iAntiquité
généralement accordée sous condition de réciprocité (!)• 94. — En dehors de ces privilèges, dont l'étude appartient autant à l'histoire du droit international privé qu'à celle du droit des gens, il importe de signaler la formation de certaines unions entre les États grecs, pour arriver à une solution meilleure des questions d'intérêt général. Ces questions étaient discutées et réglementées dans une sorte de congrès où les divers Etats avaient leurs représentants. Ily avait comme une organisation fédérative, une communauté des États, pour la satisfaction des intérêts généraux (2). Ces unions, ces assemblées de la Grèce, avaient pour objet primitif un but religieux, la célébration en commun de fêtes périodiques; on les appelait amphictyonies ; la plus célèbre fut celle de Delphes. Un conseil d'amphictyons, composé de délégués des Etats, se réunissait à époques fixes et discutait les intérêts communs, et même des questions politiques : la ligue amphictyonique n'avait pas tardé en effet à sortir de son rôle tout religieux au début (3). Môme on put voir le Conseil des amphictyons se constituer en tribunal suprême et rendre des décisions sur l'observation des règles du droit des gens (4). Il y avait ainsi, dans l'organisation de ces ligues, tout un système de représentation normale des Etats, au point de vue des relations extérieures.
(i) Gpr. Holtzendoriî, op. cit,^ § &3 et p. 195.
(2) D'après une remarque judicieuse d'Holtzendorff, op. cit., p. 189 et 193, cette communauté des États grecs aurait son origine traditionnelle et sa forme idéale dans l'Iliade, qui poétise l'alliance comtnune des Hellènes contre les Troyens.
(3) Ainsi la ligue pouvait organiser la résistance contre un ennemi commun. Les alliances, conclues plus spécialement au point de vue militaire, prenaient le nom de symmachies. V. Holtzendorff, op. cit., p. 195.
(4) Gpr. Holtzendorff, op. cit., p. 196.
95. — Les Grecs n'ont pas ignoré non plus l'usage d'ambassadeurs temporaires, recevant, comme mandataires de l'État, mission d^exposer et de soutenir les prétentions de leur cité dans les négociations entamées. Ces ambassadeurs avaient droit au respect; ils étaient inviolables. De môme, en temps de guerre, on garantissait la personne des messagers et des hérauts, porteurs des propositions de l'ennemi (1).
96. — Lorsqu'un conflit surgissait entre deux États, un arbitrage permettait souvent, comme aujourd'hui, de le résoudre. Parfois même, la clause d'un traité imposait, pour des conflits à venir, l'obligation de demander à un tribunal la solution du débat (2). Si la guerre devenait nécessaire pour décider entre les prétentions rivales, il était d'usage d'avertir par une déclaration préalable (3). Nous savons du reste que les Grecs avaient introduit, dans la pratique de la guerre, des idées d'humanité et entouré d'une protection certaines personnes et certains lieux.
97. — Un traité de paix mettait fin à la guerre ; le traité n'était conclu d'ordinaire que pour un nombre limité d'années, ce qui en facilitait à la fois la conclusion et l'exécution, le vaincu conservant l'espoir d'effacer les conséquences de la défaite, au terme normal fixé par la convention. Les traités, dont le lien obligatoire était renforcé par un serment et par des cérémonies religieuses, étaient gravés sur
(1) Les hérauts étaient placés sous Tégide d'une divinité spéciale, appelée Thalthybios. Gpr. Holtzendorff, op, cit., p. 198.
(2) V. Thucydide, I, 78, 140; IV, 118 ; V, 18, 79 ; VII, 18. Gpr. Holtzendorff, op. cit., p. 200.
(3) V. Holtzendorff, op. cit., p. 198^
§ 12. — l'antiquité 115
des tables d'airain ou sur des colonnes et le texte en était conservé dans les sanctuaires des dieux (1).
Les coutumes internationales de la Grèce méritaient une mention spéciale ; le fait le plus intéressant à connaître est l'organisation d'une certaine communauté entre les États. Si les républiques grecques avaient admis en droit, pour chacune d'elles, l'égalité souveraine et indépendante, si la rivalité de Sparte et d'Athènes, en particulier, n'avait pas emporté la négation du principe de l'autonomie, la Grèce aurait, dans l'antiquité, rempli les conditions fondamentales du droit des gens moderne.
98. — Rome a non seulement combattu l'autonomie et l'indépendance des autres peuples, mais encore elle ne s'est jamais considérée, en dehors des dispositions formelles d'un traité, comme l'un des membres d'une communauté d'Etats, bien que la philosophie stoïcienne ait affirmé l'existence d'une société entre les hommes (2). Cependant l'histoire des relations extérieures de Rome est intéressante à consulter ; les rapports de Rome avec les cités voisines ont été soumis à un ensemble de règles, qui, plus que partout ailleurs dans l'ancien monde, présentaient un caractère juridique. Le peuple romain, dont le génie a su créer un droit privé remarquable, puisqu'il a servi de guide à la plupart des législations actuelles, devait concevoir, mieux que tout autre, la notion d'un droit applicable aux relations internationales. Tant que Rome trouva devant elle des adversaires, capables de lui disputer l'empire de l'Italie et plus tard l'empire du monde, c'està-dire jusqu'à la fin de la seconde guerre Punique, elle
(1) Cpr. Holtzendorff, op. cit., p. 200 et 201.
(2) V-. Cic, De off., I, 7.
suivit, dans ses rapports avec les autres peuples, des règles dont elle regardait l'observation comme une chose juste et la violation comme une chose injuste ; en môme temps^ ^lle traitait les peuples, qui n'avaient pas encore reconnu sa suprématie, sur le pied de l'égalité et de la réciprocité. Après la bataille de Zama, la politique extérieure des Romains s'affranchit de la rigoureuse observation des règles anciennes et prit pour guide unique l'intérêt. La Majesté du peuple romain, comme plus tard celle des Césars, n'a plus conscience d'être liée par quelque obligation juridique envers les autres peuples. Le Sénat a recours aux menaces ; il donne des ordres, impose sa volonté, exige obéissance immédiate. La situation des peuples en rapports avec Rome se rapproche désormais de la situation faite aux cités alliées qui, après leur défaite, avaient conservé une pseudo-autonomie. Dans un système fédératif^ oii les traités assuraient à Rome l'hégémonie, les rapports avec les fcités fédérées appartenaient en réalité à l'administration intérieure. Le gouvernement des alliés et des Etats soi-disant autonomes constituait une branche du droit public interne (1).
99. — Bien que les règles applicables à de véritables relations internationales aient ainsi perdu leur empire d'assez bonne heure à Rome, il n'en reste pas moins vrai d'affirmer leur existence et leur caractère juridique. Elles se réfèrent aux relations pacifiques^ aux questions spéciales à l'état de guerre, à la réception et a l'envoi des ambassadeurs et à l'institution des fétiaux.
(1) V. le développement de ces idées dans l'article déjà cité sur le droit des gens dans les rapports ,de Rome avec les peuples de l'antiquité, nos 10 et H.
§ 12. — l'antiquité 117
100. — Les Romains ont compris tout d'abord que des relations juridiques ne peuvent se former avec une agrégation quelconque d'individus ; Cicéron donnait déjà de l'Etat une définition, qu'on lui emprunte encore volontiers aujourd'hui (1).
On avait donc déterminé, d'une manière assez précise, l'aptitude à participer au bénéfice du droit des gens. 11 est vrai qu'à défaut de traité conclu avec un peuple, la règle se bornait au refus de toute protection légale ; cette règle entraînait des conséquences curieuses, signalées par des textes juridiques, au point de vue de Tapplication du jus postliminii en temps de paix (2).
