INTRODUCTION A LA DEUXIÈME ÉDITION
Son excellence Kuo-sung-iao, le premier envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire que la Chine ait accrédité auprès de la cour de Saint James, faisait une remarque fort juste, lorsqu'il disait qu'à son avis le droit des gens européen est c un droit très jeune » ; mais il avait observé aussi que depuis Tépoque de Grotius les guerres avaient été moins fréquentes en Europe et moins sanguinaires. On ne saurait faire un plus bel éloge des écrits du grand jurisconsulte hollandais que de leur attribuer, comme dû & leur influence, le résultat que le discernement de Son Excellence le ministre chinois signalait comme une coïncidence remarquable, sans savoir peut-être que le traité de Grotius sur le droit de la guerre et de la paix contribua puissamment à faciliter les voies à la conclusion de la paix de Westphalie. On peut dire que cet événement a posé les fondements d'un nouvel ordre de choses entre les États de l'Europe, on groupant pour la première fois, comme en une famille, les États du centre de TEurope, dont les membres étaient reconnus comme indépendants et comme possédant une égalité de droit, quoique étant inégaux sous le rapport de la puissance respective. La réalisation de cet ordre de choses eût été impraticable, si Grotius n'avait pas préalablement familiarisé les esprits des hommes d'Etat avec l'idée de la souveraineté territoriale et des droits d'indépendance inhérents à cette souveraineté, ainsi qu'avec la doctrine de l'égalité des États considérés comme des communautés poli-
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tiques indépendantes. Ces deux principes formaient la base de l'Empire Germanique, tel qu'il a été constitué par la paix de Westplialie ; les traités de Munster et d'Osnabruck ont fourni les fondements d'un concert européen destiné à maintenir ces principes.
On a dit : « La guerre enfante le droit. » Peut-être serait-il moins paradoxal de dire que les guerres donnent lieu à des déclarations de droit international, précisément comme les troubles civils donnent lieu à la promulgation de lois municipales. D'après cette maxime, on peut dire que la guerre de Trente ans a fourni à Grotius une occasion, sous le modeste prétexte de discuter les droits de la guerre et de la paix, pour enseigner au monde qu il existait un droit distinct de celui de la nature, qui avait été tacitement suivi et généralement accepté par toutes les Nations ou par la plupart d'entre elles, et qui était à l'avantage non pas d'une Nation en particulier, mais de toutes en général. C'est à ce droit que Grotius donne le nom de « droit des gens » pour le distinguer du « droit de la nature » : non qu'il entendit renier l'application des grands principes du droit naturel aux relations entre les communautés ; mais il voulait réduire en un système les règles régissant les rapports mutuels des Nations, au lieu d'en laisser l'ensemble reposer sur des principes généraux, dont l'application pouvait être maintenue ou rejetée par chaque Nation, dans ses transactions avec ses voisins, selon ses convenances ou suivant que l'occasion pourrait paraître l'y autoriser.
« Je me suis servi », dit-il, « afin de prouver l'existence de ce droit, des témoignages des philosophes, des historiens, des poètes et même des orateurs : non qu^il faille s'y fier aveuglément, car ils s'accommodent souvent aux préjugés de leur secte, à la nature de leur sujet et à l'intérêt de leur cause ; mais c'est que quand plusieurs personnes, en divers temps et en divers lieux, soutiennent une même chose comme certaine, cela doit être rapporté à une cause générale. Or, dans les questions dont il s'agit, cette cause ne
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peut être que Tune ou l'autre de ces deux : ou une juste conséquence tirée des principes de la nature, ou un consentement universel. La première nous découvï^ le droit naturel, la seconde le droit des gens. Pour distingtier ces deux branches d'une même science, il faut considérer non les termes dont les auteurs se Servent pour les désigner (car ils confondent souvent le droit naturel avec le droit des nations), mais la nature du sujet dont il est question. En effet, si une maxime, laquelle on ne peut déduire des principes certaine, se trouve néanmoins observée partout, on a lieu d'en inférer qu'elle doit son origine au libre consentement de tous. » (Prolégomènes, § 41).
Le traité « De Jure Belli et Pacis » éprouva beaucoup d'opposition pendant la vie de son auteur, et il n'a pas manqué, en Angleterre aussi bien que sur le continent européen, de critiques qui ont blâmé la méthode de Grotius ainsi que sa doctrine, en soutenant que les maximes qu'il préconisait comme fondées sur Tégalité des nations tendaient à détruire les trois principes essentiels du droit civil, cités souvent sous le titre de « préceptes d'Ulpien », savoir : Honeste vivere, alterum non lœderey suum cuique tribuereii ; et que, de plus, la doctrine d'un droit des gens reposant sur le consentement universel des hommes était une fiction vide de sens, à laquelle rien de réel ne correspondait en fait. Mais Grotius n'a jamais entendu établir une règle comme celle que les théologiens ont nommée la règle d'or de Vincent Lirinensis et qui dit : « Quod semper et ubique et ah omnibus. » Voici comment s'exprime Grotius : « Il y a deux moyens de rechercher le droit des gens. Nous constatons l'existence de ce droit, soit en tirant des déductions de la nature et des circonstances dans lesquelles se meut l'humanité, soit en observant ce qui est généralement approuvé par toutes les Nations, ou du moins par toutes les Nations civilisées. Le premier moyen est le plus sûr des deux ; mais le second nous conduit, sinon avec certitude, cependant avec de grandes probabilités à la con-
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aissancc de cg droit ; car cette approbation universelle doit aîtrc de quelque principe universel, et ce principe ne peut, .re autre que le sens commun ou la raison du genre hulain. .(L. I,Ch. I.§3.)
