CHAPITRE VI

82. Droit naturel et droit positif. — 83. Droit des gens naturel. — 84. Droit des gens positif ou volontaire. — 85. Subdivision du droit

êositif d'après Va ttel. — 86. Droit coutumier et conventionnel. — 7. Identité du droit des gens et du droit naturel, d'après Hobbes et Pufendorf. — 88. Le droit des gens forme une science spéciale, suivant Wolf et Vattel. — 89. Différence essentielle entre les nations et les êtres humains pris individuellement. — 90. Droit naturel. — 91. Le droit naturel des nations barbares est identique à celui des nations civilisées. — 92. Développement du droit des gens positif.

— 93. Etude du droit des gens en Angleterre. — 94. Tribunaux du droit des gens. — 96. Droit des gens coutumier. — 96. Les relations coutumières avec les puissances non chrétiennes sont exceptionnelles. — Principes primordiaux du droit public européen appliqués aux Etats mahométans. — 97. Science de la diplomatie. — 98. Droit des gens conventionnel. — 99. Opinions de Martens et d'autres publicistes opposées à celles de Schmalz et d'autres. — 100. Opinions de M. Ortolan touchant Teffet des conventions sur le droit général. — 101. Premières et dernières opinions de Wheaton.

— 102. Démonstration par des exemples en ce qui concerne la contrebande de guerre. — Déclaration de Paris, du 16 avril 1856, concernant le droit maritime.— 103. Préambules et exposés d'un caractère déclaratif. — 104. Objections faites à l'existence d'un droit entre les nations. — 105. Morale internationale et droit international.

— Les sujets propres et immédiats du droit des gens étant les communautés politiques qui sont en état d'indépendance, et le caractère distinctif de cette indépendance étant l'aptitude ou la capacité qu'ont les communautés de remplir les obligations de la société naturelle envers les autres communautés politiques et de régler le mode d'accomplissement de ces obligations sans le consentement d'une autorité politique supérieure, les règles qui résultent de leurs relations mutuelles et gouvernent leurs rapports entre elles, et l'ensemble de ces règles, susceptibles d'être

mises en pratique, constituent le Droit des gens dans le sens le plus étendu du mot.

Le droit des gens se divise, en conséquence, en droit naturel ou nécessaire, d'une part, et en droit positif ou établi, d'autre part. *

83. — Le droit des gens naturel est fondé sur la nature des États indépendants en tant qu'États ; il est le résultat des relations observées comme existant naturellement entre les nations comme communautés indépendantes. ^

Le droit des gens positif est fondé sur le consentement des nations; il est le résultat des relations établies entre elles par leur libre volonté.

La sanction du droit des gens naturel réside dans ce fait que sa violation met fin à l'existence d'un État indépendant en tant qu'État. La sanction du droit des gens positif réside dans l'isolement de l'État qui Tenfreint.

L'obligation du droit naturel ne découle pas de la volonté, tandis que l'obligation du droit positif est consensuelle.^

* Selon Pufendorf, le droit naturel est celui dont les dispositions 8*adaptent si exactement à la nature rationnelle et sociale de l'homme que sans lui ia race humaine ne saurait avoir de société honnête et pacifique. Le droit positif, d'autre part, est, dit-il, qualifié quelquefois de votontairCy parce qu'aucun droit positif n'est tellement conforme à la nature humaine qu'il soit nécessaire en général pour la conservation du genre humain, ou qu'il soit connu ou découvert sans Taide d'une promulgation expresse et particulière. Pufendorf, Droit de la nature et des gens, L. I, Ch. VI, § 18.

* Esse autem aliquid juris naturalis probari soletab eo quod prius est, tum ab eo quod posterius, quarum probandi rationum illa subtilior est, hoBC popularior. A priori, si ostendatur rei alicujus convenientia aut disconvenientia necessaria cum natura rationali et sociali. A posteriori vero, si non certissima fide, certe probabiliter admodum, juris naturalis esse coUigitur id quod apud omnes gentes, aut moratiores omnes taie esse creditur. Nam universalis effectus universalem requirit causam; talis autem existimationis causa vix ulla videtur esse posse prseter sensum ipsum, communis qui dicitur... Grotius, L. ï, Ch. I, § 12.

' Pacte obligamur ; lege obligati tenemur. Pactum obligat per se ; lex obligatum tenet virtute pacti universalis de praestanda obedientia. Hobbes, de Cive, Imperium, Ch. XIV, § 2.

