TITRE II

élaient assez bien établies par la coutume du duché de Bourgogne pour que les magistrats ne se soient trouvés que rarement dans la nécessité de recourir aux coutumes voisines ou à la législation romaine sur ces questions particulières.

La coutume de 1459 ne suit aucun ordre bien dislüinct dans l'exposé de ces institutions. Pour rendre notre étude plus claire, nous examinerons successivement les principes qui se rapportent à l'exercice de la puissance maritale, ceux qui président à l'application des règles de la communauté de biens et aux donations entre époux, et, dans un dernier chapitre, nous exposerons les avantages spéciaux réservés à la veuve sous le

nom de douaire.

€ Dans sa maison, pauvre homme est roi, » nous dit Coquille (1) ; mais, si l'épouse se trouve soumise à lui comme tous les membres de sa famille, ce n’est nullement au XV® siècle, parce qu’elle est inférieure. La femme quin’est pas engagée dans les liens du mariage est, depuis un certain temps déjà, maitresse d'elle-même et libre d'agir à sa guise du jour de sa majorité. L'influence chrétienne, qui s’est si vivement manifestée à l’époque de la chevalerie, a dégagé ses droits et lui a reconnu une indépendance complète. Elle est entièrement affranchie de ce que nous pourrions appeler le « mundium » de ses proches. Elle peut être dame de fief, elle peut même siéger dans les cours féodales. La femme mariée, seule, voit sa liberté restreinte. Sa personne et ses biens tombent « en puissance du mari » du jour de son mariage.

Cette puisance du mari sur les biens de son épouse n’a rien de particulier en Bourgogne. Elle comporte,

(1) Commentaires sur la coutume de Nivernais, ch. XXII, art. 1. R. 6

comme dans toutes les autres provinces coutumières, avec le droit de propriété sur tout ce qui tombe en communauté, le droit de jouissance sur les propres de sa femme. C’est au mari auquel appartient le privilège de recevoir l'hommage pour les fiefs vassaux de son épouse, mais c'est à lui seul, en revanche, à qui il appartient de prèler cet hommage au suzerain de sa femme.

La puissance du mari sur la personne même et les actes de son épouse offre, dans notre province, des particularités plus remarquables.

En principe, lorsqu'en se donnant un époux, la femme à consenti à lui aliéner une partie de son indépendance, ce n'est nullement parce qu'elle se croit incapable de diriger et de défendre elle-même sa famille future. C'est qu'elle voit, en lui, lechef naturel de cette société intime que forment entre eux mari et femme ; c'est qu'elle se reconnait son épouse soumise et obéissante dans tout ce qu'il lui commandera de juste et qu'elle entoure cet homme, qui lui est si cher à tant de titres, de toute l'estime respectueuse et de toute la déférence due au chef responsable de la société conjugale. La coutume du duché de Bourgogne semble avoir mis ce principe en pratique. « La femme mariée, soit qu'elle ait père ou ave maternel ou non, après la consommation du mariage, demeure en la puissance de son mari tellement qu'elle ne peut faire contrats entre les vifs. ne esler en Jugemeut, ne aussi par testament ne ordon-

nance de dernière volonté disposer de ses biens, sans

la hcence et autorité de son mari, si elle n’est marchande publique (4). »

Cetle expression de « puissance marilale » ne se trouve en ces termes que dans quelques coutumes ; mais toutes celles où elle ne figure pas n’en reconnaissent pas moins implicitement ce pouvoir supérieur du mari. La femme y est soumise du jour de la cérémonie du marage et non plus précisément dès l'instant de la consommation du mariage. C’est la règle générale. De rares coutumes, 1l est vrai, attachant aux fiançailles une importance que jamais elles n'auraient dù avoir, vont jusqu à soumettre la fiancée à une certaine dépendance envers son futur époux et à lui interdire certains actes, en l'absence d'une autorisation de sa part. Mais ce sont là des textes exceptionnels ayant force de loi dans quelques petites provinces comme l’Auvergne, el sévèrement jugés par les plus sérieux jurisconsultes d'alors (2).

C’est en conséquence de cette puissance du mari responsable dans la communauté conjugale qu'il est interdit à la femme de ne rien faire sans sa « licence et autorité ».

Nous avons vu comment s'est formée cette aulorisation maritale, comment, sous l'influence des idées ro-

(1) Coutume de Bourgogne, art. XX.

