DÉFINITION ET DÉNOMINATION

Malgré Tadjonction de Tépithète, cette dernière expression n'offre pas encore toute la précision désirable : elle n'indique pas assez nettement que le droit international public est restreint aux rapports entre Etats, à Texclusion du droit pénal international ; le droit criminel est en effet considéré par beaucoup d'auteurs comme une branche du droit public (1).

Malgré ces réserves, il vaut mieux conserver soit la dénomination de « droit des gens », en observant qu'elle ne correspond pas au sens ordinaire du jus gentium des Romains, soit l'expression « droit international public », à la condition de ne l'étendre qu'aux rapports entre les États (2). 11 est inutile de rechercher d'autres dénominations, difficiles à faire accepter, puisqu'on est surtout habitué dans la pratique aux deux expressions qui viennent d'être indiquées (3).

(1) Au reste la division du droit interne en droit public et droit privé n'est pas à Tabri de toute critique. V. Aubry et Rau, op. cii., t. I, p. 3, note 1.

(2) M. Renault (op. cil, y § 5) reconnaît que les deux expressions sont synonymes, mais avec une réserve, qui semble assez difficile à justifier. « Nous considérons, dit-il, les deux expressions comme synonymes, en faisant remarquer que « droit des gens » correspond plutôt à là partie théorique du sujet et « droit international » à la partie pratique, le premier indiquant ce qui doit être et le second ce qui est ». — V. à cet égard Holtzendorff-Rivier, op. cit,^ p. 377, note 2.

(3) On trouve encore employée l'expression « droit public externe». La dénomination allemande est Vœlkerrecht ; les Anglais se servent des mots law of nations, international law ; dans les autres pays oû trouve la traduction des termes droit des gens ou droit international public.

§ 8. — Les « sources » du droit des gens : distinction

nécessaire.

43. — Dans l'étude du droit des gens, comme dans celle ,Ae toute autre branche de la science juridique, il est nécessaire de connaître les modes de formation du droit et les documents propres à fournir la formule des règles usitées. Il y a là deux questions différentes, bien qu'une expression commune puisse servir à les désigner : en elBFet, lorsqu'on parle des sources du droit, on fait allusion tantôt aux modes de formation, tantôt aux documents qui servent à la connaissance des préceptes reçus (1). Cette double acception du mot « sources » a eu pour conséquence regrettable de jeter un peu de trouble dans l'exposé de beaucoup d'auteurs : ils ont placé parfois sur la même ligne, sans grand discernement et un peu pêle-mêle, ce que l'on pourrait appeler les « sources créatrices du droit » et les « sources documentaires des règles de droit ». Pour écarter toute confusion, il paraît préférable de renoncer à l'expression ambiguë de « sources » et de distinguer nettement :

1° Les modes de formation du droit des gens ;

2* Les instruments servant à la connaissance du droit des gens.

(1) L'énuraération, que Gicéron nous donne des fontes juris en droit romain, se réfère aux instruments servant à la connaissance des règles du droit ; ce sont les « tabulœ, testimonial pacta conventa, qtiœsHones, leges, senatusconsulta, res judicata, décréta, responsa ». V. De Orat.^ II, 27. — Cpr. ce que dit Cuq sur les sources du droit romain, op, cit,y p. 4.

§ 9. — MODES DE FORMATION DU DROIT DES GENS 63 § 9. — Modes de formation du droit des gens.

44. — Le droit des gens, malgré son caractère positif, n'est pas, comme on le sait déjà, l'œuvre d'une autorité supérieure régulièrement constituée ; il n'y a pas de législateur international, chargé de dicter des règles obligatoires pour les Etats. Mais l'autorité législative n'est pas le seul mode générateur du droit : dans les autres branches de la jurisprudence, et en particulier dans le droit privé, le pouvoir législatif a manifesté son activité assez longtemps après un autre mode de formation du droit ; la coutume, en effet, a commencé par fixer des règles essentielles, elle a donné naissance à la partie la plus profonde du droit. Le pouvoir législatif, qui reçut pour mission première de constater les règles émanées de la coutume, n'entraîna pas la disparition immédiate de ce mode de formation : la coutume et le pouvoir législatif ont agi d'abord concurremment, et le pouvoir législatif n'a réussi que beaucoup plus tard à dominer, puis à faire disparaître tout à fait l'autorité de la coutume.

45. — Il n'est donc pas surprenant de voir la coutume contribuer à la formation du droit des gens. A côté de la coutume, une place appartient aux traités^ dans lesquels les États s'engagent à reconnaître et à observer certains préceptes, comme règles applicables à leurs rapports mutuels .

On considère parfois comme un mode spécial de formation du droit ce qu'on appelle la « reconnaissance (1) » ;

(1) On parle aussi, à ce propos, de communis consensus ou de « conscience juridique concordante ». V. Holtzendorff, op, ciL^ p. 89.

elle aurait créé toutes les règles « dont Texistence s'impose à la conscience juridique générale des nations (1) ». Par le seul fait que les Etats acceptent de faire partie d'une communauté internationale, il y a, dit-on, des règles indispensables, qu'ils reconnaissent et qu'ils sont tenus de respecter ; et, lorsqu'un Etat nouveau entre dans la communauté, il reconnaît du même coup toutes les règles nécessaires et se soumet à leur observation. A mon avis « la reconnaissance » n'est autre chose que la condition fondamentale du caractère positif des règles admises dans le droit des gens ; ce droit n'a de valeur pratique que si les Etats reconnaissent qu'ils font partie d'une communauté juridiquement organisée, et il n'y a de règles obligatoires, que celles jugées nécessaires à l'existence et au maintien de cette communauté.

La « reconnaissance » domine tout le droit des gens, et par suite les modes de formation de ce droit ; c'est un élément essentiel, que l'on devra retrouver dans chacun de ces modes; mais elle ne constitue pas elle-même, à proprement parler, un mode spécial de formation du droit, ayant un rôle distinct de la coutume et des traités. Si l'on voulait considérer la « reconnaissance » comme une cause génératrice du droit, il faudrait alors ajouter qu'elle est la cause unique, et qu'elle se manifeste soit dans les faits de l'usage, soit dans les déclarations expresses des traités (2). Il vaut mieux laisser la reconnaissance dans son rôle de condition nécessaire au caractère positif du droit des gens et la distinguer des modes de formation du droit, qui la présupposent : la coutume et les traités. En d'au-

(1) HoltzendorfiF, op. cit,, p. 87.

- (2) V. Renault, op, d«., § 25.

très termes, les préceptes du droit des gens sont positifs, parce qu'ils sont admis et « reconnus » par les États, conscients de leur nécessité et ayant la volonté de les respecter ; mais ils s'introduisent dans la pratique grâce à la succession de faits constitutifs d'une coutume, ou grâce à une conveiition exprimant un consentement général.

46. — On pourrait être tenté, en présence de ces deux causes génératrices du droit des gens, de distinguer ici, comme en d'autres matières, \^ jus non scriptum (la coutume) et \ejus scriptum (les traités) (1). Mais cette distinction, sans utilité, aurait l'inconvénient d'être inexacte ; en effet le droit écrit est le droit formulé et promulgué par une autorité constituée dans ce but; le jus scriptum n'existe donc pas en réalité dans le droit des gens, où nous avons constaté l'absence de toute autorité législative.

a. — La coutume,

47. — Les règles coutumières du droit des gens comprennent toutes celles qui se sont manifestées par la pratique et qui, à raison d'un usage bien établi, ont été admises comme juridiquement obligatoires dans les rapports entre Etats. La formation d'une coutume internationale est d'ime analyse assez délicate. Elle consiste essentiellement dans la répétition et la continuité de façons d'agir semblables pour une situation déterminée. Etant donnée une relation internationale, les peuples intéressés ont agi dans un certain sens ; puis, chaque fois que la même relation s'est renouvelée, la conduite tenue a été identique ; devant cette

(1) V. Renault, op. cit,, § 12.

répétition d'actes semblables, on a pu croire que la conduite adoptée répondait exactement aux nécessités de la situation et Ton a reconnu qu'il fallait toujours observer la même façon d'agir. Dès lors une règle de droit était née; la pratique habituelle en avait d'abord révélé l'utilité ; puis la conscience des Etats avait senti qu'une obligation juridique devait s'imposer, et elle avait accepté de s'y soumettre.