Le consentement des nations se manifeste essentiellement par leur pratique constante ; il peut être formellement inscrit dans des actes ou traités publics.

!. — Grotius, en construisant son système de droit public, avait reconnu que certaines règles de la vie internationale, généralement observées, ne pouvaient se déduire nettement d'aucun des principes admis du droit naturel. Il en a conclu qu'elles avaient été introduites par le consentement des nations, et qu*elles reposaient sur la coutume et sur un pacte tacite {moribus et paeto tacilo introductum. ^ ) C'est l'ensemble de ces règles de droit que Grotius a compris sous la dénomination de jus gentium voluntarium ou jus constitutum (droit des gens volontaire ou droit constitué.»)

Wolf a distingué le droit volontaire (jus voluntarium) du droit conventionel (jus pactitium) et du droit coutumier [jtts consuetudinarium) ; et tandis que Grotius pensait que le droit des gens volontaire a pour base le consentement général des nations constaté par leur pratique, Wolf le regardait comme un ensemble de règles déduites de la nature de l'union sociale entre les nations, et à l'action desquelles aucune nation civilisée ne peut se soustraire. C'est pourquoi Wolf considérait le droit des gens volontaire comme obligatoire généralement pour les nations civilisées, tandis que l'obligation du droit des gens coutumier était limitée aux nations chez lesquelles ce droit était établi par un long usage.

< Sed sicut cujusque civitatis jura utilitatem suœ civitatis respiciunt, ita inter ci vitales, aut omnes^ aut pierasque, ex consensu jura quœdam nasci potuerunt, et nata apparent, qusD utilitatem respicerent non cœtuum singulorum, sed magnée illius universitatis. Grotius, Prolégomènes, § 17.

* Grotius divisait le droit volontaire, qu'il distinguait d'avec le droit naturel, en droit établi directement par Dieu et en droit établi par l'homme ; mais il considérait le droit divin établi, en tant qu'il concernait les nations, comme limité à la nation juive. L^ 1, Gh. I, $ 15, 16,

Wolf, en posant les fondements de cette espèce de droit des gens qu'il appelait le droit volontaire, avait supposé Texistence d'une grande communauté {civitas maximay dont toutes les nations civilisées étaient membres. En conséquence le jus gentium voluntarium occupait dans la grande communauté une place analogue à celle que \qjvs civile occupe dans les États pris individuellement.

Vattol n'a pas suivi Wolf dans sa fiction d'une grande communauté des nations , fiction qu'il ne croit « ni bien juste ni assez solide pour en déduire les règles d'un droit des gens universel et nécessairement admis entre les États souverains. » Il a conservé cependant la notion du droit volontaire distinct du droit coutumier et du droit conventionnel, mais sans adopter les bases sur lesquelles Wolf fait reposer l'obligation du droit volontaire ; au contraire, il regarde ce droit comme une branche du droit positif découlant du consentement présumé des nations, tandis qu'il base le droit conventionnel sur leur consentement exprès^ et le droit coutumier sur leur consentement tacite. Comme il ne peut y avoir d'autre mode de déduire aucun droit de la volonté des nations, il n'existe, dit-il, que ces trois sortes de droit positif. '

i. — Cette triple subdivision du droit des gens positif, que Vattel a popularisée, est contestable en principe, parce qu'elle implique ce que les logiciens appellent une contredivision. En effet le /Iroit conventionnel et le droit coutumier sont évidemment des branches subordonnées du droit volontaire ; et l'on voudrait les classer à côté du droit volontaire comme des espèces coordonnées d'un seul et même genre [genus). Au point de vue pratique, la triple subdivision n'est point appropriée; car certaines règles des relations internationales, que Vattel, suivant l'autorité de Wolf,

' Civitas, in quant génies coivisse intelligunlur . et cujus ipsœ sunt membra sive cives, vocalur civitas maxima, Wolf, Jus gentium, § 10. « Vattel, Préface, et § 7, 21-28.