Quant à la méthode de Grotins, qui est généralement inuclive et quelquefois un peu confuse, la nature du sujet \\ qu'il le traitait exigeait qu'il citât fréquemment des temples puisés dans l'histoire du monde, pour éclairer et jpuyer son application des principes généraux de droit et 3 politique, tandis qu'une entière séparation des principes Li droit naturel d'avec ceux do la science morale n'eût pas .é très praticable, peut-être mémo nullement désirable en lison du but qu'il se proposait. Cependant la meilleure réonse à ceux qui condamnent son ouvrage comme n'ayant i cachet ni caractère délini, se trouve dans le fait que ce vro a été regardé comme faisant autorité par les savants rofeaseurs des universités protestantes du continent dumt les 30 à 40 ans qui co ont suivi la première publicaon, tandis que l'assentiment universel que le monde civisé a donné à sa doctrine, toujours à l'exception de Home, arc-boutant du système que la guerre de Trente ans avait mvcrsé, fournit une preuve irréfragable de la réalité des Êrïlés que Grotius a proclamées, et démontre en outre que i méthode d'exposer ces vérités convenait bien au siècle ans lequel il vivait.
Le traité de Grotius fut publié pour la première fois à aris en 1625, sous ce titre : « Hugonis Grotii de Jure Belli '■ Pacis liùri très, iit quibus Jus naturœ et gentium, item iris publici prœcipua explicantur. » Un quart de siècle s'élil a peine écoulé, que dans le même pays qui avait prouit le i< Mare clausum » de Selden, en opposition au<< Mare berum >^ de Grotius, parut un traité oii était prise la démse de l'œuvre plus importante du grand juriste hollanais, et qui était intitulé ; » Juris et judicii felialis, sive iris ittter (fentes et gua-slionum de eadem explicatio. » L'aulur était le docteur Richard Zouch, qui avait élé nommé
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professeur royal de droit civil à l'université d'Oxford par le roi Jacques P% et juge à la haute cour de Tamirauté par le roi Charles I". Quoiqu'il n'approuvât pas la Ligue solennelle et le Covenant, le docteur Zouch ne se refusa pas à occuper plusieurs postes élevés sous la République. C'était un savant éminemment distingué pour sa connaissance du droit civil romain et du droit international ; ses écrits sur ces deux branches du droit furent en haute estime et le recommandèrent au choix du Protecteur Cromwell comme un homme bien qualifié pour siéger parmi les délégués nommés pour juger Don Pantaléon Sa, qui, après avoir, avec l'aide de son domestique, tué de propos délibéré un sujet anglais, M. Greenaway de Lincoln's Inn, à la nouvelle Bourse de Londres, s'était réfugié dans l'hôtel de son frère, ambassadeur de Portugal près la cour de Saint James. ^ Les termes, dont le docteur Zouch se sert pour diviser le droit qui règle les relations des États ou des princes les uns avec les autres en droit naturel et en droit positif, sont exempts de toute ambiguïté. « Quand >, dit-il, « un grand nombre de personnes affirment la même chose à différentes époques,
* Une contestation s étant élevée entre Cromwell et le gouvernement portugais, à la suite de Texécution de Don Pantaléon Sa, mis en jugement pour le meurtre de Greenaway, le docteur Zouch publia un traité intitulé « De legati delinqumtiê judice compétente dissertatio », qui fut imprimé à Oxford, comme l'indique la page du titre : « Oxoniœ. Exoidehat Uen. Hall, Academiœ typographus, Impensis Tlio. RohinsoUf 1657, in- 12. L'exemplaire de ce traité, que possède Tauteur, porte sur la feuille blanche avant la page du titre les mots : « Reade ex dono authoris, » et au-dessous, d'une écriture plus moderne^ la note suivante : « Dans « The Memoirs of tke Protectorat House of Cromwell, » par Mark Noble, vol. II, p. 52, il est dit que « le colonel John Gérard fut décapité pour avoir trempé avec d'autres, ses parents, dans un complot pour assassiner Olivier Cromwell. Il est singulier que le frère de l'ambassadeur portugais mourut le môme jour pour avoir tué un gentilhomme, qu'il prit par erreur pour ce colonel. Beade, à qui le volume fut donné en présent par le Dr Zouch. était probablement Thomas Reade, principal de Magdalen Hall et docteur en droit du Collège des Avocats. Le Dr Zouch était aussi membre du Collège Neuf et principal d'Âlban Hall, à Oxford, et aussi docteur du Collège des Avocats. Son nom est quelquefois écrit Zouche : ce qui explique pourquoi on l'a traduit en latin par « Zowfiœus^ »
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t doit se rapporter à quelque cause aaiverselle, qui bc être autre qu'une juste conclusion tirée des principes nature, ou un consentement général, dont la première 10 le droit de la nature, et le second le droit des
» Jusque là la doctrine du docteur Zouchest en comharmonie avec celle de Grotius ; mais le publiciste anne pouvait laisser de côté ce fait, qu'en dehors de ta e du droit des gens non écrit, fondé sur la coutume aie [irweterata consuettido), il se formait un corps de écrit contenu dans les traités et tes conventions, et >1 il n'était guère possible de ne pas tenir compte dans lité qui avait pour objet le « jus inter génies », que ces is fussent destinés à suppléer aux lacunes du droit lun ou non écrit, ou qu'ils eussent pour but de le mo-
et de l'adapter anx progrès de la civilisation. A cette he du droit il donna le titre de positif, pour le dislindu droit naturel. « Deinde, dii-\\, jirxter mores coni' t pro jure etiam inter gentes habendum est, in quod f singulœ ciim singuHs comentiunt, utpote per pacta, ntiones et fœdera. » En d'autres termes, le « jvs inter