(2) Coutume d'Auvergne, art. XIV: « Femme mariée ou fiancée est en la puissance dé son mari ou fiancé, exceplé quant aux biens adventifs ou paraphernaux desquels elle est répulée maîtresse et dame de ses droits. »

maines, elle est devenue une des conditions de validité des actes de la femme. Mais dans quel but cette autorisation a-t-elle été exigée ? Etait-ce dans l'intérêt de la femme. dans celui du mari, ou dans l'intérèl respectif de chacun des époux ? — Qu'il nous suffise de dire que la question fut très discutée en Bourgogne aussi bien que dans les autres provinces et que le parlement de Dijon, réfutant diverses théories défendues cependant par des hommes illustres mais qu'il trouvait insuffisantes, en admit, une, originale, d'accord en cela avec tous les jurisconsulles bourguignons. Cette théorie est la conséquence nécessaire des principes que nous venons d'exposer sur le fondement de la puissance maritale. :

« Celle interdiction précise de contracter durant le mariage à son respect à ce qu'une femme mariée par bienséance ne doit avoir communication d'affaires avec autrui, sans le su et le congé de son mari, pour éviter la suspicion. (1) » Rien, donc, de l'idée de tout un système de précautions nécessaires pour suppléer à la fragilité des femmes, « ad integrandam personam uxoris » pour nous servir de l'expression des docteurs. Rien de l'intérèt du mariintéressé à la conservation des biens du ménage el jaloux de ses pouvoirs de chef, comme dans

de nombreuses provinces (2). Une simple idée de bien-

(1) Bouhier, Œuvres de Jurisprudence, Lome I, page 533, — et Guy Coquille, Coutume du Nivernais, ch. 23, art. I. (2) CF. Coutume de Paris, Coutume de Bretagne, ele.

séance: tel est, en Bourgogne, le fondement de cette règle capitale sur les rapports entre époux. « Pour être convaincu que c'est là le vrai motif de l'autorisation maritale, nous dit Bouhier, il ne faut pas perdre de vue les mœurs trop libres de notre temps, et nous transporter dans ces siècles où l'on y suivait encore l’ordre que la nature avait établi pour le gouvernement de chaque famille (1). » Chasseneuz, ajoute-tl plus loin, nous rapporte une particularité singulière relative aux mœurs bourguignonnes. » « De son temps encore, en notre province, quand une femme mariée passait auprès de quelque homme, l'usage voulait qu’elle se cachat la moiüé du visage par modestie. » Et il en tire cette conclusion « qu'il est aisé de comprendre pourquoi il avait été établi par nos anciennes coutumes que la femme ne pourrait paraitre en jugement, contracter, ni même tester sans l'autorité de son mari puisqu'elle ne pouvait

(1) Pothier : « L'autorité est requise en faveur du mari. Elle consiste dans le droit du mari d'exiger d’elle tous les devoirs de soumission qui sont dus à un supérieur. » Nous devons rapprocher de cette phrase de Pothier ce passage de l'ouvrage de Beaune sur la Condition des personnes dans l'ancien Droit français (p. 518) : « Les Jurisconsulles du Moyen-Age se plaisent à invoquer sans cesse la faiblesse et l’inexpérience du sexe féminin, ils énumèrent avec une visible complaisance les textes des lois romaines qui accusent la mobilité de sa volonté, son esprit de dissimulation, de ruse, et son goùt pour la contradiction ; ils iront mème jusqu'à dire, comme Tiraqueau el le Songe du Vergier que la femme est « une bêle haineuse el nouris- « sante de mauvaisetés ». Mais, au fond,ce sont là des épigrammes usés. La femme est incapable non parce que le mari est supérieur, mais parce qu'il est le chef. »

faire aucun de ces actes sans entrer en relation avec quelque homme autre que son dit mari (1). »

Toute femme mariée, par bienséance, ne peut donc agir qu'avec l'agrément de son mari.

A cette règle générale il devait y avoir quelques exceptions.

La « nécessité du commerce » fit admettre que la femme marchande publique serait censée autorisée pour tout ce qui pouvait regarder la bonne gestion de ses affaires commerciales. Et se trouvait être alors, en Bourgogne, réputée marchande publique, non pas seulement la femme qui avait une profession différente de celle de son mari, ainsi que le décidait la coutume de Paris (2), mais « toute femme qui publiquement au vu et su de chacun tenait boutique ouverte, son mari la voyant et ne l’empèchant (3) ». Le fait seul de débiter la marchandise la rendait marchande publique.

(1) Bouhier, I, p. 533.

(2) Coutume de Paris, art. 235. « La femme n’est réputée marchande publique pour débiler la marchandise dont son mari se mesle : mais elle est réputée marchande publique, quand elle fait marchandise séparée, el autre que celle de son mari. »

(3) Cahiers de réformation, art. 135.— Œuvres de Bouhier, 1, p.81. — Il y eut, cependant, vers la fin de l’ancien régime, une certaine tendance à se conformer, sur ce point, au droit commun. (Dijon, février 1701) et Beaune, Condition des personnes, p. 530. — Cf. Code civil art. 220 : « Elle n’est pas répulée marchande publique quand elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari, mais seulement quand elle fait un commerce spécial. » Une autre particula-

La femme mariée, séparée de biens, jouissait d’une faveur analogue, et pouvait faire seule tous les actes de pure administration. Elle n'était pas aussi libre, en Bourgogne, que dans certaines autres coutumes où il lui était permis d'agir € comme si elle n'avait pas été mariée (1) ». Mais il arrivait souvent que, sur sa demande, du moins s'il s'agissait d’une séparation judiclaire, le jugement Iui-même lui permettait de disposer de ses biens et de contracter de sa propre volonté sans l'autorité de son mari, ainsi que nous le prouve plusieurs arrêts du Parlement de Dijon, dont l’un entre autres, du 14 décembre 1654 (2).