range sous le titre du droit volontaire distinct du droit conventionnel et du droit coutumier, parcdtraient plutôt participer du caractère du droit naturel, attendu qu'elles découlent des relations naturelles de sociétés politiques indépendantes. En voici un exemple. Discutant les fondements du droit volontaire, Vattel dit : « Il est donc nécessaire, en beaucoup d'occasions, que les nations souffrent certaines choses, bien qu'injustes et condamnables en elles-mêmes, parcequ'elles ne pourraient s'y opposer par la force sans violer la liberté de quelqu'une et sans détruire les fondements de leur société naturelle. Et puisqu'elles sont obligées de cultiver cette société, on présume de droit que toutes les nations ont consenli au principe que nous venons d'établir. Les règles qui en découlent forment ce que M. Wolf appelle le droit des gens volontaire. »

Il est clair cependant que les nations sont soumises à l'obligation ?iâr/wrc//e de s'abstenir de tous les actes qui tendent à détruire leur société naturelle. Un respect scrupuleux de rindépendance de chaque État, se manifestant par l'abstention conséquente et raisonnée de tout empiétement sur cette indépendance, est une condition nécessaire des liens permanents de société entre les nations. La non-intervention, jusqu'à ce point, semblerait ainsi être une loi naturelle de la vie internationale, et il est superflu de présumer un conseiUement des nations comme servant d'autorité à la règle de non-intervention. Et même on affaiblirait plutôt les sanctions de cette règle, s^il fallait la classer sous le titre du droit volontaire opposé au droit nécessaire^ et lui donner pour fondement la volonté des nations, au lieu d'affirmer qu'elle est essentielle à leur société. Le droit volontaire, comme fait, finit là où l'indépendance des nations commence à être mise en danger, et le devoir de respecter la liberté de chacune des nations ne saurait être représenté comme facultatif, lorsque le manque d'égards pour cette liberté entraînerait la dissolution de la société internationale.

86. — L'assimilation du droit des gens volontaire avec Tensemble du droit positif ou établi, ainsi que l'emploi de l'expression « droit volontaire » pour désigner un yenre dont le droit conventionnel et le droit coutumier sont les espèces, ont été approuvés par les juristes américains les plus distingués. Wheaton* fait observer qu'il est presque superflu de signaler la confusion qui existe dans Ténumération que fait Vattel des différentes espèces de droit international, confusion qui aurait pu facilement être évitée, si l'on avait réservé l'expression de « droit des gens volontaire » pour désigner le genre, comprenant toutes les règles introduites par consentement positif pour le règlement de la conduite internationale, et divisé en deux espèces, le droit conventionnel et le droit coutumier. Story s'exprime dans le même sens : « Par le droit des gens nous entendons non seulement cotte portion du droit public qui est généralement reconnue parmi les nations (comme cela semble avoir été l'usage du mot qui prévalait dans le code romain), mais aussi cette portion du droit public qui règle les relations réciproques, détermine les droits et forme la base des rapports commerciaux et politiques des États entre eux. Peut-être la dénomination qui conviendrait le mieux serait-elle celle de « droit international », jus inter gentes, A ce point de vue le droit des gens a été avec raison subdivisé en trois catégories : d'abord, le droit des gens naturel o\x nécessaire, àixxi^ lequel les principes de la justice naturelle sont appliqués aux relations entre les États ; en second lieu, le droit des gens coutumier, qui comprend les usages que la pratique constaiïte des nations a sanctionnés dans leur intérêt et pour leur convenance mutuelle; et en troisième lieu, le droit des gens conventionnel ou diplomatique, qui embrasse les engagements positifs contractés par des traités et des conventions entre nations, et qui puise son unique force obligatoire aux mêmes sources que les autres contrats. Sous ce dernier titre

^ Éléments de droit international, Ch. I., § 9.'

SOURCEg DU DROIT DES GENS. 199

sont rangées aujourd'hui un grand nombre de règles qui résultaient primitivement de la coutume ou d'un sentiment général de justice et auxquelles on a donné un caractère d'obligation positive dans le but de prévenir des différends et des conflits internationaux. ]» '

87. — II y a lieu de distinguer le droit des gens naturel du droit naturel^ qui gouverne les relations mutuelles des être humains agissant individuellement.

Hobbes' et Pufendorf,' considérant les nations comme des aggrégations d'êtres humains, dont l'ensemble a des droits et des obligations qui diffèrent seulement quant au degré ào ceux qu'ont les individus dans leurs capacités respectives, ont soutenu l'identité des règles résultant des relations naturelles des États avec celles qui résultent des relations naturelles des hommes agissant individuellement. A ce point de vue il n'existerait donc pas de science distincte du droit des gens.