48. — De même que la coutume a engendré la partie la plus profondément nationale du droit privé, de même elle a donné naissance, dans le droit des gens, aux règles les plus stables, et créé la partie véritablement nécessaire du droit international public : ainsi le droit des gens maritime, les règles du droit des gens en temps de guerre, celles qui concernent les agents diplomatiques, sont des émanations de la coutume ; ces exemples suffisent à démontrer l'importance de ce mode de formation du droit.

Les préceptes coutumiers reposent sur les fondements les plus solides et les moins contestables. En effet l'observation d'une règle s'impose avec beaucoup plus de force au respect des États, lorsque la pratique en a démontré expérimentalement la nécessité ; on a raison d'affirmer que le « propre du droit des gens, c'est que, plus que toute autre branche de la jurisprudence, il a sa source dans la coutume » (1).

49. — Il n'est pas besoin, pour établir l'existence d'une règle coutumière, de démontrer que les Etats ont eu conscience d'agir sous l'empire d'une obligation juridique. La répétition constatée d'actes semblables suffit à l'établissement d'un usage générateur d'une règle de droit, pourvu

(1) Kaltenborn, Kritih des Vœlkerrechts, citation d'Holtzendorfî, op. cit., p. 97, note 7.

que cet usage se réfère à une matière susceptible d'une réglementation juridique et rentrant dans l'objet propre du droit des gens : on doit supposer que les États ont déterminé leur conduite avec intelligence et dans la pensée que leurs actions répondaient aux nécessités exigées pour le maintien de la communauté juridique existante entre eux. Toutefois il ne suffit pas qu'un seul Etat ait toujours agi suivant une ligne de conduite déterminée dans ses rapports avec les autres Etats ; la répétition unilatérale d'actes émanant d'un État unique ne crée pas de règle obligatoire, non seulement pour les autres États qui n'ont pas suivi l'exemple donné, mais encore pour l'État même, qui est l'auteur de pareils actes. Pour qu'il y ait véritablement une règle coutumière,la réciprocité est nécessaire ; il faut trouver l'usage habituel de certains actes dans les rapports entre États quelconques ; il faut que la pratique révèle une habitude commune dans les relations internationales entre les États.

50. — Lorsqu'on invoque l'existence d'une règle coutumière à l'encontre d'un État déterminé, doit-on établir la participation de cet Etat aux actes constitutifs de l'usage ? Autrement dit, la règle est-elle applicable à un État, dans la conduite duquel on ne peut relever aucun acte conforme à la coutume suivie par les autres peuples ? Il n'existe aucun doute dans certaines hypothèses ; par exemple, l'État a reconnu l'existence de la règle coutumière, soit dans un traité, qui la suppose ou la confirme expressément, soit dans une loi nationale par lui promulguée et destinée à en assurer l'application dans les limites de sa souveraineté ; il est certain alors que la règle coutumière est

opposable à cet Etat, bien que celui-ci n'ait jamais contri-

bué à sa formation par un acte constitutif de l'usage. Mais en dehors d'une accession formelle de l'Etat à la règle née de la coutume, il faut encore admettre qu'il se trouve tenu de l'observer, si elle appartient à l'ensemble des préceptes régissant la communauté juridique dont il fait partie : du moment où l'Etat est entré dans le concert des nations civilisées, il se trouve lié par toutes les règles positives, dont l'usage commun a démontré la nécessité pour les relations extérieures (1).

51. — La coutume, comme mode de formation du droit, offre des avantages incontestables. Le droit coutumier, suivant une remarque déjà faite, constitue la partie la plus stable du droit des gens ; il est, de plus, susceptible d'un progrès régulier et continu : la coutume laisse au droit des gens un libre développement dans un sens ordinairement conforme aux exigences les plus rationnelles. Un autre motif contribue d'ailleurs à augmenter la valeur des règles imposées par l'usage ; la coutume est en effet alimentée ou influencée par toutes les forces vives, qui participent à la vie internationale : les préceptes de la loi morale,

(1) Ainsi un État, qui, n'ayant jamais eu d'accès à la mer, deviendrait maintenant, par extension territoriale, une puissance maritime, se trouverait tenu au respect des règles coutumières, relatives au droit des gens maritime. L'opinion, soutenue au texte, n'est complètement exacte qu'à l'égard des États faisant partie du « concert européen » ; elle comporte une restriction pour les États qui ne sont que partiellement soumis à l'application du droit des gens : une règle coutumière observée en Europe ne s'étend pas nécessairement à ces derniers ; il faut qu'elle réponde au développement de leur conscience juridique, de sorte qu'il est préférable de consulter les usages moins étendus de ces peuples, plutôt que les coutumes perfectionnées des États européens et de s'arrêter au point où ces usages cessent d'atteindre ceux du monde plus civilisé.

rautorité et la science des jurisconsultes et des publicistes appliqués àTexamen et à la critique du droit des gens, le sens pratique et Thabileté politique des diplomates, les lois nationales et les décisions des tribunaux, les traités eux-mêmes concourent à la naissance ou à la consolidation des règles coutumières. La conscience juridique des Etats, influencée par ces éléments divers, est ainsi conduite à juger préférable une certaine ligne de conduite et par suite à reconnaître comme obligatoire l'observation de cette façon d'agir. On a résumé l'idée en disant que « l'idéal du règlement des affaires internationales réside dans une coutume que guideraient la morale, les mœurs et la science»(l).

La coutume n'agit pas seulement comme force créatrice d'une règle de droit ; elle est encore capable d'une action inverse et peut amener par « désuétude » la disparition d'une règle précédemment établie (2) ; tantôt la désuétude est pure et simple, c'est-à-dire que la règle disparaît, sans qu'aucun autre effet se produise ; tantôt l'abrogation d'un précepte coutumier est la conséquence de l'admission d'un précepte nouveau, introduit par l'usage et contraire au précédent. Dans les deux cas l'abrogation a chance de s'opérer assez facilement, sans contestation, ni secousse ; c'est là encore un avantage appréciable, surtout si l'on établit une comparaison avec ce qui se passe pour les règles conventionnelles, issues des traités.

La coutume, à côté de qualités précieuses, présente un grave inconvénient : la preuve de l'existence d'une règle coutumière est difficile à fournir, ainsi que la détermination exacte de l'étendue et de la portée des préceptes reçus. La

(1) Hoitzendorff, op. cit., p. 142.

(2) Cpr. Hoitzendorff, op. cit., p. 95.

connaissance du droit coutumier manque de certitude et sa formule en est souvent fuyante ; aussi les Etats, sous la pression d'un intérêt particulier, sont-ils parfois enclins à nier la réalité d'une règle établie par l'usage ou à en contester la teneur. La recherche des documents propres à contenir l'expression des règles de droit a par suite une importance plus grande à l'égard de la partie coutumière du droit des gens.

b. — Les traités.

52. — Les règles de droit, émanées des traités, ont au contraire l'avantage de se présenter avec toute la certitude désirable : elles trouvent en effet une expression formelle dans le texte même, qui relate l'accord et le consentement des Etats, et contient la formule du précepte conventionnel. Cependant les traités ne méritent pas, comme l'ont affirmé certains auteurs (1), de prendre un rang supérieur à celui de la coutume (2).

Tout d'abord, on peut faire remarquer que la force obligatoire des traités et leur valeur même, comme mode de formation du droit, dérivent de la coutume ; c'est elle qui a fini par imposer comme une règle de droit le respect des conventions conclues entre les Etats.

(1) V. entre autres Calvo, Droit international^ I, § 29 : « Dans tous les cas, dit-il, et quelle que soit la nature ou la portée de leurs stipulations, les traités sont incontestablement la source la plus importante et la plus irrécusable du droit international ».

(2) D'après Holtzendorff, op, cit,, p. 141, « la reconnaissance et la coutume sont au premier rang des sources du droit des gens général et positif et dépassent de beaucoup la portée des traités ».

De plus la partie conventionnelle du droit des gens a moins de stabilité que les préceptes coutumiers ; elle comprend plutôt les éléments mobiles et transitoires du droit international : « les traités, a-t-on dit, reflètent les hésitations du droit, plutôt qu'ils ne créent un droit durable (1). » La règle conventionnelle a besoin, nous reviendrons plus loin sur cette idée, de trouver dans l'usage l'occasion de s'affermir ; la pratique est comme la pierre de touche de la valeur des préceptes juridiques issus des traités, parfois consentis sous l'influence de préoccupations trop immédiates et dans une vue trop bornée par les intérêts actuels (2).