101. — Au reste, on sentit, de bonne heure, l'utilité de rendre plus faciles les relations, en les entourant d'une garantie normale. On eut recours, dans ce but, à des traités, à des conventions, qui créaient un lien de droit entre les cités et posaient les bases de leurs rapports communs.
On se contentait parfois d'un traité d'amitié ou d'un traité de commerce. Le plus souvent les traités, conclus sur la base d'une alliance entre deux ou plusieurs cités, se proposaient d'établir entre elles des relations fédératives, non seulement en vue d'une assistance mutuelle contre un ennemi commun, mais aussi dans lebut,de favoriser les transactions entre les membres de ces cités. En dehors de l'intérêt politique et des préoccupations religieuses, le traité contenait en effet la concession réciproque de certains avantages juridiques {connubium, commerciuniy reci-
(1) Cic, De Rep., I, 25 : « Est igitur Respubliea res populi ; populus autem non omnis hominum cœtus, quoquo modo congregatus, sed cœtiLS muUitudinis juris consensu et utilitatis communione sociatus ».
(2) V. article déjà cité, no 15; cfr. Dig. 1. 5, § 3, De capt., XLIX, 15.
peratio). L'organisation d'une procédure régulière, à l'effet de juger les difficultés nées entre citoyens appartenant à des cités différentes, accuse surtout, dans ces traités, le souci de régler au mieux des rapports internationaux : on voulait éviter les conflits et les guerres et maintenir les bonnes relations pacifiques, en permettant d'obtenir, par un jugement régulier, réparation d'une lésion commise. L'étranger, coupable d'une offense contre l'Etat ou contre un particulier, était l'objet d'une demande à'' extradition et, sur l'autorisation des pouvoirs publics de sa cité, il était remis à l'Etat poursuivant et jugé par un tribunal de récupérateurs (1).
102. — Les questions diverses, résolues dans les pactes d'alliance, étaient réglées sur le pied de l'égalité et de la réciprocité ; d'autre part, la notion du droit n'était pas étrangère à leur réglementation.
103. — Le traité, pris en lui-même, a la valeur d'un acte juridique soumis à des règles sensiblement analogues à celles des contrats entre particuliers.
Le droit public interne détermine, ainsi qu'il sied, la capacité nécessaire pour conclure le traité : le magistrat revêtu de Vimperium peut réaliser une convention avec un Etat étranger ; mais, s'il s'agit d'une convention ayant une portée durable et un caractère définitif, PEtat, à défaut d'un assentiment préalable, conserve la faculté de se dégager et de tenir le pacte pour inefficace à son égard (2).
104. — La formation des conventions internationales accuse une analogie curieuse avec le droit privé. Elle
(1) V. article déjà cité, n»» 17 à 20.
(2) Le général, dont le traité avait été désavoué, pouvait être l'objet d'une demande d'extradition. V. article déjà cité^n^ 23.
§ 12. — l'antiquité 119
exige un échange de volontés entre les parties contractantes, et dans une forme reconnue nécessaire pour la création d'un lien de droit. La sponsio^ Tune des formes requises pour les traités, est voisine de la stipulation du droit privé : certains jurisconsultes signalaient même la. sponsio comme présentant une exception à la règle qui défendait aux pérégrins l'emploi du verbe spondeo ; à leurs yeux, la théorie de la sponsio et celle de la. stipulatio avaient donc un principe commun (1). Le traité, réalisé dans la forme la plus solennelle, le fœdtis^ n'est autre chose qu'une convention appuyée sur un serment ; c'est un trait de ressemblance avec le jiisjurandum liberti ou le pacte prétorien muni de l'action Aq jurejurando (2).
lOS. ' — Le traité produit en outre les effets d'un acte juridique : il donne naissance à des obligations ; c'est une cause génératrice de droits (3). Sans doute, la sanction n'est pas aussi précise que dans le droit privé. Gains parle d'une v&\ejiàic>a.i\oxi ex jure belli (4); Tite-Live emploie le mot condicere (S). La sanction du droit, dans les relations internationales, réside seulement dans la possibilité d'entamer une « procédure », à l'appui de justes réclamations, et dans la faculté de déclarer une « guerre légitime » au peuple qui a refusé de souscrire aux réclamations formu-
(1) V. Gaius, Comm. III, § 94.
(2) V. article déjà cité n» 25. — Pour la preuve de la convention internationale on rédigeait parfois un écrit ; on peut le comparer à la caulio dans le droit privé.
(3) Gaius, Comm, lïl, § 94 : « unde dicitur uno casu hoc verboperegrinum quoque obligari posse, velut si imperator »...
(4) Gaius, loc. cit, : « quia si quid adversus pactionem fiaty non ex sUpulatu agitur, sed jure belli res vindicatur,
(5) Liv. I, 32.
lées. La différence, qui sépare le droit des gens du droit privé, c'est que la solution finale du procès appartient à la force, à défaut de juges chargés de prononcer une sentence décisive et exécutoire. Aussi convient-il d'accorder aux traités internationaux une place intermédiaire entre les contrats et les simples pactes (1).
106. — On doit encore signaler à Rome Texistence d'obligations internationales naissant ex delicto, àla suited'une offense commise par un particulier. La cité, tenue par la faute d'un de ses membres, pouvait, si elle ne voulait pas fournir une satisfaction personnelle, se dégager en autorisant r extradition et en opérant la deditio du coupable (2).
107. — Les questions, soulevées à propos des conflits entre États et des relations nées de Tétat de guerre, étaient également soumises à des règles présentant un caractère juridique. Aux yeux des Romains, il n'y a de guerre véritable que celle déclarée par Rome à un autre peuple ou par un peuple voisin à la République. La lutte entre citoyens, membres d'une même cité, les brigandages commis par des bandes non organisées en Etats, ne sauraient constituer la guerre ni dépendre du droit des gens ; ce sont là des notions admises encore à l'heure actuelle. La guerre comporte à Rome l'égalité et la réciprocité de traitement ; la substitution du mot hostisy qui signifie « égal », au terme perduellis caractérise cette conception égalitaire.
108. — Il y a des droits de la guerre; des textes nombreux en font foi. Sans doute, on ne rencontre pas, comme à notre époque, des prohibitions visant certains moyens
(1) V. article déjà cité, n»» 30 et 31.
(2) Il y a bien là quelque analogie avec Yahandon noxal dans le droit privé.
§ 12. — l'antiquité 121
de nuire àrennemi. Au lieu d'obéir au principe protecteur de la propriété privée et des personnes inoffensives, le vainqueur avait un droit de disposition, sans limite juridique, sur les personnes et sur les biens du peuple vaincu. Il est par ailleurs douteux, malgré l'argument fourni par un passage de Cicéron, que les Romains aient admis, au point de vue du droit des gens, la nécessité d'une distinction entre les combattants et les non combattants (1). On trouve en revanche, dans les rapports conventionnels entre belligérants, un principe certain : c'est l'obligation d'exécuter la promesse faite à l'ennemi ; on se croyait lié par la parole donnée et tenu d'exécuter ses engagements de « bonne foi » et non pas seulement d'après une interprétation étroite et déloyale des termes de la conventioù (2). 109. — Le caractère juridique de l'état de guerre ressort avec une clarté saisissante des formalités de la « déclaration » et des conditions exigées pour que la guerre soit regardée comme juste [justum piumque bellum). La déclaration de guerre était une véritable procédure à trois phases distinctes. La première, qui comprend deux formalités, séparées par un intervalle de trente-trois jours, est une demande solennelle, portée chez l'adversaire, à l'effet d'obtenir satisfaction. C'est l'affirmation des droits prétendus violés ; cette phase {indictio^ condictio^ denuntiatio) rappelle les formalités qui, dans la legis actio per sacramentum^ précédent la demande du juge. La seconde phase, qui se passe à Rome, comporte la décision des pouvoirs publics sur l'opportunité et la légitimité de la guerre et, en particulier,
(1) V. article déjà cité n^ 38; Cic. De off., I, i\.
