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Un des caractères les plus originaux de notre coutume, sur celte question de la puissance marilale, était l'impossibilité pour la femme de pouvoir faire son testament sans le consentement de son mari, Ce n’est que très exceptionnellement que l’on rencontre dans notre ancien droit une particularité semblable. Elle n’existait que dans les provinces de Nivernais et de Bourbonnais, voisines du duché de Bourgogne, et dans la province de Normandie. La raison d'être de cette exigence de la Coutume se trouve dans les principes même sur lesquels reposait l'autorité maritale. « Après tout, dit Bouhier, cette faculté de tester est contraire au droit naturel et c'est une grâce que les lois font aux femmes en leur permettant de faire leur testament avec l'autorisation de leur mari. » Mais, par cette prescription qui pourrat au premier abord paraître exhorbitante, la Coutume n'a jamais voulu contrarier les volontés dernières des femmes mariées, puisqu'elle ne les à jamais obligées à se soumettre sur ce point aux volontés de leurs maris. C'était par pure € bienséance » qu'elles devaient réclamer l'autorisation maritale, et au cas où elles se heurtaient à un refus inébranlable il leur était per-

mis d’avoir recours au Juge royal qui, lui, les autori-

vere jus istud exercemus ut licet dolam possit alienare mulier, alias prohibila, ad suos carccre, aut servitute liberandas ; {amen hac de causa illam lege ista generali non solvamus, nihilque illi permittamus, nisi marilo auelore et conscio, »

sait d'office à disposer de leurs biens suivant leur gré.

L'autorisation devait ètre spéciale pour chaque testament. Et l’on appliquait si rigoureusement ces principes de déférence envers les maris, que la question fut même discutée de savoir si on permettrait aux femmes de révoquer leurs dispositions de dernière volonté sans autorisation particulière. A l'origine, on avait certainement dù les soumettre à cette exigence. Mais à l'époque de Chasseneuz, déjà, on leur accordait pleine liberté sur ce point. « Parce qu'en donnant, la femme aliène et qu'en révoquant un testament, elle conserve son bien, » Tous les arrêts du parlement de Dijon, deux arrêts généraux en particulier, des 25 février 1639 et 12 avril 1685, consacrent celte juste exception (1).

S'il s'agissait d'un simple retranchement dans les dispositions de dernière volonté, ce retranchement était interprété comme une révocation pure et simple de la disposition entière (2). Bouhier déclare que cette décision de la jurisprudence est juridique, mais qu'une simple diminution de legs pourrait, peut-être, dans certains cas, rester valable. Dans ses Votes sur Davot, Bannelier est plus explicite et fait une distinction entre les cas où cette révocation partielle enrichirait les h6ritiers ab intestat ou profiterait aux hériliers institués, la permettant dans la première hypothèse et linterdisant dans la seconde.

Une seule catégorie de dispositions à cause de mort

(1) Taisand, p. 199.

(2) Arrèt du 19 avril 1660, Boubhier, I, p. 577,

fut, pendant un certain temps, exceplée de celte rigueur: les legs pour cause pie, qui silongtemps furent en usage depuis le Moyen-Age jusqu’au XVI siècle. Mais lors des délibérations qui eurent lieu pour la réformation de la Coutume, vers 1560, on supprima cette unique faveur, et 1l n’y eul plus dès cet instant aucune exception à la règle générale qui interdisait aux femmes de tester sans l'autorité maritale (1).

A une certaine époque, cependant, on essaya d’affranchir la femme mariée de cette coutume trop sévêre:

On tenta d’abord d'introduire la pratique des autorisations générales. Chasseneuz, prévoyant celte tendance qui ne devait se manifester qu'au siècle dernier, la combattait déjà, etles Cahiers de réformation vinrent préciser les textes de la Coutume en exigeant une autorisation spéciale pour chaque testament (2).

Ce fut l'avocat Bernard Martin, dans l'intérêt d'une cause quil avait à défendre devant le Parlement de Dijon bien plutôt que dans l'intérêt supérieur de la justice, qui présenta le premier et défendit si bien la thèse opposée qu'il crut lavoir fait adopter par les magistrats de la Cour, dans un arrèt du 9 décembre 1616 en faveur de son client. Mais cet arrèt venait à peine d'être

rendu dans la chambre des audiences que le président

(1) Cahiers de réformation, art. 132. — Bouhier, I, p. 8{ : « Ce que l’on dit que la femme ne peut contracter, engager ni lesler sans autorité, s'entend qu'il lui est prohibé de faire aucun contrat ou {eslament voire pour cause pieuse. » |

(2) Cahiers, art. 128 et 129.

