protection plus efficace de ses intérêts en présence de ceux de son mari.

Voici quels sont les principaux points de divergence entre les deux Godes :

l** Tandis que le régime légal du droit français est un régime de communauté, avec un pouvoir d'administration quasi discrétionnaire du mari (G. civ. fr., art. 1421, 1422), le régime légal du Gode italien est celui de la paraphernalité ou de la séparation de biens, un régime qui laisse à la femme la jouissance et Tadministration de ses biens. (G. civ. it.,art. 1425.) Lors même que cette divergence ne rentre pas directement dans notre sujet, nous devions cependant la mentionner, à cause du contre-coup inévitable du régime des biens sur la capacité de la femme.

2« D'après le Gode italien, l'autorisation maritale n'est requise que pour un certain nombre d'actes spécialement déterminés, et non pas pour toute espèce d'actes comme en droit français. (G. civ. it., art. 134; comp. G. civ. fr., art, 217.)

3** Alors qu'en droit français l'autorisation doit nécessairement être € spéciale » , sauf en ce qui concerne la femme autorisée par son mari à faire le commerce, le Gode italien permet au mari de donner à sa femme une autorisation < générale », en vue de tous les

actes pour lesquels une autorisation est nécessaire ou pour quelques-uns d'entre eux seulement, autorisation qu'il conserve d'ailleurs le droit de révoquer. Si donc, par exemple, le mari prévoit une absence prolongée, il peut donner une autorisation générale à sa femme, qui devient alors pleinement capable d'agir sans autorisation. (G. civ. it., art. 434.)

4^ Indépendamment de l'exception relative au négoce, la femme italienne n'a besoin d'aucune autorisation dans les cas suivants : lorsque son mari est mineur, interdit, absent ou condamné à plus d'une année de prison ; de même encore lorsqu'il y a séparation de corps occasionnée par la faute du mari (G. civ. it., art. 138); cas auxquels il faut ajouter celui où le mari aurait été condamné pour délit d'adultère, ce qui entraîne pour lui la perte dé la puissance maritale. (G. pén. it. de 1890, art. 354.) Dans ces différentes hypothèses, la femme peut agir d'une façon tout à fait indépendante, aucune autorisation judiciaire n'étant requise pour remplacer celle du mari, comme cela est toujours nécessaire en droit français (sauf en cas de séparation de corps).

8^ En revanche, le Gode italien exige Tautorisalion de la justice : non seulement lorsque le mari refuse l'autorisation qui lui est demandée, ainsi que dans le cas de séparation de corps occasionnée par la faute de la femme ou par consentement mutuel ; mais encore « quand il s'agit d'un cas dans lequel il y a opposition d'intérêts > entre les conjoints (art. 136).

Telles sont les différences qui séparent en cette matière les deux législations de la France et de l'Italie, différences fort importantes les unes et les autres.

La supériorité du Gode italien, sur ce point comme

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sur beaucoup d'autres, est assez évidente pour qu'il soit inutile d'insister. Le regretté Paul Gide et d autres après lui Tout constatée dès Tapparition de ce monument législatif. — Quand donc se décidera-t-on, en France, à une réforme légale dont la nécessité a été reconnue depuis longtemps déjà?

Il y aurait du reste mieux à faire, semble-t-il, qu'à imiter le droit italien, qui ne donne, en définitive, à ses ressortissantes qu'une indépendance limitée, une demi-capacité. Assurément, c'est déjà quelque chose ; c'est même beaucoup si l'on se reporte aux dispositions du droit en vigueur en Suisse ou en France. Mais ce n'est pourtant pas, à mon avis, la meilleure solution possible. Voyons ce qui en est ailleurs.

IV. — D'après le Projet de Code civil allemand, la femme mariée n'est frappée d'aucune incapacité. L'intervention maritale reste toutefois nécessaire la plupart du temps, vu les dispositions relatives au régime légal des biens.

C'est ainsi que le droit de disposition de la femme se trouve restreint par le fait des droits conférés au mari sur les biens de celle-ci, pour tous les ménages qui se trouvent soumis au régime légal (de l'union des biens ou exclusif de communauté).

Mais si les époux adoptent conventionnellement la c séparation de biens », ainsi qu'ils sont libres de le faire : alors la femme devient entièrement indépendante, relativement à la gestion de ses biens, comme si elle n'était pas mariée. — Un système qu'on pourrait assez justement appeler celui de la c liberté contractuelle » pour la femme.