» du docteur Zouch est un ensemble de règles, réit les relations internationales , ptus étendu que le gentium >> de Grotius. Le droit entre les nations, te! i traité le docteur Zouch, comprend à la fois le droit crit, fondé sur la coutume générale, et le droit écrit, t en aide ou faisant exception au droit non écrit, et sur les traités el les conventions. Toutefois tous les ; ue marquent pas un degré de développement ou de iS dans le droit public de l'Europe. Quelques traités nent à énoncer une règle du droit non écrit, qui risètre oubliée ; d'autres sont simplement des exceptions igle générale ; mais le plus grand nombre des traités ont, pour ainsi dire, la direction du courant de l'opilublique relativeracnt àce que toutes les Nations contient volontiers à observer, ivrage du docteur Zouch fut publié en 1650. En 1676,
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le professeur Samuel Rachel, de Tuniversité de Kiel, diplomate distingué, qui, comme envoyé du duc de Holstein- Gottorp, prit part au congrès de Nimègue, publia deux dissertations « de Jure nattirx et genthim », dans lesquelles il établit une distinction formelle entre le droit conventionnel et le droit coutumier, en donnant à la première division le titre de « jus pactitmm, »
Pufendorf, qui avait dès le principe combattu la distinction que Grolius avait avec tant de soin faite entre le droit de la nature et le droit des gens, et qui prétendait que les coutumes et les usages que les Nations observent généralement sont parfaitement arbitraires, s'ils ne dérivent pas du droit de la nature, n'hésita pas à rejeter absolument la doctrine plus large du « Jus inter gentes, » inaugurée par le docteur Zouch. Sous le prétexte que le « Jus pactitium » n'est pas, à proprement parler, du domaine de la science, mai» appartient plutôt à la sphère de Thistoire qu'à celle du droit
Cependant on vit promptement s'accumuler les matériaux propres à former les éléments convenables d'études scientiiiques, et dans la première partie du XVIIP siècle on imprima dans différentes parties de l'Europe plusieurs collections de traités et de conventions. Leibnitz avait donné l'impulsion à l'étude des traités par son « Codex juris gentium diplomaticus », publié en 1695 et réédité en 1700 dans un plus grand format, avec une seconde partie, sous le titre de « Mantissa Codicis juris gentium diplomaticL » Vers la même époque parut à Amsterdam un recueil de traités en 4 volumes in-folio, édité par Jacques Bernard, qui enseigna quelque temps après à l'université de Leyde. Ce n'était cependant que le prélude d'un recueil beaucoup plus considérable compris dans le grand ouvrage de Jean Dumont, intitulé : « Corps universel diplomatique du droit des gens », en 8 volumes in-folio, publié à Amsterdam de 1726 à 1731, auquel un supplément en 2 volumes a été ajouté par J. Rousset en 1739. Jean Jacques Schmauss avait aussi publié, en
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1730, un recueil en 2 volumes de traités, principalement des deux siècles précédents, sous le titre de « Corpus juris gentium academicum », de sorte que les matériaux pour l'étude du droit positifs différencié d'avec le droit naturel^ étaient très abondants en 1749, lorsque Chrétien Wolff réhabilita de nouveau, contre tous ses adversaires, parmi lesquels Chrétien Thomasius, de l'université de Halle, avait été le plus redoutable, la supériorité de l'école de Grotius^ et donna au système du droit public européen les formes mieux définies et plus complètes sous lesquelles il existe aujourd'hui, c'est-à-dire sous la triple division en droit naturel y droit coutumier et droit conventiomieL
Wolff avait atteint sa 70® année quand il composa un ouvrage dont le titre expliquait complètement le sujet : « Jus gentium methodo scientifica periractatum, in quojus getitium naturale ab eo quod voluntarii, pactitii et consuetudinarii est y accurate distinguitur. » Wolff a introduit dans son système de droit public une distinction entre le « jus 7iaturaie » et le « jus voluntarium », afin d'atteindre à une plus grande précision, au moyen d'une théorie de société internationale, d'après laquelle la famille des Nations, constituée en « civitas maxima », a le droit d'imposer à ses membres certaines lois dans leur intérêt commun et de les forcer à les observer. On a objecté à Wolff qu'en basant l'obligation de son « jus gentium voluntarium » sur une famille de Nations imaginaire, il s'est laissé égarer par son désir excessif de tout démontrer, d'autant plus que l'histoire ne fournit aucun exemple d'une semblable association universelle ; bien plus, on peut avancer que sa théorie est incompatible avec les droits d'indépendance, un des attributs des États souverains. Mais Terreur de Wolff était moins une erreur de fond que de forme. Il concevait que les Nations de l'Europe, quoique juridiquement indépendantes comme communautés, dépendaient moralement les unes des autres sous le rapport de la satisfaction de leurs besoins mutuels par des relations amicales, et que ces relations ne pouvaient
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se maintenir d'une façon durable qu'à des conditions de réciprocité, qui ont donné lieu à la formation, pour ainsi dire, d'un « cercle intime » des Nations les plus civilisées, dirigeant leurs relations mutuelles d'après des règles qui ne sont pas applicables au cercle extérieur des Nations qui sont dans un état de culture moins avancé. Ce sont les membres de ce cercle intime de la vie internationale qui constituaient la € Civitas maxima » de WolfiF, dont le plan avait été ébauché par lui d'une façon assez confuse et dont la construction reposait sur une base trop fictive pour résister à l'épreuve d'une analyse rigoureuse.
