On a reproché aux écrivains allemands en géné

précieux témoignagnes à cet égard, lorsqu'ils sont contraires à rintérôt delà partie qui les rédige. Edinburg RevieWy LXXVII, p. 312. * Madison, Examination of ihe british doctrine, Londres, 1805, p. 39.

rai, et en particulier à Martens et à Klûber, d'avoir, en construisant ou coordonnant la science à laquelle ils ont donné le nom de droit des gens moderne de f Europe y attribué trop d'importance aux conventions ou traités formels, envisagés comme sources de ce droit. * Le langage de ces auteurs * laisserait entendre, dit-on, que, outre Tobligation imposée par les traités aux parties mêmes qui les ont conclus, on peut aussi faire découler des traités un droit plus général, lequel résulterait d'un mode de contracter d'usage commun, et serait obligatoire pour des nations qui n'ont point pris part aux traités. « Il est clair cependant qu'aucun droit des gens commun ou général ne saurait découler des conventions ou des traités particuliers des nations, quelques points de ressemblance qu'ils puissent avoir entre eux. Ces traités peuvent servir à la formation de la science, seulement afin de constater les éléments qui ont été proposés ou reconnus pour en former la base, et cette base n'est pas autre chose que la coutume ou l'usage. » Telle est la réponse faite par une école opposée d'écrivains, qui est représentée par Schmalz, ' et par l'auteur anonyme du Traité complet de diplomatie. On a dit que Leibnilz, dont le Codex diplomaticus peut être regardé comme le fondement de la science de la diplomatie, a commencé son recueil de traités non avec l'idée que le contenu de ces traités fournirait un corps de droit international, mais qu'on y trouverait, avant tout, les principes que les puissances européennes ont reconnus comme équitables et justes, ou qu'elles ont proclamés et considérés comme devant être reconnus tels, et comme élant incontestables. L'auteur du Traité complet de diplomatie dit en termes analogues : « Il est évident toutefois qu'on ne saurait former un droit positif de l'ensemble des conventions particulières des peuples, quelque

* Reddie, Inquiries in international laiv, p. 157 et 339.

* Martens, Précis du droit des gens, Introduction % 7. Kluber, Droit des gens, § 2.

' Schmalz, Europaïsches Vôlkerrecht, p. 10 et 28.

semblables qu'elles fussent. Ces conventions ne peuvent servir de matériaux pour édifier la science, s'ils ne montrent ce que Ton y a reconnu pour base, et cette base n'est autre chose que la coutume. >; '

La différence entre les deux doctrines est considérable, la première regarde les principes comme se recommandant à notre acceptation par la raison qu'ils sont reconnus dans les traités ; la seconde considère les traités comme ayant droit à notre respect, en tant qu'ils fournissent le témoignage d'un usage très général et dominant depuis long^ temps.

lOO. — M. Théodore Ortolan, dans son ouvrage sur la Diplomatie de la mer y ' a défendu la doctrine de Martens et de Kluber contre ce quMl appelle une fausse appréciation de sa véritable portée. Selon M. Ortolan, ces éminents publicistes n'ont pas prétendu que les stipulations d'un traité particulier pussent être une règle obligatoire pour d'autres personnes que celles qui y ont pris part ; mais qu'une série de traités conclus à différentes époques entre différentes nations civilisées dénotait dans leurs stipulations une uniformité de principe, d'après laquelle on peut par abstraction former une théorie de ce qui se pratique généralement parmi les nations ; or cette théorie constitue le droit des gens conventionnel. Ensuite M. Ortolan cite d'un des auteurs critiqués par M. Reddie un passage, dans lequel on prétend que « le principe qui est établi dans le plus grand nombre de traités doit être regardé comme la règle, et comme l'exception celui qu'on ne trouve que dans le plus petit nombre ; que la question en litige doit être décidée suivant le principe contenu dans le plus grand nombre de traités, surtout si les traités qui forment ce plus grand nombre sont en même temps les plus récents ; car on peut de

* Traité complet de diplomatie , 1. 1, p. 41.

* Eègles internationales et diplomatie de la mer, t. II, Appendice, p. 442.