(2) V. article déjà cité no 39 ; Cic De ojf.y I, 10, 13 ; Gel. N. A. Vil, 18.
Ta vis du Sénat; c'est le pendant de la sentence du juge dans Je procès privé. Enfin, dans la troisième phase, les fétiaux annoncent, en lançant le javelot sur le sol étranger, le recours à la force et l'ouverture des hostilités; c'est le commencement d'une voie d'exécution et cette troisième phase se rapproche de la manus injectio (1).
L'analogie entre la déclaration de guerre et les actions de la loi, plus sensible encore quand on étudie les détails des deux procédures (2), est susceptible d'une explication : dans le vieux droit des Quirites, la sanction du droit privé consistait dans la possibilité de recourir à la force, pour obtenir satisfaction ; la conception de la guerre était identique, puisqu'elle comportait l'emploi de la force collective du peuple, à l'effet d'imposer une réparation légitime ; il devait par suite exister, dans le très ancien droit sacré, des formules à peu près semblables, s'appliquant au règlement des contestations nées soit entre personnes privées, soit entre cités différentes. Quoi qu'il en soit, l'analogie certaine entre les legis actiones et la procédure de la déclaration de guerre démontre le caractère juridique que les Romains assignaient à l'emploi de la force, dans la solution des conflits internationaux.
110. — A défaut d'un système de légations permanentes, chargées de représenter à l'étranger la souveraineté de l'État, les Romains, dans leurs rapports avec les autres peuples , se servaient de mandataires , d'ambassadeurs chargés d'une mission spéciale. Le droit d'envoyer à un peuple voisin des ambassadeurs n'était pas considéré comme un droit absolu, dérivant du fait même de la coexis-
(1) V. article déjà cité n°» 41 à 45, Liv. I, 32.
(2) V. article déjà cité n°' 45 à 50.
§ 12. — l'antiquité 1*^3
tence des États ; il fallait un traité préalable ou une concession expresse et spéciale de la cité, qui consentait à recevoir les mandataires députés vers elle. La cité, qui accueille des ambassadeurs, peut réglementer leur admission et leur séjour dans la ville ; elle leur accorde Thospitalilé et observe vis-à-vis d'eux des usages de politesse et de courtoisie (1) ; mais ce ne sont là que des égards facultatifs. La seule règle obligatoire consiste dans l'inviolabilité de la personne des envoyés. L'ambassadeur est un personnage sacré, protégé par le droit des gens, et c'est cette garantie qui constitue le jus legatorum on jus legationisy dont parlent les textes. S'il est impossible d'affirmer que les Romains aient admis, comme complément de protection, l'immunité de juridiction en matière civile (2), on peut soutenir au moins que les ambassadeurs possédaient une certaine immunité, au point de vue de la justice répressive (3).
m. — Enfin les Romains et les peuples voisins avaient institué une véritable magistrature internationale. Le collège des fétiaux exerçait en effet son action dans la sphère des rapports entre cités indépendantes, dans le domaine du droit des gens. A la fois prêtres et magistrats, ils avaient mission de représenter l'Etat dans certaines circonstances ; on leur soumettait, au moins au début, la légitimité des
(1) On peut considérer ces usages comme le premier germe de la Comitas gentiumY. article déjà cité n» o8.
(2) Les textes du Digeste, que l'on pourrait invoquer en sens contraire, se réfèrent à des legati^ chargés de porter à Tempereur les pétitions de leurs villes et non à des ambassadeurs, ayant le caractère d'agents diplomatiques, V. 1. 2, § 3 à 7 ; 1. 28 § 1, Dig. De jud, V,l.
(3). V. Sali. Jugurtha, 32 à 35. Article déjà cité n° 61.
réparations demandées ; enfin ils étaient chargés de l'interprétation, en quelque sorte législative, des préceptes relatifs aux relations internationales. Ils avaient la surveillance des archives écrites ; gardiens des traditions et des rites, ils avaient le secret des règles et des formules dont Tensemble constituait \q jus fetiale (1).
112. — On ne saurait donc prétendre que la violence et la force brutale, mises au service des intérêts politiques, aient seules dirigé la conduite des Romains à l'égard des autres peuples (2). Rome, au contraire, sut obéir à des usages, à des règles, et ces règles, ces usages n'étaient pas seulement des préceptes religieux. Bien que l'influence de la religion soit sensible dans les relations extérieures des peuples de l'antiquité, comme dans les autres branches du droit, on ne doit pas refuser aux préceptes internationaux un caractère juridique; ces préceptes faisaient partie du fds^ c'est-à-dire de cette portion du droit qui, d'après les anciens, avait pour origine la volonté des dieux. Un principe domine les règles du droit des gens admises par Rome et leur sert de base commune ; c'est le principe moral de Vœquitas^ la notion de la bona fides^ que l'on retrouve ensuite dans le droit privé, applicable aux pérégrins et enfin dans le droit civil lui-môme. Ainsi la notion de la bona fides^ fondement des rapports juridiques entre les peuples, à l'époque où l'on trouvait en contact des cités indépendantes, où il y avait par suite place pour un droit des gens, dominait encore, après de longs siècles, mais dans un droit privé, universel, applicable à tous les sujets d'un
(1) V. article déjà cité, n^* 63 et 64 ; Weiss, Le droit félial et les fétiaux à Borne, dans la France judiciaire, 1882-1883, 1" partie.
(2) V. article déjà cité, nos 65 à 68,
§ 12. — L*ANTIQUIÏÉ 125
empire, dont rénorme développement avait supprimé la possibilité même des rapports internationaux.
c. — Les théories et les ouvrages relatifs au
droit des gens.
113. — Dans l'antiquité il n'y a pas, à proprement parler, de théories sur le droit des gens et aucun auteur n'a traité dans leur ensemble les questions internationales. On rencontre seulement, çà et là, quelques lignes intéressantes, soit dans les historiens, soit dans les philosophes, soit enfin dans certains textes juridiques (1). On a bien mis en lumière la notion d'une société universelle existant entre les hommes ; l'idée de l'humanité, formant un tout, un être collectif , n'était pas inconnue de la philosophie antique. Mais on ne peut regarder l'expression de cette pensée comme suffisante pour révéler la conception d'un droit applicable à une « communauté d'Etats » juridiquement organisée. Cicéron est peut-être celui des auteurs qui s^est approché le plus près de la notion moderne du droit des gens, sans pourtant jamais l'atteindre ; le De Republica et le De Officiis^ en particulier, renferment plus d'un passage digne d'attention. Le droit des gens ne pouvait être compris, d'une façon convenable, par l'antiquité ; car elle ignorait l'une des conditions essentielles au développement harmonieux de ce droit, la notion de l'Etat moderne, possédant un droit primitif et absolu à l'autonomie et à l'indépendance. Cette notion ne s'est développée que lentement, à travers les siècles qui ont suivi l'invasion des barbares,
(1) V. les textes cités de Tite-Live, Cicéron, Gaius, et les passages du Digeste indiqués dans L'article sur le droit des gens à Rome.
c'est-à-dire pendant la seconde période de l'histoire du droit des gens.