Quoi qu'il en soit, le trait frappant du système de WolflF, qui fit de l'apparition de son ouvrage un événement, dans la science du droit des gens, ne le cédant en importance qu'à celle du livre de Grotius, c'est qu'il a enseigné que le droit des gens ne pouvait pas être appliqué aux États ou aux communautés politiques, simplement comme étant des aggrégations d'individus. Hobbes et Pufendorf étaient d'accord pour souteair que le droit de la nature, tel qu'il est appliqué aux relations des individus en tant qu'agents moraux, n'éprouvait pas de modification dans son application aux feats et aux Nations, et pour prétendre que les maximes du droit de la nature et celles du droit des gens étaiçnt identiques. D'autre part, Barbeyrac, qui traduisit l'ouvrage de Grotius en français et l'enrichit de notes critiques d'une grande valeur, fait observer dans une de ses notes que, quoique les principes du droit de la nature soient identiques à ceux du droit des gens, il y a une djffërence dans le mode dont ces principes sont applicables aux Étals, par opposition aux individus. Wolff a développé cette doctrine plus amplement. Ayant admis que les Nations sont dans un sens des aggrégations d'individus, pour lesquels certains droits sont obligatoires et auxquels appartiennent certains droits relativement à la personnalité des individus, il a soutenu que, comme les Nations sont des corps composés, elles
forment dans leur capacité collective un être moral ayant sa Tw. — I II
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srsoiiDaltté propre, et tiennent de ce caractère des obligaons et des droits, qui, en vertu du droit de la nature, rëiltent de 1 acte d'association, par lequel elles sont constilées en corps politiques, il s'ensuit que la nature de leur ,re moral diffère esseattellcment de la nature des individus liysiqucs qui les composent. Lors donc que nous cherions h appliquer aux Nations les devoirs que le droit de la iture prescrit aux individus, et les droits qu'il leur coure pour les mettre en état d'accomplir leurs devoirs, puisje ces devoirs et ces droits ne sauraient n'être pas compablos avec la nature de ceux à qui il» s'attribuent, ils doî- !nt dans leur application subir nécessairement un changeent approprié aux nouveaux sujets à qui ils sont applilés. Il en résulte que le droit des gens ne peut être à tous ^ardsle même que le droit de la nature qui rëgle les actes !s individus.
L'autorité due à l'œuvre origioelle de WolfT s'est, par un Lprice de la fortune, reportée sur l'ouvrage moins grave plus élégamment écrit de Valtel, qui reconnaît, dans sa 'éf&ce, l'obligation qu'il a au grand philosophe de l'uniirsilé de Halle. Vattel, cependant, n'est point un discie aveugle de Wolff. Il combat sa théorie d'une « citas maxima » ou d'une grande république des Nations, int les lois, selon Wolff, dictées par la saine raison et fonics sur la nécessité, doivent régler les changements à faire i droit naturel et nécessaire des gens, comme les lois elles d'un État particulier déterminent les modifications l'il faut faire au droit naturel des individus. En opposîm & cette théorie, Vattel a entrepris de démontrer que iites les mo'ditications et les restrictions qu'il faut appor- -, dans les affaires des Nations, à la rigueur du droit narel et dont se forme le droildesgens volontaire, se déduint de la liberté naturelle des Nations, des intérêts de leur lut commun, de la nature de leur correspondance mutile, de leurs devoirs réciproques et des distinctions de m droits divers. « Les Nations, ajoute-t-il, étant égale-
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ment obligées d'admettre entre elles ces exceptions et ces modifications apportées à la rigueur du droit nécessaire^ soit qu'on les déduise de Tidée d'une grande république dont on conçoit que tous les peuples sont membres, soit qu'on les tire des formes ci-dessus énumérées, rien n'empêche que Ton appelle le droit qui en résulte droit des gens volontaire, pour le distinguer du droit des gens nécessaire, interné et de conscience. Les noms sont assez indifférents ; ce qui est vraiment important, c'est de distinguer soigneusement ces deux sortes de droit, afin de ne jamais confondre ce qui est juste et bon en soi avec ce qui est seulement toléré par nécessité. »
On peut dire que Wolff et Vattcl ont épuisé le sujet du droit des gens naturel, en observant patiemment les relations réelles des Nations, en les analysant avec soin et en en déduisant des règles et des principes généraux. Après eux, ce qu'il restait surtout à faire, c'était de combiner ces principes avec les résultats des usages établis et des engagements conventionnels.
Leibnitz, ainsi que nous l'avons déjà dit, avait donné une certaine impulsion à l'étude des traités dans la première partie du XVIIP siècle. On peut dire en effet que la branche conventionnelle du droit public de l'Europe s'est développée presque entièrement depuis la guerre de Trente ans, de sorte qu'à l'époque de Grotius elle n'avait pas assez d'importance pour fixer son attention ou pour être l'objet d'une étude particulière de sa part. Cependant dans le cours du siècle qui suivit la guerre de Trente ans, les contrats d'alliance et les traités de paix sont devenus si fréquents dans les fastes de l'histoire, qu'il s'est formé un corps de droit positif propre à définir les relations spéciales de la plupart des États de l'Europe les uns avec les autres et faisant exception au droit général, au point qu'il est devenu nécessaire de le coordonner sous une forme méthodique afin de faciliter Tétude du système entier du droit public européen.