Mais ces célèbres auteurs, on affirmant que le droit naturel, tel qu'il est par rapport aux êtres humains pris individuellement, est identique au droit naturel qui gouverne les nations entre elles, n'ont pas marqué suffisamment la distinction entre la loi, d'une part, et les principes de droit renfermés dans la loi, d'autre part. Les principes de droit sont sans doute invariables ; mais le modo dont ils sont appliqués et développés subit des variations infinies suivant la nature diverse des sujets auxquels ils doivent être adaptés. La loi, en effet, n'est pas un principe abstrait de devoir ou de droit, mais un système de principes appliqués.

!. — Barbeyrac, l'excellent traducteur et commentateur de Grotius et de Pufendorf, tout en combattant Tidée d'un droit des gens positif, qu'il Iraite de pure chimère, et en

* Story, Misccllaneous jvritings, p. 536. « On the value and importance of légal studies. »

* Hobbcs, de Cive, Imperium, Ch. XIV, § 4. « Pufendorf, L. II, Ch. 111, § 23.

soutenant que les principes et les règles du droit des gens sont les mêmes que ceux du droit de la nature, est bien forcé d'admettre qu'il existe une différence à l'égard du mode dont ces principes sont appliqués dans l'un et dans l'autre de ces droits. *

Wolf a donné un plus grand développement à cette doctrine : il constate que les nations sont des corps composés, formant dans leurs capacités collectives un être moral particulier, qui dans sa nature et son essence diffère sous plusieurs rapports de Tètre moral des individus qui composent la nation. ' Vattel continue dans la même voie, c Un État, dit-il, est un sujet bien différent d'un individu humain : d'où résultent, en vertu des lois naturelles même, des obligations et des droits bien différents en beaucoup de cas ; la même règle générale, appliquée à deux sujets^ ne pouvant opérer des décisions semblables, quand les sujets diffèrent ; ou une règle particulière, très juste pour un sujet, n'étant point applicable à un second sujet de toute autre nature. Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point d'État à État, comme elle déciderait de particulier à particulier. Il faut savoir en faire une application accommodée aux sujets ; et c'est l'art de l'appliquer ainsi avec une justesse fondée sur la droite raison, qui fait du droit des gens une science particulière. »'

». — Une nation est essentiellement une société politique indépendante, tandis qu'un être humain, en tant qu*individu, est un membre dépendant d'une société politique. Il est donc évident que certains principes, qui peuvent s'appliquer d'une façon absolue aux relations des nations

* Note sur Grotius, L. l, Gh. I, § 14.

* Alia enim sunt principia juris naturœ, alîa vero est applicatio eorumdem ad gentes, qux diversitatem quamdam parit in eOy quod infertur quaienus natura gentis non est eadem cum natura hwnana, — Jus gentiuniy Prolegotnena, § 3.

» Vattel, § 6.

en raison de leur indépendance mutuelle, ne peuvent être appliqués que modifiés et conditionnellement aux rapports des citoyens considérés comme individus. Par exemple : le principe de conservation est applicable aux relations mutuelles des nations aussi bien que des êtres humains pris individuellement ; mais l'application de ce principe résulte dans Fun et l'autre cas de règles bien différentes. Ainsi une nation peut librement former une confédération avec d'autres nations contre un voisin commun ; mais le principe de conservation ne peut être pratiqué d'une manière aussi absolue par les membres individuels d'une société politique, et ce qui chez les nations serait une ligue parfaitement licite pourrait être une coalition illicite chez des citoyens agissant individuellement. Aulre exemple : le principe du suum cuique est applicable aux nations de la façon la plus absolue ; mais l'application de ce principe aux membres individuels d'une société politique est modifiée par diverses considérations qui découlent des rapports établis entre les individus et la société dont ils sont membres, et elle dépend de l'adaptation du principe à ces rapports.