§ 13. — Le Moyen âge.
.. 114. — La prise de Rome par les barbares et la chute de l'empire d'Occident détruisaient l'imité de la domination romaine et allaient rétablir le fait de la coexistence de souverainetés diverses, condition indispensable pour que Ton puisse concevoir des relations internationales.
On peut distinguer trois phases dans l'histoire des événements qui suivent cet événement capital, le morcellement de l'empire romain : la première comprend toute la période de la domination des barbares en Occident, celle où les Germains s'établissent et commandent dans les diverses contrées de l'Europe ; la deuxième, qui est l'époque proprement dite du moyen âge, commence avec la chute des Carlovingiens et l'établissement définitif et régulier du système féodal ; la troisième enfin est ime époque de transition entre le moyen âge et les temps modernes ; elle comprend les XV* et XVr siècles.
A. — La période de l'invasion des barbares.
a. — // n'y a lieu de se préoccuper ni des usages
internationaux^ ni des théories émises sur le droit des gens.
115. — L'invasion des barbares mit en contact les populations germaines et les peuples qui occupaient la Bre-
tagne, la Gaule, l'Italie et l'Espagne ; elle substitua des chefs germains aux administrateurs romains. Il est inutile de rechercher, durant cette période, les faits constitutifs des usages et des coutumes du droit des gens moderne ; il n'y a pas à tenir compte non plus du mouvement des idées et des théories sur le droit des gens. A vrai dire, la notion d'un droit international public est complètement inconnue pendant cette époque troublée, pleine de bouleversements, oîi l'on voit les barbares se presser sur la frontière de la Germanie, arriver par invasions successives et lutter contre ceux qui les avaient précédés, pour les déposséder et leur enlever la domination. Comment trouver les traces de coutumes internationales chez ces peuples à demi sauvages, pour qui la force et la violence étaient la loi suprême ? Lorsqu'on assiste aux dissensions intestines qui déchiraient les familles des chefs germains, quand on voit Clovis et ses successeurs recourir à Tassassinat pour se débarrasser de leurs compétiteurs, on n'est pas surpris de retrouver la ruse et la perfidie dans les rapports entre les diverses souverainetés ; la parole donnée, les conventions entre les chefs étaient rarement respectées, malgré le soin que l'on prenait de les renforcer par des serments religieux sur les livres sacrés. Les guerres étaient violentes et le pillage était la récompense offerte aux soldats victorieux. Peut-être convient-il toutefois de retenir cet esprit de bravoure, que la religion d'Odin avait inculqué aux Germains et qui, se purifiant, contribua plus tard à préparer les sentiments chevaleresques, dont l'influence sut introduire, dans la pratique de la guerre, des coutumes bienfaisantes et humanitaires (1).
(1) Cette filiation est assez bien marquée dans les poèmes qui
b. — La tendance particulariste des races,
116. — L'invasion des barbares, au point de vue de rhistoire du droit des gens, eut pourtant une conséquence remarquable. Après avoir brisé la domination unitaire des Romains, les barbares ont apporté le premier germe de « rindividualisme » des races. Les tribus germaines, animées d'un vif sentiment d'indépendance^ tenaient, d'une part, à leurs mœurs et à leurs institutions et, d'autre part, ne cherchaient nullement à plier les populations vaincues à leurs habitudes ; les Germains laissaient aux peuples, établis avant eux sur le sol conquis, leur législation : l'unité de droit ne leur paraissait, en aucune façon, désirable (1). Chacune des races en présence, la population vaincue et les tribus conquérantes, obéit pendant longtemps à ses règles propres ; les Germains, entrés dans l'ancien monde romain, se comportèrent comme le ferait aujourd'hui une armée d'occupation dans un pays envahi. C'est le système de \di personnalité du droit qui domine ; la tendance particulariste des peuples a remplacé l'Etat et le droit universel des Romains.
On assiste par ailleurs à des essais de création d'Etats, sous forme monarchique, avec concentration du pouvoir. Clovis, le premier, réunit sous sa domination un territoire important. Charlemagne commanda à tout l'empire barbare et, par sa conquête de la Germanie, il mit fin aux mouvements de l'invasion. Mais ces souverainetés, pour un moment constituées, étaient bien éloignées de la notion
ont conté les exploits idéalisés des compagnons de Charlemagne, par exemple dans la chanson de Roland.
iW CaTïw HnItzpndorfT. o«. cit.. d. 284.
Al cAt;iiipit; uuiia la i;iJciiisuu uc nuiai
(1) Gpr. Holtzendorff, op. a7., p. 284.
è 1-3- — li îtOT£X A«Qi£ 139
moderne de rÊUt: <^"•e^^ £T=r:ieflBiciieBlàuft$ttîlede|Nti^ tages 5iicres&û4aGx : ic h'^t^: f*? ifinfor^ <^>ii$icteiKV d^j» runité monde -i-^ FÊ:^:. îr^i-êzeciuile d^^ cbang^Nneiit:^ snseeptibles de se pniôi^îre dass ia per^^niie du prince. Il fallait auparavant q.;'o3e fiisic-ii f .us intime s^opèrit entre des éléments dirers. qui n'étaient «ncofe que juxtapi>sê$ ; il fallait que rabisorption lente du monde barbare par la population latine put fournir le germe de nationalités mieux définies, diuérenciées par la proportion variable des éléments entrés dans leur composition.
Cette fusion, ce mélange intime des Germains et des peuples conquis par eux, s'achèvent sous les derniers suc« casseurs de Charlemagne : la marque extérieure de ce phé* nomène se manifeste dans la naissance des langues roma* nés, d'où sont sorties les langues modernes ; elle s'affirme encore dans le système de la réalité des lois^ qui succède à celui de la personnalité, transformation en connoxitt^ étroite avec rétablissement du régime féodal.
B. — La période féodale,
a, — La tendance particulariste des races et la
tendance cosmopolite.
117. — L'institution du fief et révolution du fief porsonnel en fief héréditaire, en un mot rorganisation tU^linilivn de la féodalité, eurent pour résultat immddiat un morcellement excessif de la souveraineté. L'Europe occidentale se trouva divisée en un grand nombre de potilH KlalH, ou mieux en une foule de « propriétés » ; ou eut le Hpectacle de rapports entre « possesseurs » do fief», plutôt que
celui de relations entre souverains des peuples. Et encore s'agit-il de rapports entre dominations jalouses et exclusives ; tous ces petits États s'enferment dans leurs frontières et cherchent à éviter le contact et la pénétration du voisin. Les droits d'aubaine et de naufrage donnent la preuve la plus sensible de l'exclusivisme étroit qui suivit l'émiettement de la souveraineté.
Cependant le système féodal a contribué, d'une façon très appréciable, à préparer la notion de l'État moderne. L'hérédité du fief, jointe au principe de l'indivisibilité, rompait heureusement avec l'usage du partage successoral, si nuisible sous les Mérovingiens et les Carlovingiens, et marquait le premier pas vers l'unité de TÉtat ; en même temps, le système de la territorialité des lois venait à Tappui de cette conception nouvelle ; les esprits s'habituaient peu à peu à l'idée d'une souveraineté perpétuée, s'exerçant dans les limites d'un territoire déterminé.
118. — Malheureusement le morcellement indéfini du pouvoir et l'exclusivisme des seigneurs féodaux risquaient d'étouffer la tendance cosmopolite et de mettre obstacle à toute tentative faite dans le but de nouer des relations normales entre les peuples et de favoriser, dans l'intérêt général, la pénétration réciproque des races et le commerce mutuel entre les hommes. Les barrières devaient pourtant s'abaisser ; plusieurs causes ont concouru, malgré les dominations jalouses des possesseurs de fiefs, à développer ridée du cosmopolitisme, à faciliter les rapprochements et les rapports des peuples et à établir entre eux une certaine communauté de mœurs, d'habitudes et d'institutions.