S'il s'agissait d'une femme dont le mari se trouvait absent, démens où condamné à une peine capitale, l'autorité du mari devait ètre suppléée par une autorisation de justice. La femme, dans ce cas, ne pouvait pas se dire « sui juris »: « censetur dormire et in suspenso esse auctoritas et potestas maritalis (3). »

L'autorisation de justice ne pouvait même pas remplacer l'autorisation du mari mineur. « Il suffit d'être mari pour pouvoir autoriser sa femme: la validité de l'autorisation ne dépend pas de l'âge, mais de la qua-

rilé propre à la Bourgogne était que la femme mariée marchande publique ne pouvait jamais ester en justice sans autorité, mème pour les besoins de son commerce. (Beaune, Des personnes, p. 530).

(1) Coutume de Montargis, cl. HE, art. 6. — Coulume de Dunoïs, art. 58.

(2) 14 décembre 4654 : Taisand, Commentaires sur la Cout. de Bourgogne, p. 195.

(3) Notes de Bernard Marlin, p. 82.

lité du mari (1). » Qu'elle ait été, elle-mème, majeure ou mineure, la femme devait obtenir pour tous ses actes le consentement marital, et le peu d'expérience incontestable chez un homme aussi jeune, bien incapabte de discerner le véritable intérêt de son épouse, nous prouve encore que la bienséance seule présidait à cette formalité indispensable.

Reposant sur un tel fondement, l'autorisation maritalle était exigée pour tous les actes de la femme à ces quelques exceptions près. On allait jusqu'à décider que, dans la direction intérieure de sa maison pour les besoins du ménage et son entretien personnel, la femme ne devait pas s’écarter des prévisions probables du mari sur ses dépenses éventuelles. Elle ne pouvait rien faire qui put ètre jugé hors de proportion avec son € état », et, si elle enfreignait cette règle, elle n'obligeait pas plus la communauté que son mari dans la mesure de cet excédent (2). Un arrèt du 28 mai 1708, rendu en la grande Chambre du Parlement de Dijon, dans la forme de règlement général, fit mème défense à tous marchands de «livrer aucune marchandise à cré-

dit aux femmes en puissance de maris, sans ordre d'eux

(1) Code civil, art. 224 : « Si le mari est mineur, l'autorisation du Juge est nécesaire à la femme, soit pour ester en justice, soit pour contracter. »

(2) Arrêt du 8 janvier 1693, dans Boubhier, I, p. 545; dans Taisand, p. 193.

par écrit ». Cet arrêt, sans doute, « surprit extrèmement tout le reste de la compagnie et fut blämé ouvertement par le barreau (1) », mais ce fut pour des circonstances particulières qui ne louchaïent en rien au principe admis sans conteste en Bourgogne.

Mème s'il s'agissait d’un acte évidemment avantageux pour elle, la femme ne pouvait agir seule. Chasseneuz lui laissait complète liberté dans ce cas exceptionnel (2) mais son avis ne prévalut jamais, et l'ordonnance de 1731 sur les Donations vint officiellement confirmer cette décision de la Jurisprudence et de la majorité des auteurs bourguignons (3).

Chasseneuz admettait encore, se basant en cela sur une règle suivie généralement dans tout le royaume, qu'une femme pouvait s’obliger sans autorité pour tirer son mari de prison (4). Il semble, ici, avoir été approuvé par la Jurisprudence (5); mais bien à {ort selon Bouhier, au dire duquel on en décidait autrement avec beaucoup plus de raison à l'époque du président Bégat, au XVI° siècle (6).

(1) Boubhier, I, p. 546.

(2) Chasseneuz, $ IV, art. I, nos 7 et 8.

(3) Ordonnance sur les Donations.AT31, art.9: «Les femmes mariées, même celles qui ne seront communes en biens, ou qui auront été séparées par sentence ou par arrêt, ne pourront accepter aucunes donations entre vifs sans être autorisées par leur mari, ou par justice à son refus.»

(4) Chasseneuz, IV, $ I: val. « Contrats entre vifs », n°0 29, — et Bannelier dans ses « Notes sur Davot », tome VIT, p, 240.

(5) Arrêt du 4 août 1598. — Bouvot, Arréts notables de la Cour du parlement de B. » Genève, 1623, tome I, p. 639.

(6) Begat, décision 17 rapportée par Bouhier, [, p. 541 : « Adeo se-