Au surplus les traités ont moins de stabilité, lorsqu'ils ont été imposés par la force et la supériorité matérielles d'un Etat ou d'une coalition d'États ; plus solides au contraire sont les traités que les Etats ont acceptés volontairement et avec réflexion : c'est heureusement le cas le plus habituel de ceux qui ont donné naissance à des règles de droit international.

53. — Toutes les conventions entre États ne sont pas, en effet, génératrices de préceptes juridiques. On doit distinguer, à cet égard, deux catégories de traités : les traités spéciaux et les traités collectifs.

Les premiers ont le caractère d'actes juridiques conclus par un nombre limité d'États, pour leurs intérêts particuliers ; il s'agit tantôt d'une transaction, tantôt d'un différend à résoudre ; parfois on cherche à fixer la situation politique ou territoriale de deux ou plusieurs États, parfois on se propose de faire droit à certaines réclamations ; comme exemple, on peut citer : les traités de paix

(1) Holtzendorff, op. cit., p. 145.

(2) Gpr. Holtzendorff, op, ciï., p. 140 et 141.

et d'alliance, les conventions de limites, les accords établissant une servitude sur un Etat au profi^ d'un autre, les conventions d'arbitrage, les règlements d'indemnités, etc. Ces traités se rapprochent des conventions entre particuliers ; leur objet se borne à la solution d'afif aires spécialisées, d'avance connues et précisées ; leurs dispositions s'appliquent exclusivement aux questions qui ont motivé la convention internationale et elles ne sauraient servir pour résoudre dans l'avenir les difficultés non prévues au contrat ou pendantes entre d'autres États que les contractants ; l'objet spécial du traité limite de lui-même le nombre des Etats appelés à y participer. Ces traités ne sont pas générateurs de règles internationales ; leur observation, leur maintien et leur abrogation concernent les contractants, et quelle que soit l'obligation existante entre eux, la disposition du traité n'aura pas un caractère de généralité suffisant pour constituer une règle du droit des gens. Le traité fera la loi des parties, comme les conventions pour les particuliers ; car c'est précisément une des règles du droit international de permettre aux Etats de conclure entre eux des actes juridiques, capables de les lier. S4. — Certes il y a parfois dans ces traités des clauses de nature à intéresser, dans une certaine mesure, tous les membres de la communauté internationale. Par exemple, un traité de frontières entre deux puissances voisines s'impose au respect des autres Etats ; ceux-ci doivent tenir compte de l'échange de territoires qui peut en résulter (1),

(1) Si, par exemple, une guerre éclate entre l'un des États signataires du traité et un autre État, celui-ci devra respecter la frontière tracée et ne pas violer la neutralité du second État contractant, étranger aux hostilités.

tout comme les tiers, dans le droit privé, obligés en principe de respecter le transfert de propriété consenti par le vendeur à l'acheteur. De même un traité, qui crée une union politique entre plusieurs Etats indépendants, intéresse les relations des autres membres de la communauté, puisqu'il donne naissance à un sujet du droit des gens, à une nouvelle personne juridique dans le monde international. Mais le traité n'est pas pour cela générateur d'une règle de droit (1) ; les stipulations du traité de frontières ou d'union n'ont pas pour résultat de faire apparaître des préceptes nouveaux ; elles se meuvent au contraire dans la sphère d'application normale des règles existantes, d'origine coutumière ou conventionnelle. Ce sont des actes prévus et réglementés, des phénomènes très réguliers de la vie juridique internationale.

55. — Ces traités, qui ont la valeur d'actes juridiques relatifs aux intérêts spéciaux des parties en cause et ne sont pas par eux-mêmes créateurs de règles de droit, ne restent pas cependant sans influence sur la formation du droit des gens. D'abord ils peuvent aider à la consolidation d'une règle conventionnelle récemment établie ; lorsque les Etats appliquent dans des traités particuliers une règle, issue d'un traité collectif, c'est que la pratique accepte cette règle ; l'usage vient ratifier le précepte conventionnel (2),

(1) Holtzendorff semble considérer les traités de cette nature, susceptibles d'intéresser les tiers, comme ayant un caractère mixte et comme pouvant contribuer, dans une certaine' mesure, à la formation du droit des gens, op. cit., p. 102 et 103. Tel n'est pas mon avis ; si ces traités sont opposables à des États non contractants, c'est à raison de la nature particulière de certaines questions ; mais ils n'introduisent pas dans le droit des gens de règles nouvelles.

(2) C'est ainsi que les principes du Congrès de Vienne sur la na-

En outre les traités spéciaux peuvent, dans le droit des gens, contribuer, comme les conventions entre particuliers dans le droit privé, à rétablissement de règles nouvelles. Ainsi dans les conventions privées, si les parties, à propos d'un acte juridique déterminé, prennent l'habitude d'insérer certaines clauses et les reproduisent identiques dans tous les contrats ayant le même objet, ces clauses « de style », devenues usuelles, s'élèventà la hauteur d'une règle de droit ; on arrive à les sous-entendre et à les appliquer « naturellement » à l'acte juridique, à moins que les parties n'aient pris soin de les écarter par une déclaration expresse. Telle est en droit romain l'origine probable de l'obligation légale imposée au mari de restituer la dot et celle de l'action reiuxoriœ, qui la sanctionne (1). De même, si dans le droit international des traités se multiplient sur le même objet, ils contiendront sans doute des clauses semblables et auront tendance à s'uniformiser sur certains points. Ces stipulations, reproduites dans toutes les conventions de même nature, ces clauses de style auront la valeur d'une règle de droit, applicable désormais à la matière du traité, sauf déclaration contraire (2).

vigation fluviale ont été appliqués dans un certain nombre de conventions intervenues entre les États riverains des divers fleuves « internationaux ».

(1) On avait en effet pris Thabitude d'exiger du mari, au moment de la constitution de la dot, une promesse expresse de restitution ; la promesse fut sous-entendue par la suite et devint l'obligation légale de restituer.

(2) On pourrait trouver des exemples intéressants dans les traités se référant à des matières de droit international privé ou pénal, dans les traités d'extradition notamment. Gpr. Renault, op, ci^, § 25. — Dans le droit international public proprement dit, il convient de mentionner les clauses insérées dans diverses conventions pour

Il ne faut pas se tromper toutefois sur Torigine véritable d'une semblable règle, ni la regarder comme conventionnelle : chacun des traités, pris à part, n'a pu la faire naître ; c'est leur ensemble, ou plutôt leur succession qui l'a formée ; elle doit son origine à la répétition d'une clause déterminée, à l'identité plusieurs fois reproduite de divers traités sur un même point ; c'est une règle née de la coutume : les traités multiples et successifs ne sont que les éléments constitutifs de l'usage.

56. — Il existe une autre catégorie de traités qui, cette fois, concourent directement à la formation du droit des gens et sont un véritable mode générateur de préceptes juridiques. Il s'agit des traités collectifs, conclus entre des États, dont le nombre n'est pas limité par l'objet du traité; ils ont pour but des règles applicables, même dans l'avenir, à certains rapports internationaux. Les Etats se concertent pour apporter, dans l'intérêt général de la communauté, une entrave à leur liberté propre ; ils consentent expressément à se soumettre désormais à l'observation d'une règle no^velle, qu'ils croient nécessaire à la bonne organisation de leurs rapports mutuels. Ainsi la déclaration du Congrèa de Paris de 1856 sur le droit maritime, la convention de Genève du 22 avril 1864 pour l'amélioration du sort des blessés, la déclaration de St-Pétersbourg de 1868 sur les balles explosibles ont introduit des préceptes nouveaux

assurer dans les détroits maritimes la liberté de la navigation, sans péage ; de même le principe généralement admis, en vertu duquel le seul fait de la déclaration de guerre annule tous les traités conclus auparavant entre les belligérants, provient sans doute de ce qu'on a pris l'habitude d'insérer dans les traités de paix une clause formelle pour faire renaître les traités antérieurs.

dans le droit international public. Ces traités ne sont plus seulement des actes juridiques relatifs aux intérêts des États en cause ; ils se rapprochent du caractère des lois, en ce sens qu'ils disposent même pour Tavenir et en vue d'une application aussi générale que possible. Toutefois il n'y a pas analogie complète avec les lois : les parties contracta^tes en effet ne représentent pas une autorité supérieure, capable de commander aux autres membres de la communauté internationale ; les dispositions insérées dans les traités, même collectifs, ne lient provisoirement que les puissances signataires et il se peut que la règle ne soit pas immédiatement obligatoire pour tous les États : ceux qui n'ont pas participé à la conclusion du traité échappent en principe à ses prescriptions (1). Le traité, générateur de droit, n'en a pas moins un caractère bien défini ; il a pour mission de formuler une règle, à laquelle pourront accéder ultérieurement tous les États non représentés ; cette accession est même un desideratum dans l'esprit des parties qui ont pris l'initiative du traité (2) ; elle aura lieu d'une manière expresse ou tacite : l'adhésion sera expresse, si l'État, d'abord étranger à la convention, consent ensuite

(i) Sur ce point la coutume, comme mode de formation du droit, est encore supérieure au traité ; la règle coutumière, une fois née, s'impose sans distinction à tous les États. V. suprà, n° 50. Lorsqu'il s'agit d'une règle conventionnelle, il y a toujours lieu de rechercher en fait son étendue d'application.

