L'INCAPACITÉ DE LA FEMME MARIÉE

La question de la capacité civile de la femme mariée forme, en quelque sorte, le trait d'union entre les dispositions légales relatives à la subordination de l'épouse en général et celles qui concernent le régime quant aux biens.

Le sujet dont il s'agit est effectivement plus ou moins compliqué de ces deux autres chapitres du droit matrimonial, notamment de plusieurs points concernant le régime des biens : la capacité de la femme variant, dans de. certaines limites, suivant qu'il y a communauté, dotalité, séparation de biens, ou que tel autre système est à la base du règlement des intérêts pécuniaires des conjoints.

Il importe cependant de distinguer ces différentes questions, malgré leur connexité positive. Et c'est à la capacité de la femme mariée que la présente étude doit être consacrée, abstraction faite du régime matrimonial quant aux biens.

Civilement capable avant d'être mariée, d'après plusieurs législations la femme devient incapable à partir du mariage.

Quand on parle de personnes juridiquement c incapables », on entend parler de personnes qui ne peuvent accomplir seules et par elles-mêmes la plupart des actes de la vie civile : vendre, acheter, s'obliger, s'adresser aux tribunaux, etc.

Tel est le cas des mineurs, des interdits pour cause d'aliénation mentale, et aussi, dans une certaine mesure, des personnes pourvues d'un curateur ou d'un conseil judiciaire.

Tel est également le cas des femmes mariées : ainsi du moins dans un grand nombre des pays de l'Europe, mais non pas dans tous.

Plus ou moins soumises à l'autorité d'une autre personne, chargée de les représenter ou de les assister dans tous les actes de la vie civile ou dans quelquesuns d'entre eux, ces différentes catégories d'incapables n'ont pas le libre et plein exercice de leurs droits civils. C'est ainsi que le tuteur est appelé à agir pour le compte du mineur, son pupille. Quant à la femme mariée, elle est placée sous puissance maritale, qui constitue comme une espèce de tutelle ou de curatelle d'un genre particulier.

Lors donc qu'il est question de l'incapacité de la femme mariée, il s'agit d'un état qui présente certaines analogies avec celui du mineur, la condition juridique de l'un n'étant d'ailleurs pas identique à celle de l'autre.

On comprend aisément la raison d'être de celte mise sous tutelle et de cette incapacité en ce qui concerne les mineurs et les interdits : ce sont de véritables incapables, des personnes qui ne sauraient se tirer d'affaire sans une assistance. Mais pourquoi cette incapacité de la femme mariée? Capable avant sonma-

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riage, pour quelle cause devient-elle incapable depuis? Ge n'est assurément pas que le mariage lui fasse perdre ses facultés antérieures, ni qu'elle ait réellement besoin d'être assistée pour des actes qu'elle pouvait auparavant faire seule en toute liberté.

A quoi donc tient cette incapacité ? Serait-ce une conséquence inévitable et nécessaire de la situation créée par le mariage?

Avant de répondre à cette question et d'attaquer directement notre sujet, un certain détour me parait nécessaire; détour qui, sans nous éloigner du but, nous permettra d'étudier le problème dont il s'agit en meilleure connaissance de cause.

Autrefois, dans plusieurs pays, ce n'étaient pas seulement les femmes mariées qui étaient traitées en incapables par la loi, mais bien toutes les femmes, en tant que femmes et parce que femmes : institution connue sous le nom de Tutelle du sexe.

Que l'idée dominante en cette matière ait été celle d'une infériorité du sexe féminin, ou bien celle de sa faiblesse relative, toujours est-il que, mariée ou non et quel que fût son âge, la femme était perpétuellement c sous tutelle > quant à sa personne et quant à ses biens.

Actuellement, la tutelle obligatoire du sexe a disparu de toutes nos législations occidentales. C'est une insti tution qui appartient à l'histoire; mais, pour certains pays, ce n'est pas de l'histoire bien ancienne.