L'incapacité de la femme mariée n'est donc pas une

conséquence nécessaire du mariage, d'après le projet du Gode civil allemand; il n'y a pas là une disposi* tion d'ordre public, comme en France ou en Italie, puisque le fait d'adopter le régime de la séparation de biens confère à la femme une indépendance complète et fait disparaître toute espèce de restrictions à sa liberté d'action quant à ses biens.

Le Gode civil du canton de Neuchâtel contient un système qui est assez analogue à celui du projet allemand. — < Ghez nous, dit Jacottet dans son ouvrage sur le droit civil neuchâtelois, c'est l'intérêt seul de la « communauté » qui rend la femme incapable. S'il n'y a pas de communauté (c'est-à-dire si les époux ont adopté par contrat de mariage le régime de la séparation de biens), la femme n'a pas plus besoin de l'autorisation de son mari que si elle n'était pas mariée. >

Sous le régime légal du Gode neuchâtelois, un régime de communauté d'aquéts, la femme est incapable de tout acte de la vie civile sans l'autoiisation de son mari. Il y a d'ailleurs quelques différences avec le droit français. Mais cette incapacité peut disparaître, comme nous venons de le voir, et disparaît complètement, par l'adoption conventionnelle du régime de la séparation de biens.

Le système du Projet allemand et du Gode neuchâtelois est incontestablement plus libéral que le système français, ce qui n'est d'ailleurs pas beaucoup dire ! Si on le compare au système italien, il est plus difficile de se prononcer.

En Norvège, une loi générale sur le régime des biens entre époux a été promulguée le 29 juin 1888, loi dont l'article 11 est conçu en ces termes : « La

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femme mariée a la même capacité que la femme non mariée, et dispose de ses biens sous certaines restrictions indiquées dans la présente loi. »

V. Angleterre. — D'après la Common Law, soit le droit coutumier anglais, la femme mariée ne jouissait pas d'une existence distincte : sa personnalité juridique était absorbée par celle du mari, seule véritable « personne » aux yeux de la loi civile. Plus incapable encore qu*en France ou que dans la Suisse allemande, la femme anglaise ne pouvait pas même tester. Avec le temps, certains changements furent apportés à cet état de choses, sans modifier toutefois le fond du système.

Mais depuis la loi du 18 août 1882, préparée par une loi de 1870... changement complet, et tellement complet que la situation se laisse résumer en ces quelques mots : « Dans Tancien droit, c'est-à-dire jusqu'en ces dernières années, pas d'autorisation maritale, parce que la femme ne pouvait agir. Dans le droit nouveau, pas d'autorisation maritale, parce que la femme peut agir seule librement. » (Lehr, Éléments de droit civil anglais.)

Tel est aussi le point de vue généralement régnant aux États-Unis. C'est même là que la réforme a commencé, dans l'État de New- York sauf erreur; et c'est de là qu'elle s'est introduite en Ecosse et en Angleterre, où Ton n'a pas craint de suivre l'exemple donné de l'autre côté de l'Atlantique.

Quelle différence entre le droit anglo-américain d'une part, et le droit finançais ou celui des divers cantons de la Suisse d'autre part !

Et maintenant, nos conclusions.

L'incapacité de la femme mariée est-elle une conséquence nécessaire de la situation créée par le fait du mariage?

Le Gode italien répond négativement à cette question, puisqu'il admet de nombreux cas où, pleinement capable, la femme peut agir en toute liberté et sans aucune autorisation.

Le Code neuchâtelois et le projet de Gode civil pour Tempire d'Allemagne nous donnent la même réponse, en statuant que moyennant l'adoption du régime de la séparation de biens, la femme n'est plus frappée d'aucune restriction dans sa capacité et qu'elle peut librement disposer de ce qui lui appartient, comme si elle n'était pas mariée.

Enfin, le droit anglais a si peu jugé l'incapacité de la femme mariée comme une conséquence nécessaire du mariage, qu'il ne l'admet plus aucunement et qu'il a proclamé la pleine capacité et l'entière indépendance de la femme quant à ses biens.

Or le mariage, dans ces divers pays, est pour le moins aussi bien organisé qu'en France ; il y est même généralement plus solide et plus honoré.

Bien loin d'être une conséquence nécessaire du mariage, l'incapacité de la femme mariée et la puissance maritale d'où elle découle ne sont que des restes surannés et destinés à disparaître, comme a disparu la tutelle du sexe.

Pour terminer, je transcrirai les lignes suivantes, empruntées à une brochure de M. Barclay sur la loi anglaise de 1882 : « En général, sur le continent, le mari est le chef de l'union conjugale ; il administre les biens de sa femme ; celle-ci est incapable d'ester