8OUB0E8 DU DROIT DE8 OENS* 155

cette circonstance tirer la conclusion que les nations ont peu à peu abandonné un principe ancien pour un nouveau, et que par un changement de principes ils ont opéré un changement dans le droit des gens. <>

lOl. — Wlieaton, dans les premières éditions de ses Éléments de droit international, semble disposé à attribuer aux traités une part trop importante dans la formation du droit international général, u L'effet des traités et des conventions entre les nations», dit-il, «n'est pas nécessairement restreint, comme Rutherforth Ta supposé, aux États, qui prennent une part directe à ces contrats. Ils ne peuvent en effet modifier le droit international originel et préexistant, au désavantage des États qui ne participent pas directement au traité particulier en question. Mais si un tel traité mitigé la rigueur du droit des gens primitif en leur faveur, ou s'il est une simple déclaration du droit préexistant, ou enfin s'il fournit une règle mieux définie dans des cas oh la pratique des États a donné naissance à des prétentions contradictoires, le droit conventionnel ainsi introduit n'est pas seulement obligatoire entre les parties contractantes; mais il constitue une règle, qui doit être observée par elles à V égard de tout le reste du monde. » * A l'appui de cette manière de voir, Wheaton renvoie à son Histoire du droit des gens et aux remarques qu'elle renferme sur la convention maritime conclue en 1801 entre la Russie et la Grande-Bretagne, et qui a mis le sceau à la dissolution de la seconde neutralité armée des puissances de la Baltique. *

La première et la troisième assertion de Wheaton soulèvent tout d'abord une difficulté; en effet, comme les obligations internationales, d'après le droit commun des gens, sont réciproques, si un État, aux termes d'engagements de traités conclus avec une puissance et rentrant dans l'une ou

« Wheaton, Sme édition, partie I, Ch. \ . section XVI, § 7. « History of the law of nations, p. i4, § 9, p. 408-4^0.

156 CHAPITRE vr. — eOURCES DU DROIT DES GENB.

l'autre de ces catégories, est tenu par le droit commua des gens d'observer la règle qui s'accorde avec ces engagements de traités, non seulement dans ses rapports avec cette puissance , mais aussi avec toutes les autres puissances, ces autres puissances seront tenues par réciprocité d'observer également la même règle, et elles se trouveront ainsi indirectement impliquées dans des engagements auxquels elles ne sont point parties consentantes. Cette anomalie sera encore plus frappante dans le cas où les engagements de traités portent sur un sujet, ■ à propos duquel la pratique des différents États a fait naître des prétentions contradictoires », et les États qui ne sont point parties aux traités seraient ceux qui suivent une pratique différente de celle que le traité a introduite entre les parties contractantes.

lOS. — Relativement k la seconde assertion de Whcaton, on peut se reporter au droit qui régit la contrebande de guerre, afin de démontrer par des exemples la manière dont il applique le principe. Dans la troisième section de l'article 3 de la convention de 1801,1a Grande-Bretagne et la Russie se sont accordées sur la même définition do la contrebande de guerre, à laquelle ces deux puissances avaient déjà donné leur assentiment dans la convention temporaire de 1797. Wheaton fait observer ' que cette seclion ne contient pas « la concession d'«n privilège spécial, dont doivent jouir désormais lespartiescontraclantesseulcs, mais la reconnaissance ittm droit préexistant et universel, qui, comme Ici, ne saurait être équitablement refusé k tout autre ÉLat indépendant ■ ; et « qu'il faut la regarder comme posant une règle générale pour tous les différends ultérieurs avec une puissance au sujet des munitions militaires et navales, et comme établissant un principe de droit qui doit décider universellement d'une juste interprétation du ter-

' Hislory of the law of natioju, p. ii5, HQ.

me technique de contrebande de guerre. » La doctrine de Bynkershoek * ne s'accorde pas avec l'opinion de Wheaton ; car Bynkershoek soutient qu'il y a relativement à la contrebande de guerre un droit commun des gens, déduit de la raison et de l'usage, et Vtisage général est attesté par la teneur d'une série presque perpétuelle de traités et d'ordonnances sur la matière.