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Pendant le XVIII® siècle, les cabinets de TEurope ne favorisaient pas la publication collective de leurs traités, et lorsqu^un éminent jurisconsulte allemand, Jean Jacques Moser, auteur d'un grand nombre d'exposés du droit des gens positif y publiés depuis 1731, projeta, en 1780, un grand ouvrage , destiné à embrasser l'ensemble complet des affaires d'État de l'Europe depuis la mort de l'Empereur Charles VI (1740), les cabinets des souverains européens firent la sourde oreille à ses propositions, et il fut obligé d'abandonner son dessein. Cependant son plan fut repris, avant la fin du XVIIP siècle, par Georges Frédéric de Martens, professeur de droit à l'université de Goettingue, qui distingua non seulement le droit de la nature du droit des gens, mais le droit des gens général du droit des gens pratique tel qu'il est reçu en Europe, en montrant que le système européen du droit public ne repose pas simplement sur des principes abstraits généraux, mais aussi sur les usages et les conventions des États européens [Primœ Hneœ juris gentium europœarum practici , Goettingen , 1785).
Ce n'est pas exagérer que de dire que, suivant la maxime déjà citée, « la guerre enfante le droit », les vingt années de guerre presque ininterrompue, pendant lesquelles Napoléon P' tenta d'élever sur les fondements de la République Française de 1793 un empire à Tinstar de celui de Charlemagne, éveillèrent chez les Nations de l'Europe un esprit d'union et de coopération, cimenté par un système mûrement réfléchi de traités généraux, qui a engendré un concert européen de droit public. Il en est résulté que chaque État, outre ses intérêts particuliers, a aussi des intérêts en commun avec le corps général des Etats, et que l'indépendance naturelle des États pris individuellement est en certaines matières subordonnée au bien général de la communauté européenne. Voici comment Ton a obtenu ce résultat, en dérogeant parfois aux usages établis : on a consulté les principales puissances de l'Europe, assemblées en
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congrès ; on a enregistré dans les protocoles de leurs conférences les principes sur lesquels étaient basées leurs résolutions ; et Ton a pris l'habitude de demander aux puissances non représentées au congrès d'y adhérer.
Lorsque ces résolutions ou conclusions ont eu pour effet de remédier à une insuffisance du droit coutumier, elles ont pour la plupart reçu l'adhésion générale, et le droit coutumier a été ainsi mis en harmonie avec les besoins croissants d'une civilisation progressive. Par exemple, par une annexe à l'acte principal du Congrès de Vienne de 1815, il a été convenu que la navigation des grands fleuves séparant ou traversant plusieurs Etats serait ouverte à toutes les Nations pour les besoins du commerce, à partir du point où ces fleuves deviennent navigables jusqu'à celui où ils déversent leurs eaux dans la mer, tout en étant assigettie à la perception de droits modérés ; tous les États chrétiens de l'Europe ont accédé à cette convention, de sorte que le droit commun des Etats chrétiens de l'Europe, en ce qui regarde le droit d'empire exclusif de chaque Nation sur ses eaux territoriales, a été modifié et se trouve subordonné à une règle conventionnelle pour une certaine catégorie de cours d'eau. L'expression « États chrétiens » est employée ici par convenance, dans le but de distinguer les États de l'Europe qui ont participé ou accédé à l'acte principal du Congrès de Vienne, d'avec la Porte Ottomane, qui n'y prit point part. Toutefois, dans une occasion plus récente, à la conclusion du traité de Paris de 1856, la Porte Ottomane a été formellement admise aux avantages du droit public et du concert européens ; et aux termes du même traité, dont la Porte elle-même a été signataire, il a été convenu que les mêmes principes de droit qui avaient été appliqués par les puissances à Vienne, en 1815, aux fleuves traversant ou séparant les territoires de plusieurs États seraient appliqués au Dauube, et il a été déclaré que cet arrangement avec la Porte Ottomane fait partie du droit public de l'Europe et est placé sous sa garantie.
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Quant à ractîon de ces traités, dans le cas où leurs dispositions ont un caractère réparateur ou complémentaire et visent un but salutaire, la question de savoir si ces dispositions doivent ou non s'étendre aux autres Nations, qui n'ont point pris part aux traités, peut comporter des considérations délicates de jurisprudence, dont la solution doit dépendre de certaines considérations juridiques, en dehors des traités.