90. — On dit quelquefois que l'homme vit à l'état de nature quand il vit sous la forme la plus grossière d'existence physique. Certains écrivains prétendent que la loi de son existence sous un pareil régime est la loi de nature applicable aux êtres humains. Cette manière d'envisager la loi de nature pourrait s'accorder, en somme, avec la définition d^Ulpien, qui dit que le jus iiaturale est la loi que la nature enseigne à tous les animaux. ^ Dans un sens encore plus général, on applique ce terme de « loi de la nature » même aux choses inanimées ; on dit, par exemple, qu'il est dans les lois de la nature que les plantes poussent leurs racines en bas et leurs tiges en haut, qu'un objet plus léger que

^ Jus naturale, quod natura omnia animalia docuit, L. i, § 3, au Digeste, De Justilia et Jure, I, 1 . •

Teau flotte à sa surface, que l'eau s'élève au niveau de la source d'où elle sort. Mais en s'exprimant ainsi on entend uniquement énoncer un fait tmiversel : c'est la conformité des cas pris individuellement avec la règle générale qui est censée constituer les lois de la nature, hejus naturaU des juristes romains représente quelque chose de plus qu^un fait général attribuable à Tinstinct de la vie physique, et les exemples qui en sont donnés, tels que la coiijunctio maris et feminm^ sont applical)les au monde végétal aussi bien qu'au monde animal.

91. — Le droit de nature, dans le sens dans lequel les auteurs de droit international se servent du mot, ne correspond pas au jus naturale du juriste romain, mais plutôt à cette branche du droit qui est définie par Gains ^ comme étant « le droit que la raison naturelle enseigne à tous les hommes. » Qu'on envisage l'homme dans l'état grossier qu'on appelle la vie sauvage ou dans l'état policé qu'on nomme la société civilisée, comme l'un de ces deux états est aussi bien dans la nature que Tautre, le droit que la raison suggère à l'homme dans l'un ou l'autre cas sera également le droit de nature. Il n'est donc pas nécessaire d'adopter la distinction, que font plusieurs auteurs, entre le droit naturel absolu et le droit naturel modifié, *

Reddie, ' en commentant cette subdivision du droit naturel, fait judicieusement observer que le droit international des nations civilisées est tout aussi naturel, et résulte aussi bien de relations de justice existant actuellement dans la nature chez ces nations, que le droit international des nations barbares ; et que les auteurs dont il s'agit faisant

* Quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes popuios perxque eustodittir vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes uiuntur, L. 9. au Digeste, De Justitia et Jure, I, I, § 1.

* Comparez Ompteda, Litteratur des Vôlkerrechts, §§ 2 et 3. ' Inquiries in International Uxw^ p. 127.

reposer leur droit naturel modifié sur la conviction générale des nations civilisées, il n'existe réellement aucune raison pour le présenter comme une espèce distincte de ce qui est envisagé comme le droit des gens primitif, naturel et nécessaire.

Gd. — C'est seulement après la paix de Westphalie que se sont produits des matériaux suffisants pour permettre de rédiger en système le droit des gens positif ou établi. Les principaux écrivains du xvn*" siècle ont traité presque exclusivement du droit des gens naturel, et les disciples de Pufendorf, qui exposait le droit des gens exclusivement d'après le droit naturel, formaient à la fin de ce même siècle Técole dominante sur le continent européen.

En revanche, Técole anglaise de la même époque a toujours conservé un caractère pratique. Cette différence doit s'attribuer en partie aux causes générales, quelles qu'elles soient, qui ont donné une impulsion pratique particulière à la marche de la pensée anglaise sur tous les sujets ; en partie aussi à l'existence en Angleterre d'une juridiction spéciale à laquelle incombait la décision des questions touchant le jus inter gentes. Kent, * passant en revue les développements du système actuel de droit international, fait remarquer fort justement que c'est depuis le siècle de Grolius et de Pufendorf que beaucoup des principes les plus importants du droit public ont été mis en usage, qu'ils ont reçu une application pratique et revêtu la précision d'une rédaction légale ; et il nous faut recourir, dit-il, aux décisions judiciaires des tribunaux des prises d'Europe et des États-Unis de l'Amérique du Nord pour obtenir des renseignements et des autorités relativement à un grand nombre de points sur lesquels les principaux jurisconsultes ont gardé un silence complet.