La partie concluante de la troisième section de l'article 3 de la convention de 1801 renferme aussi une réserve, qui ne semble pas compatible avec l'interprétation de Wheaton. Il est convenu que les stipulations du dit article ne préjudicieront en rien aux stipulations particulières de l'une ou l'autre couronne avec d'autres puissances, et par lesquelles des questions d'une nature analogue seront réservées, prohibées ou permises.' Wheaton considère cette clause comme s^appli quant seulement aux traités subsistants, et soutient que son insertion dans le traité justifie l'interprétation qu'il donne de l'article, d'autant plus qu'il était nécessaire à la Grande-Bretagne, quand elle entreprit de poser un principe universel applicable à toutes ses transactions avec tous les États indépendants^ de réserver la "pvBiique plus favorable que ses traités subsistants avaient établie avec quelques autres puissances. Mais les termes de l'article semblent comporter un sens plus étendu et s'appliquent plutôt aux traités contingents qu'aux traités subsistants, et ne sont pas nécessairement limités aux traités plus favorcdiles à la Grande-Bretagne ; car l'article parle des traités qui permettraient aussi bien que de ceux qui prohiberaient de semblables questions.

^ Quœstiones juris publici, L. I, Gh. 10. u Dixi ex perpétua qmdammodo consuetucUnc paciscendi edicendique, quia unum forte aÛerumve pactum, quod a consuetudine recedit, jus gentium non mutât. »

* a 11 est aussi convenu, que ce qui est stipulé dans le présent article ne portera aucun préjudice aux stipulations particulières de Tune ou de l'autre couronne avec d*autres puissances, par lesquelles des objects de pareil genre seraient réservés, prohibés ou permis. » Martens, Recueil, VII, p. 262.

11 n'était pas nécessaire aux deux puissances de déclarer que ce traité ne préjudicierait pas aux traités subsistants de la Grande-Bretagne avec d'autres puissances, si ce n'est ^j: majore cautelâ (par surcroît de prudence), afin de prévenir toute contestation possible entre elles à ce sujet ; car la Grande-Bretagne ne pouvait en aucune circonstance mettre de côté ses traités avec les autres puissances au sujet de la contrebande de guerre, en alléguant qu'elle avait conclu un traité à d'autres conditions avec la Russie. D'autre part, cette réserve eût été superflue, s'il avait existé un principe du droit commun des gens qui donnât droit à une tierce puissance d'insister pour faire observer envers elle par la Grande-Bretagne et la Russie une règle qui était d'accord avec leurs engagements de traités particuliers. Pour démon* trcr encore par un autre exemple le caractère insoutenable des assertions de Wheaton relativement au sujet particulier de la contrebande de guerre, on peut faire appel à la pratique des nations. Ainsi la Grande-Bretagne, pendant la guerre de la succession d'Espagne, fit avec le Danemark un traité, aux termes duquel le bois de construction pour navires était reconnu par les deux puissances comme contrebande de guerre et ne pouvait être porté dans un port ennemi. La France, qui était à cette époque en guerre avec l'Angleterre, ne réclama pas du Danemark, en vertu du droit des gens, l'observation d'une règle semblable en sa faveur ; mais elle insista pour que le Danemark conclût un traité analogue avec la couronne de France. Pareille mesure eût été inutile, si le droit des gens avait obligé le Danemark à observer la même règle relativement à la contrebande de guerre envers les ennemis des autres puissances avec lesquelles elle était sur un pied d'amitié, par la raison que par un traité avec la Grande-Bretagne elle s'était engagée à l'observer à l'égard des ennemis de cette puissance. Cependant il n'est pas de sujet, qui affecte les intérêts de tous les membres delà famille des nations aussi intimement que les droits et les obligations de la neutralité. Bien plus, si la

règle de droit était telle qu'elle a été suggérée par WheatoD, on ne trouverait pas dans les traités une disposition spéciale portant que les parties contractantes s'accorderont l'une à l'autre les mêmes immunités et privilèges qu'elles accorderont à toute autre nation, c'est-à-dire la disposition qu'on nomme « la clause de la nation la plus favorisée. » Mais nous reviendrons plus amplement sur ce sujet lorsque nous aurons à parler particulièrement des conventions.

11 peut être utile, cependant, de faire remarquer que les plénipotentiaires des sept puissances, assemblés on congrès à Paris le 16 avril 1856, qui ont signé la déclaration relative au droit maritime en temps de guerre dans le but d'établir une doctrine uniforme et une pratique plus avantageuse, sont convenus de porter celte déclaration à la connaissance des États qui n'ont point participé au congrès et de les inviter à y accéder. La déclaration, en attendant, ne devait être obligatoire qu'entre les puissances qui y avaient accédé. Mais cette réserve est sans portée, si la théorie de Wheaton est correcte, savoir : que le droit conventionnel ainsi introduit, vu qu'il mitigé la rigueur du droit des gens primitif et fournit en même temps « une règle mieux définie dans un cas où la pratique des États a fait naître des prétentions contradictoires », n'est pas seulement obligatoire pour les parties contractantes, mais « constitue une règle qui doit être observée par elles à l'égard de tout le reste du monde. » Les États-Unis de l'Amérique du Nord, par exemple, ont été formellement invités à accéder à la convention de Paris ; mais ils l'ont refusé, à moins que les puissances européennes ne consentissent à modifier encore davantage leur pratique à l'égard des prises de guerre sur la haute mer. Les autres puissances de l'Europe qui n'avaient point participé à la déclaration dès l'origine, à l'exception de l'Espagne, y ont formellement accédé depuis. *