Cependant l'interprétation de TActe du congrès de Vienne ne saurait soulever de difficulté ; car il est textuellement stipulé a que la libre navigation de la catégorie des fleuves spécifiés dans Tannexe ne sera interdite à personne » , de sorte que la navigation de ces fleuves peut être justement considérée comme ouverte aux sujets de toutes les Nations. Mais il peut se présenter des cas plus compliqués. Ainsi, aux termes de la déclaration de droit maritime annexée à ce même traité de Paris de 18o6, on a consenti, en faveur des neutres, à se départir en certains cas de la rigueur du droit coutumier. Il existe d'ailleurs une clause conditionnelle qui stipule spécialement que la déclaration ne sera obligatoire qu'entre les puissances qui l'ont signée ou qui y donneront leur adhésion. Mais le second article de la déclaration prescrit, par dérogation au droit commun tel qu'il est rédigé dans le Consulat de la mer^ que le pavillon neutre en temps de guerre doit couvrir le chargement ennemi, à l'exception de la contrebande de guerre ; et le troisième article porte que les marchandises neutres, à l'exception de la contrebande de guerre, ne sont pas passibles de saisie sous pavillon ennemi. Un éminent publiciste américain a suggéré que si une Nation signataire de la déclaration était en guerre avec une Nation qui n'y a point pris part, cette dernière serait libre de saisir les marchandises ennemies à bord d'un navire sous le pavillon d'une Nation neutre ayant pris part à la déclaration : de sorte que, dans une guerre en de semblables circonstances, toutes les puissances signataires de la déclaration en perdraient les avantages, lors-
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qu'elles seraient neutres. » Mais la France et la Grande- Bretagne, les deux puissances qui ont pris l'initiative de la déclaration, ont dans la pratique donné au second et au troisième article une interprétation libérale, de nature à enlever aux neutres qui ont adhéré à la déclaration de Paris toute crainte de perdre les avantages de leur adhésion dans le cas d'une guerre dans les circonstances en ques* tion. Par exemple, en présence d'une guerre en commun contre la Chine^ puissance qui n'a pas adhéré à la déclaration de Paris, la France et la Grande-Bretagne, alliées pour l'éventualité d'une pareille guerre, promulguèrent, au mois de mars 1860, chacune une ordonnance ou un décret concernant l'observation des règles du droit maritime, conformément à la Déclaration de Paris de 1856, à l'égard des navires et des marchandises de l'ennemi et des neutres, et proclamèrent que, relativement aux navires des puissances neutres signataires de la déclaration, leur pavillon devait couvrir les marchandises ennemies, à l'exception de la contrebande de guerre ; bien plus, que les marchandises neutres, à l'exception de la contrebande de guerre, ne seraient pas passibles de saisie sous pavillon ennemi, pour la seule raison de se trouver sous un tel pavillon. Une interprétation semblable de la Déclaration de Paris a été adoptée par les républiques du Pérou et du Chili, en 1865, dans une guerre contre l'Espagne, puissance qui n'avait pas adhéré à la Déclaration de Paris : de sorte, qu'à moins de ne point tenir compte de ces précédents, il est à présumer que la Déclaration de Paris doit s'interpréter dans le sens le plus libéral à l'égard des neutres en temps de guerre, de manière qu'elle s'accorde avec le préambule, qui expose que le but des puissances en rédigeant la déclaration est de rendre la guerre le moins onéreuse possible pour les neutres. La même interprétation libérale du second et du troisième article a été adoptée par le gouvernement français pendant la guerre avec la Prusse de 1870-1871. Par le neuvième article des instructions françaises du 25 juillet 1870, les com-
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S des croiseurs français furent informés qu'ils n'as k examiner la propriété du chargement des naitres, ni à saisir les marchandises neutres k bord res ennemis, à l'exception de la contrebande de bI ces principes ont élé déclarés applicables k l'Esaux États-Unis, bien que ces puissances n'eussent ré à la Déclaration de Paris.
e pari, la même Déclaration de Paris fournit un dans lequel, d'après un autre principe reconnu de rudence générale, dans le cas où une clause d'un t écrit est d'un caractère prohibitif ou restrictif, ise doit être interprétée dans son sens strict. Ainsi !r article de la Déclaration dit en termes précis rse est abolie » ; c'est-à-dire que l'article défend, les puissances signataires de la déclaration d'aces-lcttres de marque. C'est pourquoi, lorsque le ■usse promulgua, le 24 juillet 1870, un décret cons- BS forces navales volontaires qui devaient être réla même discipline et les mêmes règlements de ue la marine fédérale allemande, la Grande-Brclit l'avis que l'institution de cette marine volontaire lait pas une infraction au premier article de la Déde Paris, et que le gouvernement français qui, u note verbale », avait appelé l'attention de la Sretagnc sur ce sujet, n'avait pas de motif suflir engager le gouvernement anglais à s'opposer au 1 gouvernement prussien comme violant la DécI^- Quant k la Déclaration même, tandis qu'elle n'imune obligation aux États qui ont refusé d'y adhéellement, et auxquels elle entend laisser leur enrté d'action sous l'influence des nécessités que la eut leur imposer, il y a toute probabilité qu'à l'ocsse conformeront à une restriction de la pratique
k anit Foreign State Papers, vol. LXI, p. 692. — Pérels, Maoit maritime inlemationai, p. I9i.
INTBODUCTION. XXV
de guerre sur la haule mer, qui, bien qu'autorisée par le droit coutumier des Nations, est aujourd'hui réprouvée par l'opinion publique d'un si grand nombre des principaux États du monde civilisé.