(2) La déclaration de Paris du 16 avril 1856 exprime en terminant ce desideratum : t Les gouvernements des plénipotentiaires soussignés s'engagent à porter cette déclaration à la connaissance des États qui n*ont pas été appelés à participer au Congrès de Paris et à les inviter à y accéder. — Convaincus que les maximes qu'ils viennent de proclamer ne sauraient être accueillies qu'avec gratitude par le monde entier, les plénipotentiaires soussignés ne doutent pas

à donner sa signature (1) ; elle sera tacite si l'Etat se borne à observer en fait dans ses relations juridiques les dispositions du traité ; la pratique, même unilatérale d'un Etat, vaudra, de sa part, soumission volontaire à une règle de droit ; l'usage aura donc servi à étendre en pareil cas le champ d'application d'une règle conventionnelle.

57. — Les traités, concertés dans le but de formuler des préceptes juridiques, ne sont jamais secrets ; la règle de droit commande ouvertement à tous et a besoin de la plus grande publicité (2). On admet aussi que ces traités doivent être rédigés par écrit (3).

58. — La valeur de pareils traités et leur influence effective sur les relations internationales dépendent des circonstances et des conditions dans lesquelles ils sont intervenus.

Tantôt le traité ne fait que constater une règle coutumière déjà établie, bien que contestée peut-être dans sa

que les efforts de leurs gouvernements pour en généraliser l'adoption ne soient couronnés d'un plein succès ».

(1) V. les nombreuses adhésions à la déclaration de Paris (1856) dans Heffter, op. aï., Appendice, IX, p. 509.

(2) On a même soin en général de bien faire ressortir les préceptes juridiques introduits dans les traités ou confirmés par eux. V. par

exemple l'article 15 du traité de Paris (30 mars 1856) : « Les

puissances déclarent que cette disposition fait désormais partie du droit public de TEurope et la prennent sous leur garantie >>.

(3) Peut-être pourrait-on contester en théorie la nécessité d'un écrit; mais il est certain que cela est préférable, et en fait tous les traités de cette nature ont été l'objet d'une rédaction écrite. — Holtzendorff (op. cit.^ p. 100) ajoute que de pareils traités ne sauraient être conditionnels ; cependant les États contractants pourraient fort bien subordonner la naissance et l'application de la règle concertée entre eux à l'adhésion ultérieure d'États non représentés lors de la conclusion du traité.

teneur et son étendue exactes (1). Il lui donne ainsi, et c'est un avantage appréciable, la certitude et la précision qui lui manquaient ; mais en revanche la règle risque de perdre son caractère de stabilité, en participant à la nature trop souvent temporaire et provisoire du traité lui-même. Qu'arriverait-il, en effet, si le traité était ensuite résolu ? La règle conserverait-elle, comme précepte coutumier, la force obligatoire qu'elle avait avant la conclusion du traité ? Ou bien devrait-on la considérer comme entièrement abrogée par la disparition du traité ? En théorie on peut dire qu'il suffit de rechercher la volonté qui a présidé à la résolution du traité et de savoir quel était le résultat poursuivi. Mais il n'est pas difficile de prévoir des difficultés pratiques : suivant leurs intérêts, les Etats seront disposés à soutenir la survivance ou l'abrogation complète de la règle. Cet inconvénient s'atténue, il est vrai, devant une dernière considération : la résolution d'un pareil traité, confirmatif d'une coutume antérieure, ne se présentera guère et rencontrera toujours une résistance sérieuse.

59. — Tantôt le traité prend pour base un principe conventionnel ou coutumier, reçu déjà dans la pratique et il se propose d'en tirer une conséquence nouvelle, d'en préciser l'étendue ou d'en étendre l'application. Ainsi la déclaration de Saint-Pétersbourg sur les balles explosibles n'est qu'un commentaire du principe, qui proscrit dans la guerre les moyens cruels et déloyaux et commande de

(1) On peut citer comme exemple la seconde disposition contenue dans la déclaration de Paris (16 avril 1856) : « le pavillon neutre couvre la marchandise ennemie ». La coutume avait déjà fixé cette règle au XVIII* siècle, malgré les violations dont elle fut parfois Tobjet de la part des Anglais.

§9. — ikTodes de formation du droit des gens 79

mettre simplement Tennemi hors d'état de nuire. L'article IS du traité de Paris (30 mars 1856) étend au Danube les règles du Congrès de Vienne sur les jËieuves internationaux. Ces traités paraissent être les meilleurs : le principe admis auparavant, surtout s'il est d'origine coutumière, leur assure les plus grandes chances de stabilité ; ces traités ont par ailleurs l'avantage de préciser un détail, que l'usage mettrait peut-être trop longtemps à faire ressortir ou d'éviter toute difficulté sur l'extension donnée à une règle antérieurement consacrée.

60. — Enfin il y a des traités qui formulent des règles nouvelles. Quelques-uns devancent l'établissement d'une coutume trop lente à se former et fixent des prescriptions généralement suivies, réclamées par un certain nombre d'Etats, mais non encore pratiquées sans réserve ; ils formulent des préceptes qu'un usage constant n'a pas encore pu imposer au respect de tous. Ainsi la Convention de Vienne sur les fleuves internationaux a posé une règle, qui avait tendance à s'établir par la coutume ; de même la disposition finale de la déclaration de Paris, relative au blocus effectif, s'appuyait sur une tradition déjà ancienne, malheureusement méconnue dans la lutte soutenue par l'Angleterre contre Napoléon P"" (1). Ces traités offrent des avantages sérieux : il est à présumer, en effet, qu'ils suffiront à vaincre les hésitations et que la pratique ultérieure des Etats ne tardera pas à en consolider les prescriptions (2).

(1) La ligue de la neutralité armée avait déjà proclamé en 1780 le principe inscrit dans la déclaration de Paris de 1856.

(2) C'est ainsi que des traités spéciaux ont appliqué les règles du Congrès de Vienne. — Depuis la déclaration de Paris, les États ne contestent plus en pratique la nécessité du blocus effectif.

La règle, qui avait un germe dans la coutume, se développe dans le droit conventionnel et se renforce ensuite par Fusage. Plus douteuse est la valeur des traités, qui créent de toutes pièces des principes nouveaux, sans racine dans la pratique des relations internationales. Ils risquent de se heurter à des oppositions formelles, d'avoir une application imparfaite et une durée éphémère. Les essais tentés par l'Angleterre pour établir le droit de visite, en vue de la répression de la traite, ont échoué devant la résistance de la France (1).

La même remarque est vraie des traités contenant abrogation d'une règle coutumière. Leurs prescriptions n'acquerront d'autorité, qu'à la condition de répondre à une nécessité impérieuse et de réformer des abus incontestables ; ainsi la déclaration de Paris, sur l'abolition de la course, malgré l'utilité du but poursuivi, n'a pu cependant rencontrer une approbation unanime ; certains Etats, froissés dans leurs intérêts, ont refusé leur adhésion (2).

61 . — Comment arriver à l'abrogation d'une règle établie par un traité ? En principe l'assentiment de tous ceux qui ont concouru à la création de la règle est nécessaire et l'opposition d'un seul Etat contractant empêche la résolution du traité (3). L'exigence de cette unanimité est dangereuse : comme elle est difficile à réaliser, il est à craindre

(1) Le droit de visite avait contre lui non seulement d*être une innovation, mais encore de contrarier des principes reçus. — Tout récemment encore le Parlement français refusait de ratifier l'acte général signé à Bruxelles le 2 juillet 1890, à la suite d'une conférence anti- esclavagiste, parce qu'on y admettait l'exercice d'un certain droit de visite.