119. — Tout d'abord, la généralisation du régime féodal formait un lien commun pour les fractions multiples
du territoire de l'Europe. La féodalité, en effet, s'était répandue dans tout le monde chrétien, sous un type à peu près uniforme. L'Europe féodale était alors une véritable « communauté de fiefs » juridiquement organisée, d'après les principes du droit féodal ; on peut dire qu'à cette époque le droit des gens, celui qui préside aux relations entre souverainetés voisines, a sa formule dans les règles qui régissent les relations de vassal à suzerain, règles pourvues certainement d'un caractère juridique (1). Mais, à la différence du droit des gens moderne, le droit féodal, loin de régir des souverainetés égales et indépendantes, établit toute une hiérarchie et organise des relations entre souverainetés inégales et dépendantes les unes des autres ; la chaîne féodale est Tantithèse du droit des gens moderne. Néanmoins le régime des fiefs, grâce à sa généralité et à l'uniformité de son organisation, doit être compté parmi les causes qui ont contribué à la formation de la conscience juridique des peuples et ont amené ceux-ci à comprendre l'existence d'une communauté entre les États et la nécessité de règles applicables aux rapports de ces Etats.
120. — La religion a fourni un autre lien commun aux peuples de l'Europe. Après l'invasion des barbares, le prosélytisme de l'Eglise chrétienne put s'exercer avec le plus grand profit ; le christianisme n'eut même, à la vérité, de portée internationale qu'après la chute de l'empire d'Oc-
(1) Des relations de vassal à suzerain pouvaient parfaitement exister entre seigneurs de divers pays; c'est ce qui avait lieu par exemple pour les rois d'Angleterre et de France. — Littré {Études sur les barbares et le moyen âge, p. 1, sommaire) fait aussi remarquer que du développement ascendant du christianisme « est sorti le moyen âge catholique et féodal, qui organisa TEurope en une sorte de fédération et de corps politique ».
cident (1). Loin d'accentuer rinimitié des races, comme les dieux du paganisme, propres à chaque cité, ennemis et jaloux des dieux voisins, le christianisme apportait Tidée féconde de Funité du genre humain et de la fraternité des peuples (2). Aucune autre force ne pouvait, au même degré, avoir prise sur la barbarie, la combattre et la réduire. Les missions chrétiennes, les moines^i propagent la religion du Christ, pénètrent au milieu des barbares, les appellent à la vie civilisée et leur enseignent les premiers rudiments d'une organisation politique (3). En même temps tous les peuples, unis dans la même religion, commençaient à se sentir membres d'une même famille. L'influence religieuse alla s'accentuant, à mesure que la rudesse des barbares . s'effaçait et elle atteignit son apogée pendant le moyen âge. A cette époque, il y a aussi une communauté entre les Etats au point de vue spirituel et religieux : en face du morcellement féodal, il y a l'unité de l'Europe chrétienne. Et môme, par quelques-unes de ses institutions, l'Eglise figurait assez bien l'aspect actuel du droit des gens ; en effet, les conciles nationaux étaient la représentation de l'Etat moderne, tandis que les conciles œcuméniques, émanations de la communauté chrétienne, étaient le pendant de nos Congrès ; l'analogie est d'autant plus vraie que les conciles sont sortis maintes fois de la sphère des intérêts religieux, pour traiter des questions politiques. Les conciles œcuméniques ont examiné et jugé des conflits entre les princes ; ces grandes assemblées chrétiennes
(1) V. Holtzendorff, op. cit., p. 262.
(2) Cette idée est surtout exprimée dans les écrits de St Paul.
(3) V. Littré, op. cit. Les Moines d'Occident. Holtzendorff, op. cit., §66.
avaient comme un pouvoir législatif et judiciaire, s'exerçant jusque dans le domaine international (1).
121. — Lorsque les papes eurent réussi, dans la constitution intérieure de TEglise, à imposer leur autorité et à centraliser le pouvoir entre leurs mains, les conciles perdirent de leur importance. Mais les papes, qui représentèrent alors Tunité chrétienne, exercèrent une influence plus continue et plus décisive sur les affaires politiques. Aidé des renseignements fournis sur les princes et les peuples par les missions et les légats, délégués du Saint-Siège, le pape, armé en outre de l'autorité spirituelle et de la menace d'excommunication, prétend à la suprématie universelle dans les questions internationales aussi bien que dans les affaires intérieures de chaque pays. On put croire, à un moment, que l'Europe chrétienne, que la communauté des peuples, auraient un législateur, un juge, une autorité supérieure chargée de dicter des lois, de résoudre les conflits et de faire exécuter des décisions. Le pape s'attribuait le droit d'annuler les traités, de dégager les princes du sermeat prêté pour la garantie d'une convention conclue ; il intervenait dans les conflits et voulait juger en arbitre souverain. Grégoire VII soutint que le spirituel était plus élevé que le temporel, que le pape pouvait trancher les différends politiques et déposer les princes, qui auraient attenté à la majesté de l'Eglise (2). La bulle Unam Sanctam^ promulguée par Boniface VIII, à l'occasion du conflit entre le roi de France et la papauté, contient l'expression la plus hardie des prétentions du Saint-Siège (3).
{{) V. Holtzendorfif, p. 273.
(2) Cpr. Holtzendorif, op. ci7., p. 278 et 279.
(3) Gpr. Holtzendorff, op. cU.y p. 278.
Ces prétentions rencontrèrent des résistances naturelles auprès des princes. Le conflit entre le temporel et le spirituel, particulièrement aigu en Allemagne, oîi il avait pris naissance, à propos de la question des investitures, fut enfin résolu contre la suprématie de l'autorité pontificale (1). On comprit, de part et d'autre, la nécessité de se faire des concessions et d'opérer une transaction : de là l'origine des concordats, qui se présentent d'abord comme des promesses unilatérales, émanées de chacune des parties (2), et qui se rapprochent ensuite des conventions entre souverains et participent de la nature des traités internationaux.
La solution du conflit entre le temporel et le spirituel commençait à soustraire le droit des gens à l'influence religieuse et allait lui permettre de se placer sur son véritable terrain (3). Toutefois, du rôle prépondérant joué par le chef de l'Église, une conséquence devait subsister jusqu'à nos jours : la papauté, même après avoir perdu son domaine temporel, demeure, au seul point de vue spirituel, une puissance internationale ; c'est un des sujets du droit des gens.
122. — L'Église chrétienne n'eut pas seulement pour effet de fournir, au moyen âge, un trait d'union entre les diverses souverainetés, de les réunir en une véritable communauté, dirigée par les conciles et le pape, et de jeter
(1) Le pape, qui sacrait Fempereur, voulait affirmer sa suzeraineté ; l'empereur puisa dans le droit romain des arguments contre la suprématie de l'Église. Gpr. Holtzendorff, op. cit., p. 288 et 289.
(2) Gpr. Holtzendorff, op. dt., p. 279.
(3) Déjà, au XVI® siècle, l'autorité des décisions du pape, dans les affaires internationales, est bien amoindrie ; ainsi Ton n'eut que fort peu d'égards pour les mesures prises par Alexandre VI, lors du partage du Nouveau-Monde entre les Espagnols et les Portugais.