. de la compagnie, s'adressant aux hommes de lois présents dans la salle, ainsi qu'il en était d'usage lorsqu'un jugement prètait à équivoque, leur fitremarquer expressément que € par la thèse générale, il fallait autant d'aulorités que d'actes, dans la vue de tarir la source des procès que toutes ces sortes de distinctions et de subllités ne manqueraient pas de produire ». C'était, clairement exprimé, le rejet de la théorie nouvelle. Mais Bernard Martin n’en persista pas moins dans sa manière de voir qu'il développa et défendit dans ses Votes de Jurisprudence (1). Il distinguait l'autorisation générale et indéfinie de l'autorisation bornée et restreinte « ad hunc velillum actum », et, en s'appuyant en cela sur cet argument des moins juridiques : « quando princeps civitati potestatem fecit statuta condendi, et civitas, ea potestate utens, quidpiam statuerit, poterit, illud statutum revocando, aliud novum condere », il laissait, dans le premier cas, à la femme, le droit de révoquer et de refaire son testament à sa guise. -—

De Pringles, dans son Commentaire de la Coulume de 1617, suivit aveuglément la théorie de Bernard Martin, sans pouvoir citer aucune autorité à l'appui des idées nouvelles (2).

Le Parlement, longtemps inébranlable dans sa ma-

(4) Les Notes de Bernard Marlin ont été publiées par le président Joly de Berry à la suite de l'édition des Œuvres de Bouhier que donna ce jurisconsulte en 1787. (Page 68 de ces Votes.)

(2) Commentaire de de Pringles.

nière de voir, finit cependant par se laisser influencer en quelques circonstances où il admit la validité des autorisations générales. Il se décida timidement d'abord, dans un arrèt du 19 juin 1719 où il confirma un testament refait sans autorisation spéciale, € d'autant plus que le premier testament n'était pas prouvé », el plus expressément dans deux arrêts du 5 mai 1735 et du 3 février 1752, qui ne réunirent pas, il est vrai, l'unanimité des suffrages. Mais c'était à chercher à « énerver l'autorité marilale », nous dit le président Bouhier, qui disait à celle époque el recommandait énergiquement de s'en tenir «aux sages principes de nos loix ».

La rigueur des principes sur la question qui nous occupe eut encore à subir l'influence d’klées plus larges qui déjà, s’élaient manifestées dans les cahiers de réformalion et qu'embrassèrent au siècle dernier, les plus savants jurisconsulles. On voulait reconnaitre de plein droit à la femme une autorisation tacite, dans des circonstances où il lui était particulièrement difficile d'obtenir le consentement exprès de son mari où lautorisation de justice. Le mari pouvait être absent au moment où l'épouse voulait faire son testament, il pouvait être atteint d'aliénation mentale. La dernière ressource de sa femme était alors d'avoir recours à la justice et de lui demander une aulorisation supplétive de celle du mari ; mais pour l'obtenir il y avait de longues formaliés à remplir. La mort pouvait la surprendre avant qu'elle ait obtenu les pouvoirs nécessaires pour dicter

ses dernières volontés. Avait-elle, dans ces conditions

particulières, (esté sans autorisation elle mari ou la justice venait-il à confirmer ce lestament, la disposi- Uüon n'en était pas moins nulle de nullité radicale, — L'autorisation devait ètre donnée avant l'acte lui mème.

Les commissaires chargés de la réformation tentèrent d'apporter un tempérament à celte exigence, et, dans leurs cahiers, ils déclarèrent, sous l'article 130 que € 1à où 11 n'y aurait commodité d'avoir promptement l'autorité du juge, la femme sera censée autorisée par la loi : et subsistera tel contrat ou ordonnance de dernière volonté de la dite femme pourvu pu'il ait rien au préjudice de son mari (1). » cette décision resta lettre morte pour le parlement de Dijon. Les 19 juillet 1614, 19 avril 1660, 18 janvier 1697 notamment 1l annula des donations à cause de mort faites par une femme non autorisée à son mari lui-mème, et ce fut jusqu à la fin de l’ancien régime sa jurisprudence constante (2).