On sait que Klûber, alors professeur à l'université de Heidelberg et plus tard conseiller d'État du grand-duc de Bade, assista aux séances du congrès de Vienne de 1815, où il eut l'occasion de se familiariser avec les importantes questions diplomatiques qui y furent discutées et les solutions qu'elles y reçurent. Le résultat fut la publication qu'il fit d'un recueil des actes du congres de Vienne, en 9 volumes, qui est le meilleur guide à suivre à ce sujet. Cette publication fut précédée de l'ouvrage intitulé : « Le droit des gens moderne de l'Europe », qui parut à Paris en 1818, et qui était destiné à donner l'impulsion à l'étude du droit des gens positif , en vue de prêter aide à ses contemporains désireux de se consacrer au service public de leurs États respectifs, et plus particulièrement à l'étude de la science de la diplomatie. Il est d'usage de parler de la diplomatie comme d'un art, et, en employant ce mot dans ce sens, de qualifier de diplomate habile le négociateur adroit d'un traité. Mais comme il y a une science et un art de la logique, il y a de même une science et un art de la diplomatie. Quand Leibnitz publia son Codex juris publici diplomatie ctASj il appela l'attention sur les traités et les autres actes internationaux des puissances européennes, comme formant une branche du droit public de l'Europe, avec laquelle il était nécessaire pour les hommes d'État de se familiariser avant d'entreprendre de diriger les relations étrangères de leurs États respectifs. Pour qu'un homme d'État ait justement droit au titre de diplomate dans le sens que l'entend Leibnitz, il faut qu'il ait acquis une connaissance approfondie des traités et des autres actes internationaux des puissances européennes et des motifs qui les ont guidées, et avant de pouvoir prétendre à passer pour un diplomate sagace, il faut qu'il se soit suffisamment familiarisé avec
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les principes de la jurisprudence internationale pour pouvoir discerner entre les stipulations des traités et des autres actes internationaux, dont l'application doit être restreinte aux sujets des puissances sig^nataires, et les actes, dont le bienfait doit s'élever aux sujets d'autres puissances. C'est dans ce sens de la haute vocalion du diplomate que les fondateurs de la chaire, dite de Chichele, à Oxford, lui ont donné le titre de Chaire de droit international et de dipto^ matie.
Ainsi, aux termes d'une annexe au premier protocole du traité de Londres de 1871, les puissances européennes, qui avaient pris part au congrès de Paris de 1856, se sont réunies pour signer une Déclaration portant que « c'est un principe essentiel du droit des gens qu'aucune puissance ne peut se délier des engagements d'un traité, si ce n'est en vertu de Fassentîment des parties contractantes au moyen d'une entente amicale. » On peut avancer avec quelque raison que ce protocole ne fait qu'énoncer la préexistence du droit des gens ; mais cela admis, on peut se demander dans quel sens doit s'interpréter l'expression « droit des gens. » Doit-on donner à sa signification l'étendue que lui prête M. Bluntschli, lorsqu'il pose en principe que « le droit international n'est pas limité aux Nations européennes et que son domaine s*étend sur toute la surface du globe? ou devons-nous adopter le point de vue de M. Frédéric de Martens, disant que la réciprocité est un principe cardinal du droit international contemporain, et que l'application du droit des gens, comme système différent du droit de la nature, se borne aux États civilisés, qui reconnaissent dans leurs relations internationales les obligations de la réciprocité? Il faut considérer que parmi les parties signataires de cette déclaration figurent le padichah des Ottomans et l'empereur de toutes les Russies, qui, l'un et l'autre, sont des souverains asiatiques aussi bien qu'européens, et qu'en qualité de souverains asiatiques, ils possèdent des territoires contigus aux possessions d'États à demi-civilisés', sans
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compter que la reine de la Grande-Bretagne et d'Irlande, qui a pris part aussi à la déclaration, a également, comme impératrice de llnde, des territoires qui touchent à ceux d'États à demi-civilisés. M. Frédéric de Martens, dans Timportant ouvrage qu'il a publié récemment sous le titre de « Traité de droit international »,* soutient que les relations entre les États civilisés et les États à demi-civilisés sont régies par le droit naturel, c'est-à-dire par un ensemble défini de principes découlant de la nature morale et de la raison de l'homme, tandis que le droit international contemporain est le résultat de la vie civilisée et ne s'étend pas au delà des .Nations qui reconnaissent les principes fondamentaux de la civilisation européenne. Selon celte manière restreinte d'envisager le droit international, il semblerait donc que l'expression « droit des gens », telle qu'elle se trouve dans le protocole du traité de Londres de 1871, peut proprement être prise dans le sens du droit coutumier de l'Europe, dont les puissances signataires reconnaissent la force obligatoire en ce qui regarde leurs engagements conventionnels avec les autres puissances. Cette interprétation restreinte de la déclaration laisse intacte cette maxime du droit naturel : que la foi engagée doit èlre observée même à l'égard des pauples à demi-civilisés, qui sont en dehors de la sphère du droit international contemporain ; or M, Frédéric de Martens partage ce point de vue du droit naturel, prescrivant l'obligation d'observer la bonne foi envers les peuples à demicivilisés. La grande valeur de la déclaration de 1871 consiste en ce qu'elle repousse formellement la doctrine de Spinosa que u les États ne sont pas tenus d'observer leurs traités plus longtemps que l'intérêt ou le danger, qui, en premier lieu a donné naissance aux traités, continue de subsister.