§ 13- — LE MOTEX AGE 135
ainsi les premiers fondements de la socii^^ juridique^ qui existe aujoord^hni entre les Etats : elle a encore influonct^, comme nons le verrons, les usages internationaux* $os docteurs ont en outre semé, les premiers, des notions juridiques touchant les relations internationales. Le rôle do rÉglise, dans le droit des gens, a donc une importance considérable.
123. — La communauté des États chrétiens eut Tocca^ sion, sous l'impulsion religieuse et la direction de rÉglîso, d'affirmer son unité, d'une façon saisissante et matérielle, dans sa lutte contre l'Islamisme. Les croisades sont, au moyen âge l'un des phénomènes importants, qui ont contribué au progrès du droit des gens. D'une part, elles ont rapproché, sur les champs de bataille, les peuples attachés au christianisme et fortifié par suite la conscience do leur union; d'autre part, elles ont élargi le cercle des relations internationales et mis en contact des peuples do racos, do mœurs et de religions distinctes. Ce résultat n'ost pas moins important que le premier : l'existence d'une communauté, bornée aux seuls Etats chrétiens, menaçait d'étouffer la notion véritable du droit des gens, laquelle doit Mro indépendante de la religion des Etats. On en était arrivé h croire qu'il n'y avait pas de lien de droit entre les chrétiens et les païens ou infidèles (1), L'Eglise résumait sa mission, vis-à-vis des peuples non chrétiens, dans la nécessité d'uno conversion entreprise même par la force des armes; la propagande religieuse devait lancer TEurope chrétienne contre la religion du Prophète, également intolérante, prescrivant comme un devoir la guerre aux non croyants et animée,
(4) On s'appuyait môme, pour le soutenir, sur lo droit romain. — V. TexplicatioA rapportée dans Heffter, op, cit., p. 1i, notel.
elle aussi, d'un esprit de prosélytisme, dont l'ardeur avait amené déjà un premier choc, lors de l'invasion des Arabes à travers l'Espagne et la Gaule.
Les croisades n'eurent pas seulement pour résultat une influence réciproque des deux civilisations, sur les mœurs et sur quelques institutions (1) ; elles habituèrent aussi les esprits, en Europe, à ne plus laisser en dehors de la société humaine un peuple, dont la force militaire avait brillé avec éclat ; il devint impossible de considérer les Turcs comme une valeur négligeable, surtout après la prise de Constantinople, qui les plaçait au rang de puissance européenne. Cette évolution dans les idées se manifesta, à la fin du moyen âge, par un événement intéressant, la conclusion d'un traité entre François I" et Soliman ; ce traité d'alliance, entre un prince chrétien et le sultan, inaugurait l'existence de rapports réguliers avec les Mahométans (2). C'était un pas décisif vers la conception exacte du droit des gens, dans le sens d'une communauté assez large pour englober tous les peuples.
Les croisades eurent d'autres conséquences secondaires : elles ont, sans aucun doute, contribué à généraliser certaines coutumes humanitaires dans la pratique de la guerre. La chevalerie chrétienne, réunie dans une pensée commune, y trouva l'occasion d'améliorer ses prescriptions et d'en rendre la teneur plus uniforme. D'autre part, comme le droit de la guerre des Arabes n'était pas inhumain (3),
(4) Par exemple la chevalerie.
(2) On pourrait en trouver le premier germe dans nne ambassade envoyée, d'après la plupart des historiens, par le calife de Bagdad à Gharle magne.
(3) Les règles de ce droit sont indiquées dans différents ouvrages arabes, dont Tun remonte au Xlle siècle. — Holtzendorff, op, cit,.
il fut assez facile de s'entendre sur plusieurs points et de pratiquer quelques règles communes. Les croisades ont encore eu pour effet de dévoiler à l'Occident la science que les Arabes avaient puisée chez les Grecs, et de renouer la chaîne de la civilisation gréco-latine (1). Enfin les hommes, à la suite de ces guerres lointaines et des pèlerinages aux lieux saints, s'accoutumèrent à quitter leur patrie, à élargir le cercle de leurs relations et de leur commerce ; la navigation prit un essor sensible et Ton vit les villes commerçantes, en particulier les républiques italiennes, fonder des établissements en Asie-Mineure et obtenir des privilèges pour la protection de leurs sujets ; ce fut l'origine des consulats.
124. — Du reste, l'effort des villes et des corporations commerçantes, au moyen âge, et leur influence sur le droit des gens méritent une attention toute spéciale. Les opérations commerciales ont montré aux hommes qu'ils avaient des besoins communs à satisfaire et, malgré les barrières féodales, elles ont établi des relations entre sujets de différents États ; elles ont fait sentir la nécessité d'avoir des règles uniformes sur certains points ; elles ont donc été Tun des facteurs de la tendance cosmopolite des hommes vers la communauté de droit. Dans le commerce de terre, les villes italiennes se placèrent à la tète du mouvement ; on leur doit, outre l'origine des consulats, la généralisation d'usages commerciaux, très probablement la création
p. 270, en résume les traits principaux : obligation d^une déclaration de guerre préalable ; respect des personnes inoffensives, femmes, enfants, vieillards, aliénés, estropiés ; prohibitions concernant la mutilation des vaincus, la violation des parlementaires, l^empoisonnement des fontaines et des sources.
[\) V. Holtzendorff, op. cit. y §§ 67 et 80.
de la lettre de change et du billet à ordre, véritables monnaies internationales. Dans le commerce par mer, leur influence est encore sensible sur la formation des coutumes de droit maritime ; c'est à elles que revient la plus ancienne rédaction de ces coutumes, la Table Amalfitaine. Mais il y eut d'autres centres d^élaboration de ces coutumes et d'autres rédactions plus importantes, par exemple le Consulat de la mer [l).
125. — Un autre groupe de cités commerçantes a su imposer des progrès considérables dans les questions maritimes ; il s'agit du rôle joué, au moyen âge, par la ligue Hanséatique. Dans le nord de l'Europe, le commerce et surtout la navigation maritime rencontraient plus d'entraves que dans le midi ; les navires étaient exposés non seulement aux entreprises des pirates danois, mais encore aux exigences des seigneurs féodaux : ceux-ci exerçaient le droit d'épave, percevaient des péages maritimes, affichaient des prétentions à la propriété exclusive de certaines mers et parfois même s'organisaient pour une véritable piraterie (2). Devant ces difficultés, les corporations municipales des villes commerçantes du nord furent amenées à s'unir pour la défense de leurs intérêts menacés ; la ligue Hanséatique fut le produit d'une solidarité nécessaire à la satisfaction de besoins communs ; elle réussit, soit par la force, soit par l'habileté de sa politique, en se faisant consentir des privilèges, à restreindre la plupart des entraves apportées à la navigation.
126. — En résumé, pendant la période féodale du moyen âge, tandis que le régime des fiefs servit de point de départ
(1) V. Holtzendorff, op. cit., p. 311.
(2) V. Holtzendorff, op. cit., p. 308,
à l'unité territoriale de TËtat et au principe futur de son autonomie, d'autres causes contribuèrent au développement des relations internationales et à la tendance cosmopolite et répandirent la notion d'une communauté juridique entre les États ; ces causes résident dans la généralité du système féodal, dans Tinfluence du christianisme, dans Taction des croisades et dans le mouvement commercial. En même temps commençaient à naître certains usages internationaux, origine des règles actuelles du droit des gens.
