LE DROIT DBS GENS

part, que la procédure de la déclaration de guerre offre plus d'un trait de ressemblance avec Vaction, dans les procès entre particuliers.

31. — La sanction du droit, en dehors de la crainte religieuse , en dehors du danger politique provenant du ressentiment de la cité lésée, réside dans la possibilité d*entamer une procédure véritable, pour formuler de justes réclamations et, sur le refus d'y souscrire, dans la faculté de pouvoir déclarer une guerre légitime. Il y a entre le droit privé et le droit des gens, cette différence , que pour celui-ci, la solution fmale du procès, quand le désaccord persiste, appartient à la force, à défaut déjuges régulièrement institués; la différence est assez sensible pour faire admettre l'infériorité du lien de droit, résultant d'un traité, par rapport à l'obligation, née d'un contrat privé; maison exagère cette infériorité, lorsque l'on soutient, avec M. Mommsen , l'analogie de la convention internationale avec un « pacte nu, » sous prétexte que le défaut'complet de sanction laisserait, dans l'un et l'autre cas, l'exécution dépendante de la seule volonté dti débiteur (1). Si le traité n'avait que ki valeur d'un pacte dépourvu d'action , on comprendrait mal le droit, le devoir même , de suivre une procédure déterminée, avant la déclaration de guerre; et les expressions de Gains et de Tite-Live demeureraient sans explication satisfaisante. La vérité consiste dans une place intermédiaire, assignée au traité , entre le contrat et le simple pacte : le formalisme, nécessaire à la conclusion du. traité, permettait d'y voir autre chose qu'une convention nue, et voilà pourquoi on avait pu songer à l'organisation d'une sorte de procédure, introductive d'instance, dans l'hypothèse d'un droit méconnu; mais, comme d'autre part la nature même des rapports entre États empêchait Faction intentée d'aboutir, ainsi que dans les procès entre particuliers, à une sentence, suivie d'une exécution certaine, et laissait à la guerre le soin d'une solution douteuse et parfois contraire à la justice, le

repetebant. » Gic, De off., I, 11... ^Ui quoi aut rébus répétais,., — Varron, De VU. Pop. Rom... Fetiales legatos res repetitum mittebant quatuor. Liv. IV, 30 : «... Fetiales mittendos ad res repetendas censuere ; V. 36 : « ... et jus postulare barbari videbantur. »

(1) V. Mommsea, op. cit., 1, p. 285.

traité créait, en définitive, un lien de droit entouré d'une protection moins efficace que la sanction du contrat privé.

32. — Le caractère juridique des traités trouve une dernière preuve dans les moyens employés pour en garantir l'exécution. De même que, daos le droit privé, la multiplicité des débiteurs assure le paiement de l'obligation, de même on prend soin, pour donner plus de solidité, plus de crédit à la convention internationale, d'augmenter le nombre des personnes, qui s'engagent directement : dans le fœdus, le ser* ment est prononcé par plusieurs citoyens, par vingt personnes, dans les traités importants; dans l'hypothèse d'une sponsio, on trouve des consponsores , qui viennent s'adjoindre au général (1).

C. — 33. — La convention n'est pas la seule source d'obligations , qui apparaisse dans le droit des gens ; on peut y signaler encore l'existence d'obligations naissant ex delicto. Lorsqu'un magistrat ou un citoyen avaient commis un fait illicite, contraire aux préceptes du droit des gens, l'État, victime de cette violation, en demandait réparation à la cité, qui comptait le coupable parmi ses membres; et celle-ci, à moins qu'elle ne préférât fournir une satisfaction personnelle, se dégageait, en faisant abandon de l'auteur du délit, en consentant à son extradition, en le livrant, lui et ses biens, au peuple lésé. Le citoyen , placé dans la dépendance souveraine de l'État, comme Valieni juris, sous l'autorité du chef de famille, devenait l'objet d'un véritable abandon noxal. La deditio du coupable avait lieu à la suite d'une procédure comprenant la demande d'extradition formulée par la cité victime du délit, l'autorisation donnée par les pouvoirs publics de faire droit à cette demande et la remise du citoyen entre les mains des fétiaux, messagers de la demande (2). Le droit d'exiger ainsi l'abandon du coupable était reconnu réciproque et les Romains n'y prétendaient qu'à charge de l'ad-

(1) V. Mommsen, op. dU, I, p. 284 ; — Cpr. Holtzendorff, op. dt,, p. 236, ne 4.

(2) Tite-Live (VIII, 39) racoDte rextradition d'un Samnite réclamée par le peuple romain : « Prxtores decretum fecerunt, ut Brutulus Papius Romanis dederetur et cum eo prxda omnis romana capHvique ut Romam mitterentur; quœque res perfetiales ex fœdere repetitx essent secundumjus restituer entur, »

mettre au profit des autres peuples (1). Il recevait application, soit lors de la violation d'un traité (2), soit pour outrage à un ambassadeur (3), soit pour offense commise par un ambassadeur (4i)y soit enfin dans le cas de rupture d'un traité passé par le général seul : les consponsores ^ qui avaient garanti le traité, pouvaient aussi être livrés à la cité étrangère (5).