En effet, cette espèce de tutelle s'est maintenue presque jusqu'à nos jours dans les États Scandinaves et dans une partie de la Suisse : dans le Danemark, jusqu'en 1857; en Suède, jusqu'en 1863; en Norvège,

jusqu'en 1869 ; et dans quelques contrées de la libre Helvétie plus longtemps encore !

Dans le canton de Berne, jusqu'en 1847, toute fille majeure, toute femme veuve, divorcée ou séparée de biens devait être pourvue d'un « conseil judiciaire ». Il en fut de même dans le canton de Yaud jusqu'en 1873. Dans quatre ou cinq cantons, cet état de choses s'est perpétué jusqu'à une époque très rapprochée de nous. La loi fédérale de 1881 sur la capacité civile Ta enfin abolie d'une manière générale et définitive dans toute la Suisse.

La tutelle du sexe a donc disparu.

Tant qu'elle n'est pas mariée, et dès qu'elle ne l'est plus, la femme est civilement indépendante. Une fille majeure, une femme veuve ou divorcée peuvent agir sans avoir à requérir l'avis ou le consentement de qui que ce soit; au point de vue de la jouissance et de l'exercice des droits civils, leur capacité juridique est égale à celle de l'homme, sauf dans un petit nombre de cas exceptionnels.

C'est par le fait de son mariage que la femme devient plus ou moins incapable ; non point parce qu'elle est femme, mais parce qu'elle est mariée.

Mais il est certains actes dont la femme est généralement encore incapable < en tant que femme ». Je ne parle bien entendu pas des droits politiques, mais de l'exercice de certains droits civils dont la femme est exclue d'après un gra)id nombre de législations : en France notamment, en Belgique et en Suisse.

Il ne s'agit du reste aucunement d'une incapacité d'où il résulterait pour la femme une mise sous tutelle, mais d'un simple amoindrissement de ses droits civils : la femme n'étant pas admise à faire certains actes ou

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à remplir certaines charges de Tordre civil que la loi réserve au sexe masculin.

C'est ainsi que, sauf quelques exceptions, une femme ne peut être tutrice ni membre d'un conseil de famille. C'est ainsi encore que, d'après la plupart des législations, une femme ne peut figurer comme témoin dans les actes de l'état civil ni dans les testaments ou autres actes notariés, les témoins t instrumentaires » devant être du sexe masculin.

Bien que la double incapacité dont il s'agit concerne la femme en tant que femme, et qu'elle n'ait directetement rien à faire avec l'incapacité spéciale de la femme mariée, nous en dirons cependant quelques mots, estimant qu'une digression de ce genre se justifie d'elle-même sans qu'il soit besoin de longues explications. — Mais c'est une digression.

1** Incapacité relative à V exercice de la tutelle.

Diaprés le plus grand nombre des législations, les femmes sont exclues de l'exercice de la tutelle, sauf exception généralement admise en faveur de la mère et le plus souvent aussi en faveur des aïeules. (Code civil français, art. 442.)

Il y a quelques autres exceptions encore dans un certain nombre de pays.

C'est ainsi que, en Italie, une sœur germaine non mariée peut être nommée tutrice par le conseil de famille, aussi bien qu une ascendante. (Code civil italien, art. 268.) Une disposition analogue se rencontre en Espagne, en ce qui concerne la tutelle des aliénés et celle des sourds-muets. (Code civil esp., art. 220.)

D'après plusieurs législations, une femme peut être nommée tutrice de son mari interdit pour cause d'alié-

nation mentale. Ainsi notammenten France (art. 507). En Italie, cette sorte de tutelle appartient de plein droit à réponse (art. 330). U en est de même en Espagne (art. 220).

En vertu des articles 361 et suivants du Gode civil français, une femme peut adopter; elle peut aussi se charger d'une t tutelle officieuse » en vue d une adoption future.

D'après le projet de Code civil allemand, une femme peut être désignée comme tutrice par disposition de dernière volonté du père ou de la mère (art. 4640).