ô. — Usages internationaux,
127. — J'ai déjà signalé le progrès accompli dans les questions relatives à la navigation. Le Consulat de la mer contient, à cet égard, des prescriptions intéressantes (1); d'autre part la ligue Hanséatique lutta, dans son intérêt, pour le principe de la liberté des mers ; elle créa des relations régulières entre la mer du Nord d'un côté, la Baltique et les côtes de France et d'Espagne de Pautre (2), Grâce aux franchises et aux privilèges obtenus, elle diminua l'exercice du droit d'épave et prépara sa transformation en une simple indemnité pour le sauveteur. Elle fit accorder des droits favorables à ceux de ses membres obligés de séjourner dans les ports étrangers^ oe qui peut être considéré comme l'origine lointaine de la situation privilégiée faite aux personnes qui composent l'équipage des navires (3).
(1) Le Consulat de la mer renferme des règles applicables aux litiges relatifs à la navigation, en temps de paix et en temps de guerre. V. Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens f 4® éd., p. 71 et s.
(2) V. Hoitzendorfî, op, cit,, p. 320.
(3) A noter aussi la création des amirautés au MIT siècle. V. Holt-
128. — On doit au midi la première pratique des institutions consulaires. Lorsqu'à la suite du développement du commerce maritime, les villes italiennes fondèrent à l'étranger des comptoirs permanents, elles se préoccupèrent d'assurer à leurs sujets, établis dans ces colonies, une protection indispensable et le bénéfice d'une juridiction chargée d'appliquer les lois de la mère-patrie* On nommait un consul pour diriger, au point de vue administratif et judiciaire, les intérêts communs des marchands fixés à Fétranger. L'application de la loi nationale et l'exercice d'une justice propre à ces corporations commerçantes étaient le résultat de privilèges et de coutumes, dont l'existence s'explique, si l'on songe que leur origine remonte à une époque où le système de la personnalité des lois avait encore quelques racines (1) ; car ces privilèges et ces coutumes font échec au principe de la territorialité des lois. L'institution des consulats s'est généralisée assez vite; mais elle a perdu, par la suite, de son importance, et son caractère primitif s'est modifié : institution, pour ainsi dire privée^ au début, puisqu'elle émanait de l'initiative des corporations, désignant elles-mêmes le consul, elle est devenue, presque partout, une fonction publique ; le souverain, plus jaloux qu'autrefois de son autorité sur les nationaux établis à l'étranger, choisit les consuls ; d'autre part, la souveraineté territoriale s'est montrée de plus en plus exclusive pour l'administration de la justice et le consul a perdu,
zendorfF, op. dt,^ p. 309. On commença alors à réglementer les prises maritimes, V. Wheaton, Histoire des progrés du droit, des genSy 4e édit., p. 76.
(i) Cette origine semble remonter jusqu'au XI» siècle. V. Holtzendorfif, op. cit,, p. 314.
presque partout aussi, son droit de juridiction ^1^. Enfin rétablissement des légations permanentes enleva aux con* suis les fonctions diplomatiques, dont ils étaient parfois revêtus (2).
129. — Les rapports entre souverains et seigneurs étaient facilités par Tintermédiaire d'ambassadeurs, de hérauts, utilisés surtout, à Tépoque féodale, pendant la durée des hostilités.
Le moyen âge demeura fidèle à la tradition romaine do rinviolabilité acquise à ces mandataires ; ce principe avait encore un appui dans le respect tout spécial dont profitaient les envoyés du pape. Le Souverain Pontife avait des légats, accrédités à demeure à Coustantinople et auprès des rois francs : le droit canonique, qui enlevait le clergé à la juridiction des tribunaux séculiers, assurait à ces légats une sorte d'immunité de juridiction ; en outre le caractère sacré de leur personne les faisait paraître plus dignes do respect et venait confirmer Tinviolabilité, dont on entourait en général les ambassadeurs (3).
130. — Les conventions entre les princes, les traités internationaux sont fréquents au moyen âge. D'ordinaire, on confirme leur autorité au moyen du serment ; cotte pratique devait préparer plus aisément les esprits à comprendre qu'un engagement sérieux résultait do la parole donnée : du moment où l'on ne pouvait être délié que par
(1) Il n'en fut autrement que dans les pays où la justice locale n'était pas organisée avec des garanties suffisantes.
(2) V. Holtzendorfî, p. 316.
(3) Déjà, à cette époque, ce qu'on appelle la diplomatie commençait à naître, non seulement dans l'action politique de la papauté, mais encore dans celle des républiques italiennes, de Venise en particulier. — V. Holtzendorff, op. cit,, p. 341.
rintervention étrangère de l'Eglise annulant le serment, on arrivait à concevoir que la convention créait un lien, indépendant de la volonté des contractants : c'était un acheminement vers la notion plus pure de l'obligation juridique.
131. — Les usages et coutumes de la guerre reçurent, au moyen âge, une impulsion marquée. On s'efforça d'abord d'établir une distinction entre la guerre internationale et la querelle privée, confondues chez les Germains : pour eux, en effet, le droit de porter les armes entraînait la faculté d'entreprendre la guerre au dehors et celle de se faire justice à soi-même. L'Eglise d'abord, puis les princes, à mesure que leur autorité s'accrut, ont cherché, au moyen des « trêves », à protéger certaines personnes et certaines choses (1). Cette espèce à^ neutralisation ^ qui assurait une garantie normale aux personnes et aux choses protégées, contenait aussi le germe des idées humanitaires, dont le développement devait séparer le droit de la guerre actuelle de celui de l'antiquité (2).
132. — Une autre cause, la chevalerie, contribua davantage encore à humaniser la guerre. Cette institution eut un ascendant universel ; elle imposa des usages communs ; elle établit des coutumes, applicables en temps de guerre, égales pour tous, sans distinction de nationalité. Grâce à ses traditions d^honneur, de courtoisie et de politesse, grâce à son culte pour la femme, grâce aussi à sa
(1) On protégea surtout les femmes, le clergé, les juifs, les tribunaux, les églises, les cimetières. V. Holtzendorff, op, ci^, p. 297.
(2) L'un des résultats les plus appréciables des progrès réalisés au moyen âge, réside dans la suppression de l'esclavage, encouru par les prisonniers de guerre»
bravoure, la chevalerie avait promulgué tout un code de règles, inspirées par les idées les plus nobles. L'honneur des chevaliers interdisait les massacres inutiles, l'insulte faite à l'ennemi vaincu, le pillage, le parjure ; on regardait comme un devoir non seulement le respect des personnes inoffensives, mais encore la protection des faibles et des opprimés ; la guerre n'était pour les chevaliers qu'une lutte courtoise entre gens braves et honorables ; même on peut dire que les prescriptions du Code chevaleresque dépassaient les strictes obligations, qui doivent s'imposer aux belligérants ; elles contenaient des prohibitions parfois incompatibles avec les nécessités de la guerre (1). La chevalerie enseignait aussi la bonne foi et le respect inviolable de la parole donnée et des engagements pris envers l'ennemi ; c'était une leçon pour les princes, qu'un serment avait peine à retenir (2). La politesse des chevaliers dans leurs relations se répandit dans la vie des cours au moyen âge et, jointe aux façons cérémonieuses du clergé, même dans les affaires politiques, elle devint l'origine de l'étiquette diplomatique et des usages qui appartiennent à la courtoisie internationale.
133. — Si la guerre continentale s'humanise, au moyen âge, si l'on y rencontre déjà le germe de coutumes bienfaisantes, il faut au contraire signaler, au point de vue de la guerre maritime, l'origine, à la même époque, de règles dont l'abrogation a paru depuis désirable. Il est difficile, du
(1) On peut citer comme exemple la défense de surprendre Tennemi. Cpr. Holtzendorff, op. cit., § 74.