C'est pourquoi, si Ton admet que le « droit des gens >», auquel fait allusion la Déclaration de Londres de 1871, est
» Traduit du russe par Alfred Léo. Paris, <883.
coutuniier des Nations européennes, que tous les rilisés de riiémisphi^rc occidental ont reconnu pour ruit des Nations, ce n'est pas trop de dire que ce igcns, différent du droit de la nature, est une règle uile internationale sanctionnée par une pratique trouvée avantageuse au bien général de la commuas États civilisés, que la raison a fait mettre en e avec les progrès de la civilisation, et dont l'obn est obligatoire pour toutes les Nations qui préparliciper aux avantages communs de cette civili- ^'est la tâche spéciale du jurisconsulte internaliojuérir la connaissance de ce droit des gens et d'aples principes qui en forment la base, de manière
se présente parfois des cas dont aucun précédent indique la solution, il soit à même de suggérera i d'État un principe de droit public, propre à être
au règlement de la difficulté particulière sans trourmonie générale de l'édifice du droit public. En palatières une juste appréciation du terminus a rjuo ent indispensable pour qu'on puisse atteindre sûretermi7ius ad quem. Mais il n'appartient pas au ju- Ite international de déterminer par quelles considél'intérèt général l'homme d'État doit se laisser gi^i- ■ choisir sa ligne de conduite politique ; ses foncbornent à avertir l'homme d'État si tel ou tel mode
politique sera d'accord avec le droit international ipliqucra la violation.
au titre du présent ouvrage, il nous a été inspiré e par le désir de conserver une terminologie ant consacrée, et en grande partie aussi par la môme jui a fait dire à Vattel que les noms sont de pou ance, tant que la branche du droit qu'ils servent à lor est distincte dans l'esprit. L'expression « droit onal », qui est due au génie philosophique de Ben-
nous l'avions adoptée, aurait pu porter le lecteur Br de trouver discutés dans le présent ouvrage beau-
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coup de sujets concernant lesquels nous avons à dessein gardé un silence complet. D'autre part, nous ne saurions partager l'opposition soulevée contre le mot de « droit » en tant qu'appliqué aux règles qui régissent les relations mutuelles des Nations, sous le prétexte qu'il n'y a point d'autorité supérieure commune pour en imposer lobservation. Un éminent jurisconsulte russe, qui représente un Etat au sujet duquel domine dans l'Europe occidentale l'opinion superstitieuse qu'on n'y connaît rien de semblable au droit volontaire, a combattu par de nombreuses raisons l'argument consistant à dire que, parce qu'il n'existe pas d'autorité impérative pour imposer l'observation du droit international, ce droit n'a aucune force obligatoire et, partant, aucun titre à la qualification de « droit ». Le consentement, ainsi que le démontre le professeur Frédéric de Martens, est la base de tout ordre et de tout droit ; et comme le droit d'un État est fondé sur le consentement de ses membres, exprimé par sa législature, qui concentre en elle les convictions juridiques de la communauté politique, de même exactement le droit des gens repose sur le consentement des Nations (comemus ffenthim), attesté par la pratique établie (inveterata cornuetudo). Par contre, un illustre jurisconsulte allemand, M. de Jhering, a publié plusieurs volumes remarquables à l'appui de la thèse^ qui est considérée en Angleterre comme hautement recommandée par l'approbation que lui a donnée M. John Austin dans son ouvrage bien connu, « The province of jurisprudence determined » : que là où il n'y a point d'autorité supérieure, il n y a point de droit ; mais M. de Jhering admet le fait que la puissance la plus forte ne prolonge pas éternellement une lutte avec son adversaire, et qu'elle est amenée tôt ou tard à conclure la paix, qui est la base de tout ordre et de tout droit, tandis que la paix présuppose le consentement. *
On peut dire avec raison que le droit des gens, quoiqu'il
* Der Kampf ira Recht, 1872. Der Zvveck im Recht, Leipzig, 1877.
X INTRODUCTION
lit pas de législateur pour le décréter, ni de juge suprême Qr le faire exécuter, n'en est pas moins une réalité, L'hisre de la civilisation moderne en démontre l'existence, et pinion publique des hommes en affirme l'obligation. Le t de l'auteur de ce traité a été d'exposer les usages et les ifumes des Nations comme le meilleur témoignage de :endue qu'on peut donner à l'applicalion de principes itrails h l'étude du droit, qui a été proclamé il y a deux clés par Grotius, et dont le développement a été l'occu- :ion de plusieurs des plus grands jurisconsultes de cbaque cle suivant. C'est un fait à l'honneur de la civilisation derne, que les gouvernements de l'Europe dans leurs rap- 'ts les uns avec les autres accordent une importance isidérable & une règle de droit comme moyen de maitriles inspirations de l'ambition et de l'iatérèt, et que leur pect de ce droit s'impose à la conscience dos Nations ils représentent. Nulle société humaine n'a jamais subie longtemps, ni ne le pourra jamais, et encore moins la itde société des Nations, sans être consolidée par de mes lois. Les hommes d'État de l'Europe, qui ont été irgés des intérêts internationaux de leurs États respectifs idant le dernier demi-sifecle, ont eu l'insigne mérite de isentir à modifier le droit des gens coutumier à diverses rises, de façon à l'adapter aux besoins et aux lumières ne civilisation progressive. Il en est résulté que, quelque éterminécs qu'en soient les règles dans un certain sens, Iroit est un droit des vivants et non un droit des morts, andis qu'il y aura toujours de nombreuses contestations sujet des détails de son application, sa flexibilité comme it coutumier le préservera toujours de tomber en désuéc. En attendant, ceux qui par génie ou par suite de leurs des sont capables d'en posséder à fond les principes et es appliquer avec discernement au maintien d'une saine nion publique, lorsque des questions de justice ou d'in- Lice sont pendantes entre des États indépendants, ceux-là t de fait, Binon dans la forme, les vrais législateurs des
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Nations sous ce rapport. Toutefois ils ne sauraient revendiquer aucune autorité suprême pour eux-mêmes ; mais ils doivent être satisfaits d'imposer leur manière d'envisager les obligations internationales à la raison des hommes d'État et à la conscience du genre humain tout entier.