(2) C'est une des raisons pour lesquelles il est difficile d'espérer des réformes provenant d'une codification du droit des gens.

(3) V. Holtzendorff, op, cit.f p. 138.

que les États ne s'affrauchissent, d'eux-inemes, au mépris de la justice, de robservatiou d'un traité et ne renoncent à en. ppursuivre juridiquement l'abrogation (1); l'autorité mêiïie des règles conventionnelles se trouve ainsi. compromise. On a proposé, comme palliatif, de conclure des traités temporaires, que les contractants pourraient dénoncer à l'ex;piration d'un terme convenu. Si la pratique démontrait, pendant la durée du traité, l'utilité de ses prescriptions, les Etats continueraient à les observer, sinon la règle disparaîtrait sans difficulté. On est conduit ainsi à confirmer le rôle transitoire du droit conventionnel^ réduit en quelque sorte à n'être que la préparation du droit coutumier (3).

62.— La règle émanée d'un traité peutrelle être détruite par l'usage ? On doit supposer pour cela que les États ont pris l'habitude de ne pas observer les dispositions du traité ou même de les violer ouvertement. L'usage s'est établi de n'en tenir aucun compte et la désuétude a laissé lettres mortes les prescriptions du traité ; ou bien la coutume a donné naissance à une règle contraire à celle introduite par la convention internationale. Certes, du moment où l'usage est assis avec assez de force pour que la désuétude ou la naissance d'une règle contraire ne soient plus contestables, il faut considérer la règle conventionnelle comixie abrogée. Partout où la coutume a été rangée parmi les modes de formation du droit, elle a eu, au moins jusqu^à décision contraire, la double puissance de créer des règles obligatoires et d'ôter leur force aux règles déjà

(i) Les traités spéciaux conclus entre les États ne peuvent évidemment, sans violer le droit des gens, déroger aux règles établies. Cpr. Holtzendorff, op, cit.^ p. 105.

(2) Cpr. Holtzendorff, op, cit., p. J39.

nées. Pourquoi n'en serait-il pas de même dans le droit des gens ? Une règle coutumière peut donc en théorie abroger le droit antérieur, issu de la coutume ou des traités. Mais, en fait, l'usage contraire au traité générateur de droit ne parviendra à s'établir qu'avec la plus grande difficulté : il y aura presque toujours quelques États disposés à protester contre l'inobservation de la règle conventionnelle et désireux de maintenir les prescriptions, toujours vivantes à leurs yeux, du traité ; la coutume sera lente à se former et paraîtra bien longtemps contestable. La conclusion de cette remarque est facile à donner : il vaut mieux poursuivre l'abrogation par voie conventionnelle, lorsqu'on s'aperçoit, dans la pratique, des inconvénients d'une règle précédemment établie par un traité.

c. — On doit écarter y comme modes de formation

du droit des gens, les lois nationales et les décisions des tribunaux.

63. — En dehors de la coutume et des traités, il n'existe pas, je crois, d'autres modes de formation du droit (!)•

(1) On doit signaler cependant Torganisation possible d'un pouvoir réglementaire, capable de prendre des décisions obligatoires pour les divers États. Ainsi, la Commission européenne, qui fonctionne depuis le traité de Paris, est chargée d'édicter des règlements relatifs à la navigation des bouches du Danube, sur la base des principes généraux applicables aux fleuves internationaux. Ce n'est pas, à vrai dire, une autorité législative ; elle puise tout son pouvoir dans le traitéquiluiaréservéles détails d'application d'un principe reconnu; elle joue un rôle analogue à celui du pouvoir exécutif dans l'État, lorsqu'il reçoit mission de préciser par décrets certaines dispositions législatives. En réalité, les prescriptions d'un pouvoir international, semblable à la Commission européenne du Danube^ de rattachent au

On indiquera bientôt la valeur exacte de Thistoire, des jurisconsultes et de leurs ouvrages, pour la connaissance du droit des gens. Il est certain qu'on doit les négliger comme modes générateurs de règles juridiques. En est-il de même des lois nationales et des décisions de la jurisprudence? Au dire dé quelques auteurs, ces lois et ces décisions donneraient, dans une certaine mesure, naissance à des règles internationales (1). Cette opinion me parsdt inexacte : ni les lois nationales, ni les sentences des tribunaux ne doivent être considérées comme modes de formation du droit des gens.

64. — La règle de droit international exige une application réciproque et ne doit pas être limitée à un seul Etat. Or une loi nationale ne peut commander au delà des frontières de rÉtat qui Ta promulguée ; Tégalité, qui règne entre les Etats, empêche l'un quelconque d'entre eux de prescrire des mesures obligatoires pour les autres. La loi nationale ne saurait donc, en principe, formuler par ellemême des règles, ayant une véritable portée internationale. Sans doute, on trouve bien dans les législations de chaque Etat des prescriptions voisines des règles du droit des gens, par exemple celles qui déterminent la capacité des pouvoirs publics dans les affaires extérieures, ou encore celles qui précisent la condition juridique des étrangers ; mais ce fait répond aux rapports déjà signalés entre le droit des gens et d'autres branches de la science juridique. Dans le domaine propre au droit international public, les législations

droit conventionnel ; c'est un complément prévu et autorisé par lô traité qui organise ce pouvoir^ mandataire des États contractants^ à TefiFet de formuler quelques préceptes obligatoires. (4) V. entre autres Holtiendorff^ op, cité, p. 107 et s.

84 NOTIONS OÉNÉRALES

nationales n'ont pas la valeur d'un mode de formation du droit.

En effet, ou bien la loi, qui contient certaines prescriptions relatives au droit des gens, a été promulguée par un seul État. Le plus souvent, en pareil cas, elle prouve l'adhésion de cet Etat à un principe international déjà fixé par la coutume ouïes traités (1). Si, par exception, elle exprime des idées nouvelles, elle ne constitue, en réalité, qu'un projet proposé à l'approbation des autres Etats ; ceux-ci peuvent ensuite, mais en toute liberté, conformer leur conduite aux indications fournies par la loi et souscrire en pratique aux propositions présentées ; dès lors une règle prendra sans doute naissance, mais c'est la pratique qui l'aura créée ; la loi aura servi de premier terme à l'établissement d'une règle coutumière (2).

Ou bien on trouve sur le même objet des lois semblables promulguées par la majorité des États. Supposons, par hypothèse, ces lois édictées en même temps, par suite d'un accord au moins tacite entre les É^ts ; la règle, qui pourrait en résulter au point de vue du droit des gens, ne devrait point encore son origine aux lois nationales ; celles-ci res-

(1) Les lois nationales peuvent donc être utiles à consulter pour établir à rencontre d'un Etat l'existence d'une règle contestée par lui ; la preuve sera suffisante, si on peut lui opposer une de ses propres lois contenant confirmation au moins Implicite de la règle.

(2) C'est ainsi que certaines prescriptions de la loi italienne, dite des « garanties », sont entrées dans le domaine du droit des gens ; les autres États ont accepté les dispositions prises envers le St-Siège par le gouvernement italien et ont consenti à les suivre dans leurs rapports avec le Souverain-Pontife, de sorte que l'Italie elle-même se trouve, au point de vue international, juridiquement liée par sa propre loi, devenue règle commune pour les États européens. Cpr. Holtzendorfî, op. cit,^ p. il 3.

teraient simplement une manifestation de la communauté des idées, une preuve de la volonté concordante des États, la trace écrite d'une règle conventionnelle ; au lieu du texte unique d'un traité, on aurait en quelque sorte des exemplaires distincts et rédigés séparément. Au reste, cette supposition ne s'^st jamais réalisée en fait. On rencontre plutôt l'exemple de législations successives sur une même matière, avec reproduction de dispositions semblables ; la conformité de ces lois diverses démontrera l'existence d'un principe (1) généralement accepté. Mais il convient de rappeler ici la remarque faite à propos des traités spéciaux : la naissance de la règle internationale est due au fait même de la succession des lois, à la répétition usuelle des décisions prises par les divers États, c'est-à-dire à une pratique habituelle et généralisée : c'est l'usage, c'est la coutume qui ti créé la règle.