' Nous voyons avec une grande satisfaction que la doctrine contestable dont nous venons de parler n'est plus soutenue dans la dernière édition

103. — Il se peut qu'en des cas exceptionnels des articles d'un caractère déclaratif soient insérés dans le texte des actes publics d'un caractère international, à côté d'articles qui forment strictement la base d'un contrat; ces articles déclaratoires peuvent s'appliquer à toutes les Nations. Ainsi, dans l'acte final du congrès de Vienne du 9 juin 1815, plusieurs actes déclaratoires d'une ou de plusieurs des puissances représentées au congrès ont été en substance incorporés en forme d'articles ou formellement reconnus comme s'ils y étaient annexés m extenso. On peut citer notamment comme étant- expressément applicable à toutes les Nations, l'article 109, qui déclare libre pour tout le monde la navigation de toutes les rivières qui traversent ou qui séparent les territoires des puissances qui ont signé le traité. « La navigation dans tout le cours des rivières indiquées dans l'article précédent, du point où chacune d'elles devient navigable jusqu'à son embouchure, sera entièrement libre, et ne pourra, sous le rapport du commerce, être interdite à personne^ bien entendu que l'on se conformera aux règlements relatifs à la police de cette navigation, lesquels seront conçus d'une manière uniforme pour tous et aussi favorable que possible au commerce de toutes les Nations. » ' Le règlement concernant le rang des agents diplomatiques, qui a été incorporé dans l'Acte général,' est également un exemple d'une disposition applicable virtuellement à toutes les Nations ; mais les puissances qui ont adhéré au règlement se sont bien donné garde de prétendre au droit de l'imposer aux autres puissances. Dans le traité de Paris du 30 mars 1856, on lit aussi à l'article XV:

des Éléments de Wheaton, publiée après sa mort par M, William Beach Lawrence. Les passages qui figurent dans les premières éditions et qui contiennent le renvoi à l'ouvrage de Rutherforth, ainsi que les trois assertions de Wheaton, sont supprimés et remplacés par quelques observations d'un caractère général, concordant davantage avec la doctrine de Bynkershoeck.

» Martens, N. /?., t. II, p. 427. — De Clercq, TraiiéSy t. II, p. 6ii.

« Art. CXVIIÏ.

€ L'Acte du Congrès de Yienne ayant établi les principes destinés à régler la navigation des rivières qui séparent ou qui traversent les différents États, les parties contractantes stipulent entre elles que ces principes seront à l'avenir également appliqués au Danube et à ses bouches. Elles déclarent que cet arrangement fait désormais /?<zr/ie du droit public de C Europe, et elles le prennent sous leur garantie. »

104. — Quelques auteurs, tant en Angleterre qu'en France, se sont demandé si les règles de conduite en usage chez les Nations peuvent être regardées ou définies comme des lois proprement dites, bien que n'étant point prescrites par une puissance supérieure. M. Austin dit * que le droit des gens qui prévaut entre les Nations n'est pas un droit positif, car toute loi positive est dictée par un souverain à une personne ou à des personnes soumises à ce souverain ; il ajoute que c le droit qui prévaut entre les Nations n'est qu'une loi improprement appelée ainsi, une loi qui est dictée par l'opinion générale. Les devoirs qu'il impose sont commandés par des sanctions morales, par la crainte de la part des Nations, ou par la crainte de la part des souverains de provoquer une hostilité générale et d'en encourir les maux probables, en cas où ils violeraient des maximes généralement reçues et respectées. » M. Austin considère en conséquence que la science qui traite des obligations et des droits positifs des Nations doit être appelée la science de la morale internationale positive. M. de Rayneval émet une pensée analogue, lorsqu'il dit : « Il ne peut y avoir de droit là où il n'y a pas de loi, et il n*y a pas de loi là où il n'y a pas de supérieur ; sans loi il ne peut exister d'obligations proprement dites ; il n'existe qu'une obligation morale résultant de la raison naturelle. » Puis il ajoute que « la loi est une règle de conduite, tirant son obligation de l'autorité souveraine et liant seulement les personnes assu-

* Austin, On Jurisprudence , p. 208.