C'est en vain que le président Bouhier, au siècle dernier, réclama la-réforme de cette jurisprudence : « On devrait réformer notre coutume sur ce point. En fait de testament, le moindre retard peul priver pour jamais une femme du droit qui lui appartient de faire un tes-

(4) Bouhier, 1, p. 531. — Bouvot, Arréts notables, I, partie première, p. 338.

(2) On peut se demander ce que voulait dire les rédacteurs des cahiers en parlant de préjudice que ia femme non autorisée pouvait causer aux intérêts du mari qui n'avait aucun droit dans la succession de son épouse.

tament sans qu'il y ait de sa part la moindre faute. Or, il semble dur de lui faire perdre cet avantage, sans qu'elle l'ait mérité par aucun endroit (1). »

I n'y avait qu'un seul cas dans lequel il était permis à la femme de tester sans autorisation : celui où elle était atteinte de la peste et où son mari aurait couru les plus grands dangers en approchant du lieu où l'isolait les règlements de police (2).

Dans toutes les autres circonstances le testament d'une femme mariée, fait sans l’autorité maritale, était nul de nullité radicale.

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La nullité radicale s’attachait, d'ailleurs, à tous les actes de la femme mariée faits sans la « licence et autorité » de son mari. Dans le droit commun des pays coutumiers, à Paris notamment, ia nullité, en pareil cas, n'était que relative. Mais nous avons vu qu'à Paris l’autorisation maritale avait un autre fondement qu'en Bourgogne. Elle avait sa raison d'être dans l'intérèt du mari sinon exclusif du moins parallèlle à l'intérêt de sa femme, et, partant, les actes de l'épouse pouvaient être validés après coup par le consentement marital. (était une modification des idées primitives toutes de désintéressement et de dévouement qui avaient présidé à la

naissance et au développement de la communauté de

(1) Bouhier, 1, p. 525.

(2) Arrêt Dijon en 1597 dans Davot, Lome V, p. 107, — et du 16 avril 4567 dans les Œuvres de Begat, p. 97

biens et que l'influence romaine avait fait disparaitre dans la plupart des provinces. « Pour être convaincu que c’est là (le respect dù au chef de famille), le vrai moUf de l'autorisation maritale il faut nous transporter dans ces siècles, où l’on y suivait encore l'ordre que la nature y avait établi pour le gouvernement de chaque famille (1). » Ces idées s'étaient conservées vivaces en Bourgogne et la nécessité de cette adhésion du mari, fondée, dans notre province, sur l'idée plus élevée de bienséance et de respect, « sur des causes toutes publiques et sur l’un des plus importants intérêts de la société », devait entrainer la nullité absolue des actes de fa femme non autorisée sans qu'il y ait à examiner si ces actes causaient ou non préjudice à son mari ou à elle-même : «ils blessent les bonnes mœurs et l'honnêtelé publique et doivent être tenus « pre infectis », ce qui les rend nuls à toutes sortes d'égards (2) ». Chasseneuz, cependant, entrainé, peut-être, par la pratique des coutumes voisines, soutint pendant un certains temps, qu'il ne fallait voir, dans ce défaut d'autorité, qu'une nullité « respective ». L'autorisation maritale n'aurait été introduite, à son avis, qu'en faveur des femmes, suivant l’idée romaine de « l'imbecillitas sexus (3) ». Mais il revint de son erreur vers la fin

(4) Cf. note :

(2) ne , p.535. — Cf. loi 5 du Code de legibus. ue Rubr. en verb : Contrat entre les vifs, n°S 14-17-26, — verb : v'aussi par testament, n° 6.

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98 TULRE I. — CHAPITRE PREMIER

de sa vie et admit avec l'opinion générale en Bourgogne, les principes de la nullité absolue (1).