6S. — Si l'on consulte les lois assez nombreuses promulguées par les États sur des matières propres au droit des gens, on reconnaît qu'elles ont surtout pour but l'accomplissement des obligations internationales imposées à l'État par des règles coutumières ou conventionnelles ; elles procurent, dans le l'essort de chaque État, une meilleure observation des règles existantes, et à cet égard elles mériteraient d'être plus nombreuses encore. Chaque État répond en effet, vis-à-vis des autres membres de la communauté, delà violation des principes internationaux, commise sur son territoire par des personnes soumises à son action ; pour commander à ces personnes, pour les obliger au respect des principes susdits, l'État agit, selon le mode nor-

(1) On peut en trouver un exemple dans les législations qui re'glementent les prises maritimes.

mal, en promulguant une loi impérative, entourée d'une sanction judiciaire (1). C'est ainsi que les législations peuvent garantir, en termes exprès, les privilèges et immunités des ambassadeurs, prescrire des mesures sur l'observation d'une neutralité déclarée, ou formuler des instructions sur la conduite des armées en campagne (2).

En résumé, les lois nationales peuvent fournir des renseignements précieux pour la connaissance et la démonstration des règles juridiques admises dans le droit des gens, mais elles ne sont pas l'un des modes générateurs de ce droit.

66. — La remarque précédente s'applique aussi à la jurisprudence, aux sentences des tribunaux. Elle s'applique même a fortiori aux décisions des tribunaux ordinaires d'un pays, rendues sur l'application des lois nationales susdites ou sur toute autre question de droit international public. La remarque, au reste, demeure vraie à l'égard des sentences prononcées par des tribunaux spéciaux, par des cours nationales, instituées pour juger certaines difficultés relatives au droit des gens (3) ; enfin elle est encore exacte, si on l'étend aux jugements émanés de tribunaux mixtes, ou d'arbitres appelés à trancher un conflit international.

Si les sentences des tribunaux ont pu concourir à la formation du droit privé, ce fut en vertu d'une permission

(1) On donne ainsi aux règles du droit des gens une sanction pratique, mais limitée au ressort de chaque État; la sanction ne provient pas encore d'une autorité supérieure, commune à tous les États.

(2) En France les lois de cette nature sont assez rares. On peut citer cependant une loi du 20 décembre 1884 sur l'application de la convention internationale relative aux câbles sous-marins.

(3) Par exemple les tribunaux de prise.

expresse de Ijautorité législative ou en passant dans l'usage, qui les transformait en règles coutumières. Dans le droit des gens, les décisions jurisprudentielles peuvent bien avoir une certaine influence sur le développement du droit coutumier ou sur la préparation de& règles conventionnelles (1) ; mais elles ne donnent pas, directement et par elles seules, naissance à des préceptes juridiques ; aucune autorité supérieure ne les a appelées à jouer un pareil rôle. Cependant elles méritent d'être consultées avec soin : elles font connaître le sens et la portée pratique d'une règle de droit et son interprétation ordinaire ; elles ont, à cet égard, la même importance que les arrêts pour l'étude des articles de loi. Il convient toutefois de ne pas accepter sans réserve les sentences des cours nationales, trop souvent dictées par le souci des intérêts politiques ou l'excès de sentiments patriotiques. Les cours d'amirauté d'Angleterre en ont donné la preu^, surtout pendant la lutte soutenue contre Napoléon I^^ (2). Les tribunaux mixtes, les décisions d'arbitres, offrent plus de garanties d'impartialité, et leurs jugements sont des documents très utiles pour la connaissance pratique du droit des gens coutumier ou conventionnel ,

(1) Ainsi la sentence rendue dans l'affaire de TAlabama a contribué à fortifier certains principes de la neutralité. Les diplomates, dans la préparation d'un traité destiné à formuler des règles juridiques, peuvent consulter des décisions judiciaires et s'inspirer de leurs données.

(2) Cpr. Renault, op, cif., § 34.

88 KOnONS GÉNÉRALES

I 11. ' Instrnnients servant à la ooi

dn droit des gens.

67. — Après avoir déterminé les modes générateurs du droit des gens, il faut maintenant rechercher les instruments utiles à sa connaissance, les documents capables de contenir l'expression des règles positives, d'en démontrer l'existence ou d'en établir la portée et l'étendue.

a, — Connaissance des règles coutumières.

68. — C'est la connaissance des règles coutumières, qui présente le plus de difficultés.

Pour y parvenir, il est utile de consulter d'abord l'histoire des relations internationales ; on y pourra trouver, en fait, la démonstration d'une pratique habituelle, la répétition de rapports identiques, dans lesquels les États ont suivi une ligne de conduite constante et uniforme ; on suivra ainsi soir les événements la formation même de la règle coutumière.

69. — Les traités, comme il a été dit, peuvent être utilisés pour la recherche des principes imposés par une pratique habituelle, soit qu'ils marquent le terme final de l'évolution coutumière, soit qu'ils contribuent au développement de l'usage. En même temps on devra consulter certains documents nécessaires, comme on le verra bientôt, à l'interprétation des conventions internationales.

70. — On vient en outre d'indiquer comment les lois nationales et les décisions des tribunaux servent à la connaissance du droit des gens.

71. — Enfin on trouve encore des renseignements précieux dans les ouvrages des jurisconsultes et dans les écrits des publicistes.

Il y a d'abord des jurisconsultes officiels, institués auprès de certains Etats, qui leur demandent de véritables consultations sur les cas douteux : en Angleterre, on trouve les conseillers de la Couronne ; en France et en Italie, un comité consultatif du contentieux est établi auprès du ministère des affaires étrangères (1). Leurs opinions ne sont pas toujours un guide très sûr ; l'attache officielle enlève à ces jurisconsultes l'indépendance nécessaire à l'autorité de leurs avis, inspirés assez souvent par le désir de favoriser les prétentions intéressées de leurs gouvernements respectifs. Leurs décisions acquièrent surtout du poids, quand elles sont contraires aux vœux de l'Etat consultant et que celui-ci les accepte ; l'impartialité de leurs auteurs n'est plus douteuse alors et l'adhésion publique du gouvernement à ces consultations leur donne une valeur pratique très réelle.

72. — Les publicistes, qui expriment librement des opinions dans leurs ouvrages, jouent un rôle en général plus marqué et d'autant plus important qu'il n'existe pas de codification dans le droit des gens. Ce rôle est double. En premier lieu, les auteurs se préoccupent de rechercher et d'établir les règles observées dans la pratique, par l'étude des faits, des traités et de tous les documents utiles à consulter ; « ils sont les témoins des sentiments et des usages des nations (2) w et ils s'efforcent après un examen réfléchi, de donner la traduction exacte des coutumes intema-

(1) V. Renault, op. cit., § 36.

(2) V. Renault, loc. cit. ,

NOTIONS GÉNÉRALES : et la formule précise des règles reçues. 11 est à ïsoin de faire remarquer que tous les écrits sont voir la même valeur. II ne faut pas accepter k l'atoutes les opinions consignées dans les ouvrages sconsultes et des publicistes. Ces écrivains, malr science, malgré toute leur indépendance, sont l'erreur, et ils « sont encore moins garantis que les ) » contre l'influence des passions politiques ou les ions de l'idée patriotique. Ainsi les auteurs, qui, eterre, écrivent sur le droit des gens maritime, ont dance assez naturelle à défendre plutôt l'opinion Se favorable au maintien de la supériorité de la anglaise (2). II est facile, à la lumière d'une critique snte, de faire la part des erreurs et des exagérations raire des ouvrages les vérités qu'ils contiennent (3). i d'un grand nombre d'écrits, sur le sens et la porle règle de droit, fournit une preuve très forte en le l'existence de cette règle ; cela est surtout vrai, on peut réunir les opinions d'auteurs de nationa- ("erses, ayant fait œuvre personnelle et jouissant Sputation incontestée (4). D'ailleurs pour trancher rgences constatées entre les publicistes, il n'y a pas ! déterminée et, comme on l'a dit avec raison, « il

Eteiiaalt, loe. àf.