Du xm^ au xvi* siècle, les différends entre les nations se

^ Commentaries on American law. Partie I^ g 71

jugeaient selon les règles du droit romain ; Albéric Gentil, le plus ancien juriste qui ait rendu des services essentiels à la science du droit international, dans ses commentaires de jure belli, qui parurent en Angleterre en 1588 et en 1589, appuie ses interprétations du droit de citations du droit civil romain, et invoque constamment Tautorité des commentateurs de ce droit. Grotius aussi recourt aux règles et aux distinctions du droit romain, tantôt pour donner des exemples de l'application des principes de la justice naturelle, tantôt pour fournir les meilleures preuves de la coutume observée par le genre humain, ou du moins par ce qu'il en estimait être la partie la plus civilisée. Par exemple, c'est dans le droit romain que Grotius a puisé les arguments à Tappui de sa doctrine : qu'aucune nation ne peut acquérir sur la merdes droits de propriété allant jusqu'à enlever aux autres la faculté d'y pêcher ; il montre en effet par le Digeste et les commentateurs qu'en vertu d'une règle admise de tout temps, fondée sur le consentement général en matière du droit d'occupation, « il n'est possible à aucun peuple de mer de s'arroger des droits de propriété absolus et exclusifs. Partout où cette loi des nations est en vigueur et n'a pas été abolie par un commun consentement, le plus petit coin de mer, lors même qu'il se trouverait pour la plus grande partie renfermé dans ses terres, ne saurait jamais être la propriété d'un peuple particulier. » *

93. — L'étude du droit civil ou romain avait toujours été cultivée en Angleterre par les Universités d'Oxford et de Cambridge, à une époque où les cours de Westminster le dépréciaient et le dénigraient. Les légistes du droit civil trouvaient une position privilégiée dans la haute cour de l'Amirauté, où la connaissance du droit commun, non écrit, du monde civilisé était forcément maintenue afin de faire face aux besoins des affaires qui pouvaient être soumises h

> Grotius, L. II, ch. III, § 10.

cette cour. La triple division du droit des gens en droit naturel, en droit conventionnel et en droit coutumier remonte jusqu'au milieu du xvu® siècle, où elle fut adoptée par Richard Zoucb, qui était à cette époque juge de la haute cour de l'Amirauté et en môme temps professeur royal de droit civil à Oxford. Son traité du droit fécial, ou, comme il l'appelait, jm inter génies, * qui parut un quart de siècle après le grand ouvrage de Grotius, quoique d'un petit volume, est très substantiel et complet. Son langage sur le point qui nous occupe est précis : « Cum multi diversis temporibus idem affirmant, id ad causam universalem referri débet, quse alia esse non potest^ quam recta conclusio ex Naturœ principiis proveniens, aut communis aliquis consensus, e quibus illa Jus Naturae indicat, hic Jus Gentium. Deinde praeter mores communes, pro Jure etiam inter Gentes habendum est, id quod Gentes singulse cum singulis inter se consentiunt ; utpote per pacta, conventiones et fœdera, cum communis reipublicsB sponsio legem constituât, et populi universi, non minus quam singuli, suo consensu obligentur. »

Zouch fut le premier à adopter l'expression de Jus inter gentes de préférence à celle de jus gentium. Plus tard le chancelier Daguesseau a suggéré de remplacer le terme de droit des gens par celui de droit entre gens. Ni l'une ni l'autre de ces modifications de la terminologie n'ont pris racine, et il était réservé à Bentham^ à une époque plus rapprochée, de suggérer la dénomination de droit intema-tionalj qui parait devoir se maintenir. '

94i. — Les tribunaux de droit des gens ont eu pour mis-

' Jum et judicii felialis^ sive juris inter génies^ et quxstionum de eodem expliôalio. Oxon. 1650.

'Sur les rapports entre le sens du terme droit des gens ou droit intemational et celui du jits gentium des Romains, voyez entre autres Heffter, § i, et Rivier, Note sur ta littérature du droit des gens avarU Grotius, p. 9-1 i.