Nous n'avons examiné jusqu'ici que les questions susceptibles de se poser en temps de paix; d'autres naissent avec l'ouverture des hostilités; sont-elles également soumises à des règles présentant un caractère juridique? Nous le croyons encore, et nous allons faire en sorte d'en fournir la preuve.

Relations internationales en temps de guerre.

34. — La guerre appartient évidemment aux relations qui, de fait, ont existé entre les peuples de l'antiquité. A lire la définition, que les jurisconsultes nous donnent de l'ennemi régulier (6), on voit que la guerre véritable est celle déclarée par Rome à un autre peuple, ou par un peuple voisin à la République (7). La lutte entre citoyens, membres de la même cité, les brigandages commis par des bandes non organisées en États, ne sauraient constituer la guerre, ni dépendre du droit des gens. Voilà des notions que les ouvrages modernes de droit international public reproduisent, en indiquant les

(1) V. Liv. V, 36, à propos de la demande d'extraditioa contre les Fabius, envoyés du peuple romain , coupables d^une violation du droit des gens : « Vicere seniores ut legati prius mitterentur questum injurias, postulatumque» utpro jure gentium violato Fabii dederentur, » Cpr. Liv. XXXVIII, 49.

(2) Liv. VIII, 39.

(3) L. 17, De légation, , Dig., L, 8, Varron De Vit. Pop. Rom.y III, 8.

(4) Liv. V, 36.

(5) C'est ce qui eut lieu après la rupture du traité conclu par Postumius avec les Samniles, qui avaient fait passer les Romains sous le joug. Liv. IX, 8; Cic, Deojf., III, 30.

(6) Celui que Ton appela d'abord perduellis, puis hostis, Cpr. ^ccarias, op, cit„ t. 1, no 49; Cic, De off., I, 12.

(T) L. 24, Decapt., Dig., XLIX, 15 : « Hostes sunt quibus bellum publiée populus romanus decrevit, vel ipsi populo romano : cseteri latrunculi velprxdones appellantur, » — Cpr. L. 118, De verb. sign., Dig., L, 16; 1. 21, § 1, De capt.

conditions exigées pour qu'il y ait « guerre (1). » Certes, aux yeux des Romains, Tintérêt de la distinction entre la guerre régulière, d'une part, le brigandage ou la guerre civile, d'autre part, se référait plutôt à des questions de droit privé, à l'esclavage résultant de la captivité, à l'acquisition du butin, au postliminium , tandis qu'aujourd'hui on en tire des conséquences d'ordre purement international ; c'est pourquoi la distinction a toujours été maintenue à Rome, avec le plus grand soin, même au temps de l'empire, après l'effacement des notions juridiques admises dans les relations internationales. Toutefois, la distinction ne demeure pas complètement dépourvue de conséquences au point de vue du droit des gens : tout d'abord, les dispositions relatives à la captivité, au butin, touchent bien aussi au règlement des rapports entre peuples différents , puisqu'il s'agit de fixer la condition des personnes et des choses enlevées chez l'État, qui soutient la lutte (2) ; en outre, seule la guerre véritable, de nation à nation, suppose l'exigence d'une « déclaration » de guerre; enfin, il faut se placer dans l'hypothèse d'hostilités régulières , pour que des rapports conventionnels obligatoires interviennent entre belligérants (3).

35. — La guerre, relation de peuple à peuple, comporte l'égalité et la réciprocité de traitement; ce principe, affirmé ici plus nettement qu'ailleurs, s'y est maintenu plus longtemps aussi. Il est difficile, en effet, de ne pas traiter en égale la nation , qui prend les armes et entre en lutte ouverte pour défendre ses droits et conserver son indépendance. Rome qui, plus d'une fois, dut reculer devant un ennemi menaçant, ne pouvait méconnaître l'égalité pendant la durée de la guerre. La substitution du mot hostis (4) au terme perduelliSy primitivement usité pour désigner l'ennemi régulier, caractérise cette

(1) V. Heffter, Le droit international de l'Europe, trad. Bergson, 3« éd., p. 219, § 114.

(2) L. 19, pr., De capt. : « Postliminium est jus amissae rei recipiendœ ab extraneo, et in statum pristinum restituendx, inter nos ac liheros populos regesque, moribus, legibus constitutum, »

(3) L. 19, § 1, De capt, — Voir sur les questions relatives à la guerre, Geoffroy, Du droit de la guerre à Rome, Thèse de doct., Paris, 1888.