Renault, loe. cit.

ir la connaissance pratique du droit international public, il

d'éliminer les pages consacrées au droit des gens théorique

Bophique. Cpr. HolbEendorfT, op. cil., p. 132.

vaut HoltzendorfT, op. cit., p. 133, << ta traduction, en plu-

ingues étrangères, de certains manuels du droit des gens

eut servir de mesure pour l'autorilé dont jouit leur w

n'y a pas ici de loi des citations fixant l'autorité respective des jurisconsultes (1). »

Lorsqu'on veut apprécier les prétentions émises par le gouvernement d'un pays dans un litige international, il est intéressant de consulter les ouvrages émanés des jurisconsultes de ce pays ; les opinions défendues dans ces écrits auront un poids considérable et fourniront un argument solide, si elles se trouvent contraires à celles du gouvernement (2).

73. — Mais le rôle des jurisconsultes et des publicistes ne se borne pas à la recherche des règles pratiquées dans le droit des gens ; leurs ouvrages ne sont pas seulement des instruments utiles à la connaissance des préceptes juridiques. Les auteurs contribuent aussi au développement et au progrès du droit conventionnel ou coutumier. Leurs observations, leurs critiques, leurs appréciations, les réformes par eux proposées, n'échappent pas à l'esprit des hommes politiques ; si quelques-uns d'entre ces derniers prennent à cœur le triomphe de certaines idées, ils parviennent parfois à les faire entrer dans le domaine du droit positif (3) ; dans ce but, ils contractent l'habitude d'agir dans le sens des réformes désirées et provoquent, par leur exemple ou leur invitation expresse, la réciprocité d'action chez les autres Etats ; ils peuvent ainsi donner naissance à une règle coutumière ; ou bien,

(1) V. Renault, loc, cU.

(2) V. Renault, loc, cit,

(3) Ainsi le double rôle joué parles jurisconsultes correspond aux deux parties de la science juridique ; d'un côté la découverte et l'interprétation des règles positives, de l'autre la partie critique et théorique du droite

désireux de précipiter la réalisation du progrès, Us prennent l'initiative d'un traité, qui formulera la règle nouvelle (1). L'influence des jurisconsultes dans la pratique internationale éclate à maintes reprises : tantdt on les voit servir de guides à une politique honnête et correcte (2) ; tantôt leur autorité s'affirme à l'occasion d'un litige international, dont ils deviennent les arbitres (3). Et puis, toutes ces idées, remuées dans les ouvrages et ' semées à travers les différents peuples, ont pour résultat précieux de répandre la notion fondamentale de l'existence d'une communauté entre les Etats, d'appeler l'attention publique sur les questions internationales, de développer la conscience juridique des citoyens, dont les sentiments ne restent pas sans inâuence sur la conduite tenue par les États. Les esprits, habitués au respect des règles existantes et préparés à l'observation des règles futures, savent mieux « se garder d'un cosmopolitisme exagéré ofi l'idée même de patrie est absente et d'un patriotisme exclusif qui fait confondre le juste et l'injuste, quand il s'agit de ce qu'on croit être l'intérêt de son pays ». L'éducation des hommes est dirigée dans un sens conforme au principe même du droit des gens et cette éducation "^er-

(1) On peut citer comme exemple les règles sur les fleuves interiiationaus, insérées dans le traité de Vienne grâce à rinitiative de Guillaume de Humboldt, représentant de la Prusse au Congrès.

(2) Les livres de Grotiua et de Vattel, par exemple, ont reçu un excellent accueil dans le monde diplomatique de l'époque.

(3) L'arranfiement aux fins d'arbitrage, signé le H mars 1891, à Londres, entre les fiouvernements anglais et français, relativement à la question de Terre-Neuve, porte dans son article 5 ; ■ la commission arbitrale sera composée de trois spécialistes ou jurisconsultes désignéit d'un commun accord par les deux gouvernements i>.

sonnelle des citoyens oblige les pouvoirs publics, qui les représentent dans l'Etat, à tenir compte des préceptes du droit international, sous peine de se heurter à Tindignation générale et au mépris commun.

Il faut donc applaudir à toutes les tentatives qui se proposent le progrès ou la divulgation de la science du droit des gens. Diverses associations scientifiques poursuivent ce but et jouissent déjà d'une autorité méritée : il faut placer au premier rang V Institut de droit international ^ fondé à Gand en 1873, grâce à l'initiative de M. Rolin-Jaequemyns (1) ; il convient aussi de citer V Association pour la réforme et la codification du droit des gens (2), dont l'objet est plus spécial (3) .

74. — La liste des ouvrages écrits sur le droit international public est déjà longue et je n'ai pas l'intention de reproduire ici une bibliographie complète que d'autres ont déjà donnée (4). Voici, pour l'époque actuelle (S), l'indi-

(1) Cette association, composée de jurisconsultes et d'hommes d'État, tient des sessions où Ton discute des questions de droit international public; elle publie un annuaire depuis 1877. Cfr. Renault, loc, cit,

(2) Cette association a une origine et une composition anglosaxonne ; ses rapports paraissent chaque année à Londres, par les soins du comité directeur. — Cfr. Renault, loc. cit, V. Holtzendorff, op. cit., p. 135.

(3) C'est dans le même esprit qu'il faut se féliciter de l'innovation qui a introduit en France dans les facultés de droit un cours nouveau de droit international public.

(4) V. notamment la brochure de M. Renault et surtout, dans l'introduction de Holtzendorff, la quatrième partie due à M. Rivier et consacrée à l'histoire littéraire du droit des gens.

(5) Dans la partie historique de cette étude j'ai indiqué les auteurs et les ouvrages les plus importants, antérieurs à notre époque.

cation sommaire des principaux auteurs, des ouvrages les plus importants, des livres pour ainsi dire classiques sur la matière :

En Allemagne,

lo Heffter. — Le droit international de VEurope, 1 vol., traduction française, 4« édition ; la dernière en 1883.

2° Bluntsghli. — Le droit international codifié^ 1 vol., traduction française, 4® édition ; la dernière en 1886.

En Angleterre,

1® Sir Robert Phillimore. — Commentaries upon International Law, 4 vol.

2» Sir Travers Twiss. — Le droit des gens ou des nations considérées comme communautés politiques indépendantes^ 2 vol., traduction française.

En Amérique,

1° Henry Wheaton. — Éléments de droit international^ 2 vol., et Histoire des progrés du droit des gens en Europe ^ 1 vol., traduction française.

2° William Beagh Lawrence. — Commentaire sur les Éléments du droit international et sur Vhistoire des progrès du droit des gens de Henry Wheaton,^ vol., traduction française.

En Italie,

1° Mancini. — Ses leçons inaugurales.

2» Pascal Fiore. — Traité de droit international public^ 3 vol., traduction française.

Dans la République Argentine,

Charles Calvo. — Le droit international théorique et pratique, pré- , cédé d'un exposé historique de la science du droit des gens, 4 vol. — Les dernières éditions ont été publiées en français. En Russie,

Frédéric de Martens. — Traité de droit international, 3 vol., traduction française.

En Belgique,

1° Alphonse Rivier. — Outre son Histoire littéraire du droit des genSi déjà mentionnée, et insérée dans Tlntroduction de HoltzendorfT, a publié le Programme d'un Cours de droit des gens, pour servir à V étude privée et aux leçons universitaires, broch. in-iS, 216 p.

2*» Publications de la Revue de droit international et de Y Annuaire de rinstitut de droit international, sous la haute direction de M. Rolin-Jaeqdemyns.

En France,

1® Louis Renault. — Introduction à Vétude du droit intemationaU

2® pRADiER-FoDÉiuÉ. — Traité de droit international public européen et américain, suivant les progrès de la science et de la pratique contemporaines, 5 vol.

30 Georges Bry. — Précis élémentaire de droit international public (mis au courant des progrès de la science et du droit positif contemporain, à Tusage des étudiants des facultés de droit), 1 vol. in 18.

4® FuNCK-BRENTANoet ALBERT SoREL. — Précisdu droit des gens, 1 vol.

5° Ortolan, de Hautefeuille. — Leurs ouvrages sur le droit maritime.

b. — Connaissance des règles conventionnelles.