Tw - I. li

1G3 CHAPITRE Vt. — SOURCES DtT OROtT DfeS GENS.

jetties à son autorité. Les JNations, étant indépendantes les unes des autres, ne reconnaissent pas de souverain de qui elles puissent recevoir des lois, et tous leurs devoirs relatifs résultent de la notion du juste ou de Tinjuste, de conventions ou de Tusage, toutes choses à aucune desquelles la dénomination de loi ne peut proprement s'appliquer. »'

105. — Cependant ce n'est pas une objection bien concluante à Texistence de relations juridiques entre les nations que celle qui consiste à prétendre que ces relations ne sont pas, comme les lois intérieures d'un État, définies par le pouvoir souverain, ou qu'elles ne sont pas mises en vigueur par Tautorité executive d'un supérieur politique. Si ces relations peuvent être définies exactement de quelque manière que ce soit et peuvent être mises en vigueur dans une certaine mesure, elles ne sont pas simplement des relations de morale, mais bien des relations de droit. L'histoire du droit des gens européen fait voir que les Nations puissantes ont, quand l'occasion l'a exigé, usé de leur force individuelle pour en faire observer les règles, et que les Nations faibles ont parfois réuni leurs forces et, grâce à cette union, contraint les États puissants à les respecter. Ces coa« litions,dans le but de faire valoir les obligations et les droits réciproques des Nations, ont été le moyen de maintenir parmi les Nations européennes un équilibre de puissance propre à protéger ainsi l'indépendance des États faibles contre l'agression et à assurer l'observation des règles fixes de relations mutuelles parmi les Nations. Partout où une règle de conduite est ainsi susceptible d'être respectée, elle cesse d'être une simple règle de morale, liant seulement la conscience de l'homme^ et Ton peut bien, par opposition, sans risque de confusion, la qualifier de règle de droit. ^ Il y

* Gérard de Rayneval, bMtiUàiwm du droit de la nature et d$$ gens. L. I, p. 8^ n. 10.

* Partout où les saDctions d*une règle de conduite sont physiques, c'est-à-dire partout où la sanction consiste dans la crainte de Tinjure

a toulcfoîs entre les Nations de nombreuses questions qui impliquent des points de morale internationale, et les règles de morale internationale * corroborent les règles de droit international. La loi peut empêcher l'injustice ; mais elle ne peut pas toujours assurer la justice. C'est alors que la morale vient à Taide de la loi entre les Nations, exactement comme elle vient à son aide entre les êtres humains individuels. Le chancelier Kent fait observer avec justesse « que le droit des gens est un système complexe, composé de divers éléments ; il se compose de principes généraux d'équité et de justice, «'adaptant au gouvernement des individus dans un état d'égalité naturelle aussi bien qu'aux relations mutuelles et à la conduite des Nations ; d'un ensemble d'usages et de coutumes, produits de la civilisation et du commerce, et d'un code de droit conventionnel et positif. En l'absence de ces derniers règlements, les relations et la conduite des Nations doivent être gouvernées par des principes justement déduits des droits et des devoirs des Nations et de la nature des obligations morales ; et nous avons l'autorité des législateurs de l'antiquité et de quelques-uns parmi les premiers maîtres de l'école moderne du droit public pour placer sur les mêmes bases l'obligation morale des Nations et celle des individus, et pour considérer la morale individuelle et la morale nationale comme parties d'une seule et même science. »*

contre la personne ou la propriété, on peut proprement ranger la règle sous le titre de loi ; mais là où les sanctions d'une règle de conduite ne peuvent se découvrir que dans la conscience de Thomme, c'est une règle de morale^ bien distincte de la loi.

* On a proposé de donner au droit des gens naturel le nom spécial de morale internationale, et de limiter Texpression de droit international aux règles de conduite compatibles ou non avec la morale intemationaie^ qui sont sanctionnées par Topinion publique des Nations. M. Senior, Edinburgh Revieto^ LXXVII, p. 306.

* Kent, Commentaries of American law. Part. I, Lecture I.