Tw. — r. 10

sioa spéciale de rechercher avec précision le droit coutumier et d'éliminer de la pratique établie du genre humain les institutions changeantes des nations diverses prises isolément. « Il est de mon devoir », dit un des interprèles les plus distingués du droit des gens, Lord Stowell, « de ne pas me croire obligé, parce qu'une nation a jugé à propos de se départir de l'usage ordinaire du monde et d'attirer l'attention de l'humanité d'une façon nouvelle et sans précédent, de reconnaître l'efficacité de cette institution nouvelle, simplement parce que la théorie générale pourrait lui prêter un certain degré d'appui indépendamment de toute une pralique remontant aux premiers temps de l'histoire de l'humanité. Il faut que l'institution soit conforme au droit écrit, ainsi qu'à l'usage constant en la matière^ et quand on me dit qu'avant la guerre actuelle, aucune sentence de ce genre n'a jamais figuré dans les annales de l'humanité et qu'il n'en a été prononcé de pareille que par une seule nation et seulement pendant cette guerre, je n'ai besoin de rien de plus pour me convaincre qu'il est du devoir de cette cour de rejeter cette sentence comme inadmissible. » * Le même éminent jurisconsulte a dans une autre occasion signalé le contrôle que la pratique des nations exerce sur l'application des principes abstraits. « On a prétendu », dit-il, « qu'une sentence de condamnation rendue par le tribunal d'un allié contre un navire mouillé dans un port neutre est parfaitement légale tant en principe qu'en autorité. On dit qu'en principe la sûreté et la condamnation de la prise sont aussi complètes dans un port neutre que dans le port du belligérant même. Au point de vue du simple principe de la sûreté il peut en être ainsi ; mais il faut se souvenir que c'est là une matière qui ne doit point être régie uniquement par des principes abstraits. L'usage et la pratique des nations sont intervenus et ont déplacé la matière de dessus la base de ce genre qu'elle pouvait avoir d'abord. L'expres-

' The Fladoyeriy 1 Ch. Robinson's Reports^ p. 14it

SOURCES DU DBOIT DES GBNS. 147

sion dont Grotius se sert en pareilles occasions : c plaçait gentihus », est, à mon avis, parfaitement correcte : elle indique qu'il existe un usage et une pratique des nations, auxquels nous sommes maintenant tenus de nous conformer. *

96. — Le droit des gens coutumier {jus consuetudina'^ rium) découle de diverses sources.

Les anciens recueils d'usages maritimes, tels qu'on les trouve dans le Consulat de la Mer ei dans les Râles d'Oléron^ fournissent la preuve d'une pratique du droit remontant à une époque très éloignée. Ainsi la règle qui permet de saisir et de condamner comme prise de guerre les marchandises de l'ennemi trouvées a bord de navires neutres s^appuie sur une pratique établie depuis longtemps, dont des exemples sont consignés dans le Consulat de la Mer, ch. 231.*

D'autre part, une coutume (consuetudo) peut se déduire d'une succession do traités publics, dans lesquels des exceptions y ont été faites dans un but temporaire, ou dans lesquels on a réglé sa mise à exécution. Ainsi nous avons depuis le milieu du xvif siècle de nombreux exemples de traités par lesquels des nations se sont obligées à établir en faveur les unes des autres des exceptions à l'usage de confisquer les marchandises d'un ennemi trouvées à bord d'un navire ami. De pareilles exceptions n'ont été cependant que des stipulations de traités particuliers ; & l'expiration du traité les engagements exceptionnels ont pris fin et la règle générale a été remise en vigueur. De même la coutume {consuetudo) j en vertu de laquelle le péage du Sund était perçu par le Danemark sur tous les navires entrant dans la Baltique ou en sortant par les détroits du Sund ou par les Belts, existait comme une conséquence, au préjudice des nations de l'Europe, déduite d'une série de traités

* The Henrich and Maria, 4 Ch. Robinson's Reports, p. 54. ' Livre noir de V Amirauté, vol. III, p. 539. Londres, 1874. — Pardessus. Lois maritimes, t. II, p. 303.

remontant au xiv** siècle, et aux termes desquels les Puissances européennes avaient tacitement reconnu le droit du Danemark à percevoir des droits de passage, en prenant part et en donnant leur consentement à un tarif de pareils droits.

Une coutume peut encore être reconnue directement par les puissances européennes dans une convention formelle, telle, par exemple, que la convention de Londres du 13 juillet 1841, par laquelle les cinq principales puissances de l'Europe ont reconnu comme règle l'ancien usage de la Porte ottomane de tenir le passage du détroit des Dardanelles fermé aux vaisseaux de guerre étrangers, tant que la Porte ottomane est en paix ; et les puissances se sont déclarées unanimement résolues à s'y conform er.

Une coutume peut aussi se déduire des ordonnances de priiices sur des sujets touchant à leurs relations avec les autres puissances, et dans lesquelles on observe qu'ils sont guidés par une uniformité de principes et que leurs décisions en pareille matière sont identiques.