La raison qu'on invoque, en France et ailleurs, pour justifier Texclusion générale des femmes en matière de tutelle ne vaut pas grand'chose, semblet-il. Les femmes, allègue-t-on, n'auraient pas une suffisante expérience des affaires pour pouvoir être chargées d'une tutelle; et quant à Texception admise en faveur de la mère, elle serait motivée, dit-on, par Tafifection de celle-ci pour le mineur, son enfant, affection qui lui tiendra lieu d^ expérience.

Mais, franchement, du moment que l'affection est considérée comme pouvant suppléer à l'expérience des affaires, on ne voit guère de motif raisonnable pour priver en principe les femmes du droit d'exercer la tutelle. Rien de plus naturel, au contraire, à ce qu'une femme puisse être tutrice dans certaines circonstances : alors, par exemple, qu'elle a recueilli un orphelin et qu'elle se charge de son éducation. Pourquoi donc empêcher l'autorité compétente d'appeler une femme à cette fonction, si l'intérêt bien entendu de l'enfant se trouve d'ailleurs sauvegardé, ce que l'autorité tutélaire a pour mission de vérifier.

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2** Incapacité relative au témoignage.

D'après le Code civil français, une femme ne peut pas jouer le rôle de c témoin instrumentaire » : ni dans les actes de Tétat civil (art. 37), ni en matière de testament (art. 980). Il en est de même d*après beaucoup d'autres législations.

Pourquoi cette exclusion? Y a-t-il qi Ique bonne raison qui la justifie? ou bien ne serions- ous pas plutôt en présence d'une de ces dispos ions légales que le passé nous a léguées en assez grand nombre, mais qui n'ont plus aucune raison d'être?

On répond généralement en disant que c les femmes étant exclues de la participation à la puissance publique >, elles ne sauraient être témoins. Que signifie un pareil langage? La participation à la puissance publique, que peut-elle bien avoir à faire dans nos sociétés modernes, en matière de témoignage ?

Si la femme ne pouvait jamais servir de témoin, en aucune circonstance... alors on comprendrait. Gela serait assurément chose absurde et fâcheuse; mais enfin il y aurait quelque logique à refuser aux femmes le droit ou la capacité de remplir le rôle de témoin instrumentaire.

Il y a eu des époques et des pays où, règle générale, le témoignage de la femme était considéré comme indigne de créance. Ainsi diaprés le droit hébraïque, certains cas spéciaux exceptés.

A ce propos, signalons en passant une curieuse disposition de la procédure du canton de Yaud, avant 1825, disposition suivant laquelle, sous le système de la c preuve légale » en matière civile, le témoignage de deux femmes était nécessaire pour équivaloir celui

d'un homme, et celui de quatre femmes pour contrebalancer celui de deux hommes!

Mais tout cela, c'est de Thistoire ancienne. Aujourd'hui, le témoignage de la femme compte autant que celui de Thomme devant les tribunaux de Tordre civil et de Tordre pénal ; Texeeption ne subsiste qu'en ce qui concerne les témoins instrumentaires {Solennitàtszeugen, comme on dit en allemand).

Ainsi, le témoignage d'une femme, qui est nul pour attester la naissance d'un individu, est au contraire parfaitement valable pour constater un crime et pour faire condamner à mort ledit personnage, dans les pays où subsiste encore Téchafaud.

Dénier à la femme le droit de servir de témoin à un acte de naissance! n'est-ce pas le comble de Tabsurdité? comme le remarque très bien M. Violletdans son intéressante et instructive Histoire du droit civil français (2® éd., p. 457).

Naturellement il y a des juristes qui défendent le système, — il s'en trouve toujours pour plaider en faveur des pires inepties ou des plus criantes injustices de la loi ! Ces avocats du Gode s'en tirent, au moyen d'une subtilité qui n'est pas facile à comprendre pour le commun des mortels : la femme, disent-ils, peut bien être témoin d'une naissance et déclarer à l'officier de Tétat civil qu'un certain enfant est né tel jour et à telle heure; mais pour être témoin à Tacte de naissance, pour donner à cet acte la solennité voulue, il faut des hommes!

Quant aux testaments et aux autres actes notariés, le premier venu peut servir de témoin, alors qu'une femme offrant les plus sérieuses garanties ne peut remplir cet office!