75. — La recherche des règles émanées des traités est beaucoup plus facile que celle des préceptes coutumiers. Ces règles sont en effet constatées par écrit, dans une convention signée et pourvue de toute l'authenticité désirable. La production du texte original du traité fournit une preuve certaine de l'existence de la règle et de la formule qui l'exprime. Mais, pour l'étude du droit conventionnel, il n'est même pas besoin d'ordinaire de remonter jusqu'à l'original ; les traités sont presque toujours l'objet d'une publication officielle, par les soins des Etats intéressés, et dans les mêmes journaux ou bulletins que ceux consacrés aux lois nationales ; du reste, cette publication ne suffit pas à elle seule pour donner au traité le caractère d^une loi. Enfin il existe, pour la plus grande facilité des recherches, des recueils contenant la série des divers traités ; ces recueils ont tantôt un objet général et renferment tous les traités

96 NOUONS GSNÉRÂI.ES

conclus pendant une certaine période ; tantôt ils ont un objet plus spécial et ne donnent que les traités où un Etat déterminé a joué le rôle de partie contractante. Les uns ont un caractère semi-officiel ; leur publication se fait sous les auspices du gouvernement ; d autres sont l'œuvre de publicistes sans attache officielle. Les ims et les autres se recommandent par leur exactitude et leur sincérité ; leurs renseignements sont assez sûrs pour qu'il soit en général inutile de les contrôler.

76. — Ces recueils sont assez nombreux (1). Je me contenterai d'indiquer les deux suivants :

1<> Recueil de G, Frédéric de Martens, fondé en 1791 àGœttingue, 50 vol. jusqu'en 1874. Le recueil a été continué en 1876 par la publication d'une nouvelle série.

2<> Recueil des traités de la France^ diï à M. de Glercq.

c. — Interprétation.

77. — Dans l'étude du droit des gens conventionnel, la difficulté réside non dans la connaissance des règles, mais dans leur interprétation. A défaut d'une langue unifoYme, en l'absence d'une terminologie unique pour tous les Etats, on comprend qu'il soit assez délicat de préciser le sens et la portée des règles inscrites dans lès traités. La pensée des contractants est parfois traduite d'une façon incomplète ou inexacte et la rédaction adoptée n'a pas toujours la clarté et la précision si utiles dans un texte juridique. Les chances d'erreur se multiplient encore, lorsque les contractants,

(1) On trouvera dans la brochure de M. Renault toutes les indications nécessaires à ce sujet. — V. aussi Heffter, op. cit., p. 18, note 3.

dans rignorance de la langue étrangère, ont dû recourir à des interprètes (1).

78. — Il y a un moyen excellent pour fixer le sen§ douteux d'une règle de droit : il consiste dans une déclaration postérieure au traité ; c'est alors une interprétation authentique, véritable complément du traité lui-même. Mais, pour que la déclaration ait cette valeur, il faut qu'elle émane de tous les États contractants, ou qu'elle soit acceptée par tous, dans le cas où elle serait l'œuvre de quelques-uns d'entre eux (2). Ce procédé est aussi applicable pour déterminer le sens contesté d'une règle coutumière. La déclaration unilatérale, émanée d'un seul Etat, ne fait pas disparaître toute controverse ; elle ne constitue en réalité qu'un argument possible contre son auteur (3).

79. — A défaut de déclarations interprétatives, on peut suivre certaines indications rationnelles et consulter quelques documents auxiliaires.

Tout d'abord il paraît rationnel de suivre comme guides, dans l'interprétation des traités, des principes analogues à ceux indiqués dans le Code civil, pour les contrats entre particuliers (art. 11S6 et suivants). Par exemple, il est bien^ certain que l'on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties et, d'autre part, il ne faut pas

(1) V. Holtzendorff, op. cit.^ p. 125.

(2) On peut rappeler, à ce propos, la controverse qui s'est élevée sur le sens d'une expression contenue dans les articles du traité de Vienne, relatifs aux fleuves internationaux. Une convention postérieure, conclue à Mayence entre les États intéressés à la navigation du Rhin, décida que les mots a jusqu'à la mer » devaient s'entendre dans le sens de « jusqu'à la pleine mer », « jusque dans la mer .v «t que la liberté de la navigation s'étendait ainsi au-delà des bouches du fleuve. Ce sens est aujourd'hui universellement adopté.

(3) V. Holtzendorff, op. cit., p. 129, . t

' à une clause ambiguë un sens contraire au droit iur la coutume internationale (1 ) .

— Enfin, pour l'interprétation des traités, on a s à l'examen de certains documents auxiliaires, ta de la diplomatie et de la politique. Les négociaréliminaires d'un traité, les procès-verbaux des comns chargées d'en préparer les clauses, les correspon-

échar^ées, les instructions données aux agents atiques, les déclarations des hommes d'État, sans 3nir aux modes de formation du droit des gens, t à l'interprétation des services appréciables. On s comparer aux exposés de motifs, aux travaux préires invoqués si souvent, dans les controverses juri- , pour déterminer le sens d'nn article et l'intention slateur.

■ faut pas utiliser sans réflexion les renseignements us dans ces documents. Les travaux préparatoires, lions législatives, exposés de motifs ne sont égaleconsultés qu'avec prudence. Souvent, en effet, la du législateur se modifie dans l'intervalle qui sépare et primitif du vote final de la loi. Dans la conclusion ités, la divergence entre les propositions premières daction finale de la convention est d'ordinaire plus

encore ; les négociateurs, par habileté politique, iment leurs idées qu'avec réserve et laissent volonins l'ombre une partie de leurs intentions. Ainsi les londances diplomatiques, non destinées à la publiont qu'une valeur restreinte ; elles constatent, en l, un échange de vues assez lointaines, et la sincérité

HoltzendorfT, p^i. cit., p. 12?.

de la pensée qui les a dictées est parfois douteuse (1).

Les déclarations faites par les ministres dans les parlements ne possèdent pas non plus une grande autorité ; elles ne sont pas destinées à éclairer les discussions internationales, à exprimer une opinion dans un débat élevé entre deux ou plusieurs États ; elles répondent plutôt à des préoccupations de politique intérieure et se proposent de justifier, aux yeux d'une majorité parlementaire, la conduite du gouvernement.

Certains cabinets ont l'habitude de soumettre aux Chambres, de publier des pièces et des correspondances diplomatiques. Les brochures, qui contiennent ces documents, portent, suivant les pays, des noms divers, marqués par la couleur de leurs couvertures : il y a le Livre jaune français, le Livre bleu anglais, le Liv7'e vert italien^ le Livre rouge autrichien. Ces publications ont le même but que les communications orales faites au sein des Chambres ; aussi convient-il d'en user encore avec précaution : toutes les pièces relatives à une affaire ne sont pas publiées et celles qui le sont ont été parfois l'objet de corrections favorables et de remaniements intéressés. M. de Bismark en a fait l'aveu tr^s sincère en 1869 dans un débat parlementaire sur l'opportunité de la publication des documents diplomatiques : « je serais obligé, disait-il, d'écrire des dépêches de deux façons sur le même sujet, telles d'abord qu'elles devraient être pour avoir leur valeur pratique dans la diplomatie, telles ensuite que je me proposerais de les publier » (2).

Les véritables documents auxiliaires de l'interprétation,

(1) V. Holtzendorff, op. cit., p. 129.

(2) V. Renault, op. ciï., § 27.

les plus sûrs et les plus utiles, ce sont les pièces écrites, officielles et publiques, usitées dans les relations diplomatiques : par exemple les notes échangées entre les gouvernements, les circulaires, les dépêches communiquées, et surtout les procès-verbaux des séances, tenues dans les congrès ou conférences qui ont discuté les questions résolues dans le traité.

11 ne faut pas placer sur la même ligne les annexes d'un traité : il s'agit là de pièces, que les contractants ont déclaré faire partie intégrante de la convention, afin d'en préciser la portée ; ce ne sont plus seulement des documents auxiliaires de l'interprétation : ces écrits ont toute la valeur obligatoire des clauses mêmes du traité.

§ 11. ^ Projets de codification du droit des gens.

81. — En présence des imperfections signalées dans la formation du droit international public, devant l'incertitude des préceptes coutumiers et l'instabilité des règles conventionnelles, devant l'indécision qui règne sur le nombre et la nature des causes génératrices du droit, on s'est demandé s'il ne serait pas possible et utile de tenter une codification du droit des gens. L'idée d'ailleurs n'est pas nouvelle : déjà, en 1782, paraissait à Leipzig un Code maritime général pour la conservation de la liberté de la navigation et du commerce des nations neutres en temps de guerre (1). En France, un décret du 28 octobre 1792 or-

(1) V. Holtzendorff, op. cit,, p. 135, note 1 —On peut signaler aussi, à ce propos, le titre expressif donné par Leibnitz à son recueil de traités, publié en 1693 sous la dénomination de Codex juris gentium diplomaticus.