96. — Savigny * fait remarquer qu'il peut exister entre les différentes nations une conscience juridique commune, semblable à celle qui engendre le droit positif de chaque nation. Le fondement de cette communauté de sentiment repose en partie sur une communauté d'origine et en partie sur une communauté de convictions religieuses ; et c'est sur cette communauté de sentiment qu'a été constitué le droit des gens positif, tel qu'il existe notamment chez les États chrétiens de l'Europe. Mais ce droit des gens positif n'est, aux yeux de Savigny, qu^un droit positif imparfait, tant à cause de son caractère indéterminé que parce qu'il n'a pas cette base solide que le pouvoir du gouvernement et l'autorité des tribunaux donnent au droit positif des États particuliers. Les progrès dje la civilisation, fondés sur la re-

^ System des heutigen ROmischen Rechts, L. I, Ch. XI, § 11.

ligion chrétienne, ont conduit les nations de l'Europe à observer une règle analogue à ce droit des gens positif dans leurs relations avec les puissances non chrétiennes, desquelles elles n'attendent pas toujours une réciprocité de traitement ; mais cette extension de l'application de la règle est d'un caractère purement moral et n'est pas dans la nature du droit positif. C'est pourquoi le droit coutumier des nations chrétiennes n'a pas été invoqué comme la règle dirigeante des relations entre les puissances chrétiennes et les puissances mahométanes d'une façon aussi absolue qu'entre les puissances chrétiennes elles-mêmes. Cependant, dans des . questions de principe où les fondements mêmes du droit international sont en jeu, les puissances européennes ont suivi à l'égard de la Porte Ottomane et de ses dépendances sur la côte barbaresque une règle de conduite identique à celle qui était reçue entre les Nations chrétiennes. « A beaucoup d'égards », dit lord Stowell, « il n'est pas douteux que les sujets de la Porte ne sont pas considérés rigoureusement comme étant sur le même pied que les négociants européens ; ils peuvent sur quelques points du droit des gens avoir droit à une application fort relâchée des principes établis entre les États de l'Europe, qui entretiennent d'intimes et constants rapports les uns avec les autres. C'est un droit composé d'une foule de raisonnements complexes, quoique découlant de règleâ très simples, et formant ensemble un système passable, artificiel, qu'ils ne connaissent pas et ne sont pas accoutumés à observer. D'après ces considérations, la cour a admis en plus d'une occasion que le droit des gens européen ne doit pas être appliqué dans toute sa rigueur aux transactions de personnes de la catégorie des demandeurs actuels et habitant cette partie du monde (c'est-à-dire des commerçants mahométans demeurant dans le royaume du Maroc). Mais sur un point comme celui-ci, la violation d'un blocus, une des opérations de guerre les plus simples et ies plus générales dans tous les siècles et dans tous les pays, si ce n'est chez les populations

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purement sauvages, on ne saurait user d'une telle indul* gence. U ne faut pas leur donner à entendre que si une armée ou une flotte européenne bloque une ville ou un port, ils sont libres de faire du commerce avec la place bloquée. Si Ton pouvait soutenir une pareille doctrine, cola rendrait l'obligation du blocus parfaitement dérisoire. Ils doivent, aussi bien que toutes les autres nations, être assujettis à ce principe primordial et élémentaire du blocus. Ce n'est pas une opération de guerre nouvelle ; elle est aussi ancienne et aussi générale que la guerre même. Les sujets des États barbaresques ne sauraient ignorer les règles générales qui s'appliquent à un port bloqué en ce qui concerne les intérêts et les droits des neutres. » *

Ceci a trait, nous le répétons, à des questions de fond et de principe. Hais dans une matière de forme, (jui n'intéressait qu'une question secondaire, le même éminent jurisconsulte a maintenu le transfert d'un navire qui avait été capturé par un corsaire algérien et vendu ensuite de bonne foi à un négociant chrétien, quoique! ne fût pas établi que le navire eût été condamné formellement par la sentence d'un tribunal de prises. La cour, en présence du fait que la vente avait été autorisée par TÉtat el que le propriétaire du navire n'y avait opposé aucune protestation, en tirait la présomption qu'il y avait eu des raisons suffisantes pour la coniiscation du navire, suivant leur manière de voir, à cause de quelque infraction aux règlements stipulés par des traités, « attendu que c'est seulement par les lois des traités que ces nations se regardent comme liées, car elles pensent (comme quelques autres peuples se le sont follement imaginé) qu'il n'y a pas d'autre droit des gens que celui qui découle d'une convention ou d'un contrat positif. » '