(4) Ce mot, en effet, sigoifie proprement « égal. »

conception égalilaire plutôt qu'elle ne déguise, selon la remarque de Cicéron , la triste horreur de la guerre (1). La réciprocité de traitement résulte, à n'en pas douter, de tous les textes juridiques relatifs à Tacquisition du butin, à la réduction en esclavage des captifs, au jus postliminii; les Romains n'admettent aucune règle , qui ne soit également applicable à eux-mêmes et à leurs biens, comme aux personnes et aux choses de l'ennemi (2). La même réciprocité se montre et dans le caractère obligatoire des conventions conclues par les chefs d'armées et dans le formalisme de la déclaration de guerre. La communauté des institutions, surtout celle du collège desfétiaux, facilite chez les peuples de l'Italie cette réciprocité, et lorsque Rome entre en lutte avec Carthage, dont la constitution est sensiblement différente, elle paraît rechercher le maintien du traitement égal et réciproque, puisqu'elle abandonne la forme antique de la déclaration de guerre trop éloignée des mœurs de l'ennemi (3).

36. — Enfin la guerre est soumise à des règles, fondées sur la notion du juste, pourvues d'un caractère juridique, imposées à l'observation des belligérants. Des textes nombreux parlent des lois de la guerre (4).

37. — On ne retrouve , il est vrai , qu'un petit nombre des règles admises aujourd'hui. Bien que l'on puisse citer l'exemple de protestations contre l'emploi de procédés jugés déloyaux (5), on ne rencontre pas, comme à notre époque, de prohibitions certaines , visant toute une catégorie de moyens de nuire à l'ennemi. Loin d'admettre le principe protecteur de la propriété privée et des personnes inoffensives, le vainqueur avait un droit de disposition, sans limite juridique, sur les personnes et sur les biens du peuple vaincu. La réduction des

(1) Cic, De o/f., I, 12 : « Illud etiam animadverto , quod qui proprio nomine perduellis esset, is hostis vocaretur, linilate verbi tristitiam rei miiiga' tam.., »

(2) V, tout le titre De captivis au Digeste. Cette idée est encore résumée par Cicéron dans un passage déjà cité {suprà, n® 21, in fine, à la note).

(3) Weiss, op. cit., p. 486. ^

(4) Cic, De off., 1, 11 : nAtque inrepublica maxime conservanda sunt jura belli. » — De Rep.^ II, 17 ; Tacite, Ann., I, 42.

(5) Pyrrhus proteste contre l'acte de Décius , qui veut se dévouer, pour assurer le succès des armes romaines. — V. Duruy, op. cit,, I, p. 280.

captifs en esclavage , l'appropriatioû du butin , n'avaient en droit rien d*illicite (1). La législation interne de chaque cité déterminait dans quelle mesure TÉtat et les soldats individuellement pouvaient prétendre à la propriété des choses enlevées à l'ennemi (2); le serment, que prêtaient les légionnaires au général, de ne pas détourner d'objets ayant une certaine valeur, avait pour but de sauvegarder le droit de TÉtat sur le butin et, peut-être aussi, de prévenir des maraudages, contraires à une bonne discipline, plutôt que d'assurer protection à la propriété privée de l'ennemi (3).

38. — Les Romains et les peuples entrés en relations avec eux ont-ils admis la nécessité d'une distinction entre les combattants et les non combattants? Un passage curieux de Cicéron pourrait le faire supposer r cet auteur rappelle que Gaton écrivit au général , sous les ordres duquel était placé son fils , de faire renouveler le serment militaire de ce dernier, avant de lui permettre de combattre (4) ; on n'aurait donc été considéré comme soldat régulier, qu'à la condition de prêter serment, et pendant la durée de sa validité; la prestation de serment aurait ainsi marqué , dans l'antiquité , la séparation entre les combattants et les personnes tenues de rester étrangères aux hostilités (5). Malgré la valeur incontestable de l'argument fourni par le texte, la question nous paraît douteuse. Il n'est pas bien sûr, malgré la recommandation expresse faite par Caton à l'égard de son fils , qu'on se trouve en présence d'une obligation ayant une portée internationale. Caton a-t-il conseillé l'exécution d'un devoir strict vis-à-vis de l'ennemi et prémuni son fils contre la violation d'une règle obligatoire , même au regard de l'adversaire? La conjecture paraît peu

(1) C'était même un mode d'acquisition en honneur. — Gains, IV, 16. (2; V. Accarias, op. cit., I, n^ 221.

(3) V. la formule du serment dans Aulu-Gelle, N. A., XVI, 4.

(4) Gic, f)e off., !, 11 : « Popilius imperator tenebat provinciam; in cnjm exercitu Catonis filius tiro militabat. Cum autem Popilio videretur unam dimitlere legionem, Catonis quoque filium, qui in eadem legione militabat, dimisit. Sed cum amore pugnandiin exercitu remansisset, Cato ad Popilium scripsit, ut, si eum paleretur in exercitu remanere, secundo eum obligaret militix sacramento : quia, priore amisso jure, cum hostibus pugnare non poterat. »

(5) M. Accarias, op. cil,, 1, n^ 4, note 3, semble adopter cette opinion.