Les rédacteurs des cahiers de réformation devaient, après lui, tomber dans la même erreur. « Si le contrat est passé par la femme sans autorité du mari, il ne sera cassé ni réputé nul sinon que le mari ou la femme y réclame ; et où le mari voudra approuver et ralifier le contrat, y prêtant son autorité, y demeurera bon et valable comme si l'autorité avait précédé (2). »

Mais ces tendances à introduire en Bourgogne des idées généralement admises en pays coutumiers n'entrainèrent jamais le parlement de Dijon. I n'y à qu'à consulter des recueils de jurisprudence de celte haute assemblée pour être convaincu de linutilité des eftorts des réformateurs. Rappelons les arrèts de 161%, de 1660 et de 1697 annulant des testaments faits sans autorité dans l’intérèt mème des maris (3). Citons encore deux arrêts, l'un du 11 février 1618 qui cassa la donation entre vifs qu'une mère, non autorisée, avait faite à son fils d'un premier lit bien que cet acte eut été depuis approuvé etratifié par le mari, et l'autre, du 19 juillet 1667, qui reconnut la nullité d'une procuralion passée par une femme devant notaire, mais sans autorité, pour s’obliger solidairement avec son mari. Il reste bien deux ou trois arrèts contraires que nous avons relevés dans Bouhier, mais selon l'avis de cet

(1) Rabr. $Sverb. ne peut faire.

(2) Art. 133 des Cahiers de réformation, dans Bouhier, 4, p. 81. (3) CF. note 23, note 28.

auteur & c'est que la cour s'y est laissé entrainer par des considérations d'équité auxquelles on ne se serait peut-être pas arrèté si fous les commentateurs de notre coutume avaient pris la peine de faire des recherches plus exactes sur son origine (1) ».

En se passant du consentement de son mari, la femme a manqué gravement à ses devoirs d'épouse soumise el obéissante et il est nécessaire que son acte soit considéré comme nul et non avenu, quand bien mème le mari viendrait à l'approuver par la suite. « Les bonnes mœurs et l'honnêteté publique » ont été blessées, aucune ratification n’est possible en pareil cas.

Quant à la forme dans laquelle ce consentement du mari devait être donné, elle importait peu. Il était inutile que le mot « autoriser » fut prononcé, ou écrit contrairement à ce qu'exigeait la plupart des coutumes et à ce qu'enseignait Pothier (2).

La signature du mari apposée au bas d’un engagement de son épouse suffisait seule à prouver son consentement : et il a mème été jugé qu'une simple promesse du mari de faire obliger sa femme, sans faire mention d'autorité, validait l'obligation contractée par celle-ci, en son absence (3).

(1) Bouhier, p. 535.

(2) Cf. Benusson, 7raité de la communauté, parlie I, ch. T, n° 10 et suiv.

(3) Arrèls du 14 août 1602 et 18 avril 1619. Bouhier, 1, p. 538. —

Les cahiers de réformation adoptèrent là encore les idées généralement admises en pays coutumiers (L). Mais ils se heurtèrent aux vieilles pratiques des tribunaux bourguignons, et, n'ayant jamais eu force de loi, ils restèrent lettres mortes sur ce point comme sur Lant d'autres que nous avons déjà signalés.

Sans le consentement de son mari la femme mariée élait donc incapable de s'obliger de quelque façon que ce fut, et, autorisée par lui, elle pouvait tout faire.

A cetle capacité d'agir que le consentement marital conférait à l'épouse, 11 y avait cependant une exception importante au cas prévu par le sénatus-consulte Vélleien. Nous avons signalé cette exception pour la période des XIE et XIV° siècles (2). Elle ne devait pas subsister jusqu'à la fin de l’ancien régime, mais elle se maintint encore jusqu'aux premières années du XVII siècle. Un arrèt général du Parlement de Dijon du 26 juillet 1574 portait injonction à « tous notaires qui recevraient des actes où les femmes s’établiraient cautions, de leur faire entendre le contenu et la qualité du sénatus-consulte Vélleien et quand elles interviendraient pour leurs

maris, lauthentique « si qua mulier » et d'en faire

. CF.24 janvier 1583, 29 mars 1597, 21 mars 1671. — Cf. Taisand, p. 402.

(1) Cahiers, art. 199.

(2) Ch. II, pages 67 et suiv.

mention aux contrats, à peine de l’amender arbitrairement (1) ».

La renonciation de la part des femmes à semblable privilège si mal vu en Bourgogne, était passée en coutume. Mais, pour les cas où cette renoncialion n'était pas intervenue, le sénatus-consulle Véileien resta en vigueur jusqu'à l'édit de 1606 qui l'abrogea officiellement dans tout le royaume (2).

) Bouhier, ], p. 446.

) L’édit de 1606 ne fut enregistré au Parlement de Bourgogne que le 6 août 1609.