(2) Il j eut des princes, désireux d'acquérir une réputation « chevaleresque », qui se firent un devoir, même dans les affaires extérieures, d'obéir aux prescriptions du Gode des chevaliers. V. Holtzendorff, op. cit.i p. 302.
XII* au XV* siècle, d'établir une distinction entre les flottes de guerre et de commerce ; les vaisseaux marchands sont armés et réunis en flottilles, dans le but de repousser plus facilement les agressions ; de là, sans doute, l'habitude prise dans la guerre maritime de ne pas distinguer entre la capture d'un bâtiment de guerre et celle d'un bâtiment de commerce et de ne respecter ni la propriété privée de l'ennemi, ni les équipages des navires de commerce. Cependant on trouve formulées des règles sur le droit des neutres et le Consulat de la mer contient des prescriptions intéressantes à cet égard (1).
Il n'y avait pas, au moyen âge, d'organisation féodale en vue de la guerre maritime ; les princes ne pouvaient utiliser les obligations de leurs vassaux, pour constituer une force navale ; trop faibles, au début, pour équiper à leurs frais des navires de guerre, il leur fallut recourir aux villes maritimes ou même aux associations ayant pour objet la
(1) Les deux règles principales, contenues dans le Consulat de la mer, sont les suivantes : 4° on peut arrêter un navire ami, qui porte des marchandises ennemies et confisquer ces marchandises ; mais on ne peut confisquer le navire ; 2o les marchandises appartenant à un ami, chargées sur un vaisseau ennemi, ne peuvent être confisquées. Les principes inscrits dans le Consulat furent expressément reconnus par divers traités. Malheureusement ils furent modifiés par des édits postérieurs de François 1er et de Henri III, adoptant une maxime que Ton prétendait fondée sur le droit romain : « La robe d'ennemi confisque celle d'ami ». On admit donc, au XVI® siècle, la confiscation des marchandises d'un allié, chargées sur un vaisseau ennemi. La Déclaration de Paris de 1856 revint à la règle préférable du Consulat de la m£r. V. Wheaton, op, cit., p. 86 et 153 ; Ortolan, Diplomatie de la mer, t. II, p. 96 et s. ; Pardessus, Collection des lois maritimes, t. II, p. 303 à 307. — Un autre recueil, le Guidon de la mer, contient des prescriptions relatives aux lettres de marque et de représailles. V. Wheaton, op. cit., p. 83.
piraterie ; ces faits favorisèrent rétablissement de la course (1), dont la pratique n'est pas encore repoussée par tous les États, malgré le désir exprimé dans la Déclaration de Paris de 1856.
c. — Les théories et les ouvrages relatifs au
droit des gens,
134. — Le progrès, réalisé dans les idées et dans la conscience juridique des peuples, apparaît dans les ouvrages qui, déjà au moyen âge, s'occupent du droit des gens. On y voit, sans parler des principes juridiques propres au régime féodal ou au droit canonique, la trace assez nette de la notion d'un droit applicable aux rapports entre les peuples. Le « décret » de Gratien renferme des dispositions, que les canonistes ont commentées aux XIIP et XIV* siècles ; diverses questions de droit international sont examinées dans ces commentaires (2) et spécialement celles qui ont trait à la guerre ; c'est en effet la question la plus saisissante et la plus suggestive dans le droit des gens, celle qui sollicite le plus vivement les esprits, celle que l'on voudrait résoudre la première, bien qu'elle soit la plus difficile. On discutait donc sur la légitimité de la guerre, du butin, des ruses de guerre ; on exposait les coutumes et les usages reçus dans la pratique des hostilités. A côté de l'œuvre de St. Thomas d'Aquin, on doit citer le Livre des Batailles
(1) V. Hoitzendorif, op, cit.^ p. 308. — Pour ce qui concerne Torigine particulière des lettres de marque et de représailles,V .^heaXon, op, cit,, p. 79 et s.
(2) V. au Décret y Dist. I, chap. VIL Parmi les commentateurs, on trouve Thomas d'Aquin, Henri de Suze, etc. V. Holtzendorff-Rivier, op. cit., p. 355.
d'Honoré Bonet et aussi le Livre des faits d'armes et de Chevalerie dû à Christine de Pisan (1). D'autre part l'école de Bologne et les glossateurs, à la suite de la rénovation du droit romain, commençaient à jeter les fondements du droit international privé ; ils furent amenés aussi à examiner des questions relatives au droit des gens; Bartole, de son côté, écrivit un traité des Représailles (2). Le XV® et le XVI® siècles virent se multiplier les ouvrages de cette nature ; mais leur étude appartient à la période de transition, qui sépare le moyen âge féodal des temps modernes.
C. — La période de transition des xv* et xvi® siècles (la renaissance et la réforme).
a. — La tendance particulariste des races et la
tendance cosmopolite,
135. — Le régime des fiefs était bien éloigné du type actuel des Etats. Comment est-on passé des souverainetés morcelées et de la chaîne féodale, qui les rendait dépendantes les unes des autres, à Tunité de l'État, obéissant à un seul souverain, indépendant de tout lien vis-à-viâ d'une souveraineté étrangère. L'État moderne s'est dégagé du système féodal de façons diverses suivant les pays et l'unité nationale s'est formée sous l'influence de causes multiples. D'une manière générale, cette évolution s'est faite principalement avec le progrès et le développement des dynasties princières et des institutions monarchiques. L'exemple est venu de l'Espagne et surtout de la France, où la poli-
(1) V. Hoitzendorff-Rivier, op. cit., p. 352 et p. 356, note 3. — Nys, Honoré Bonet et Christine de Pisan, R. D. I., t. XIV, p. 451.
(2) V. Hoitzendorff-Rivier, op. dt,, p. 352.
tique habile des rois sut profiter, soit des franchises communales, soit des rivalités entre vassaux, pour supprimer les intermédiaires entre la royauté et les classes inférieures et fixer la suprématie du pouvoir royal. Cet exemple ne fut pas sans influence sur Fessor des dynasties voisines ; mais, tandis que le mouvement aboutissait en France à la centralisation, par suite de l'effacement des grands vassaux et de la suppression de leurs privilèges et immunités, en Allemagne, au contraire, on assistait à la formation d'un plus grand nombre d'Etats, à raison des empiétements des grands vassaux sur le pouvoir de l'empereur suzerain (1).
136. — La notion de la souveraineté monarchique, liée à l'unité de l'État, désormais indépendante de l'autorité pontificale, est acquise au XYI'' siècle ; les publicistes commencent à la définir et cherchent à la légitimer (2). Elle est l'expression de l'unité nationale, du sentiment d'indépendance des peuples et de la tendance particulariste des races ; elle se traduisit d'une manière sensible par l'institution d'armées permanentes et se manifesta encore dans le droit de légiférer, dans la promulgation d'ordonnances royales, applicables sur toute l'étendue du territoire de l'Etat.
137. — Pendant que la tendance particulariste et individuelle des races s'affirmait ainsi, la tendance universelle et cosmopolite n'était pas non plus sans faire de sensibles progrès. La Renaissance des lettres, des sciences et des arts allait fournir à l'humanité un fonds précieux de notions générales, puisées aux meilleures sources de l'antiquité. Les hautes pensées, les idées larges, nécessaires pour la
(1) V. Holtzendorff, op. city § 82.
(2) V. entre autres, Les six livres de la République de Jean Bodin
conception des principes essentiels du droit des gens, furent semées dans les esprits, grâce à renseignement des Universités (1) et répandues plus facilement à travers la masse du public, à la suite de l'invention de l'imprimerie. La renaissance du droit romain, qui précéda celle des lettres et des arts, eut une influence particulièrement appréciable ; cette législation se recommandait par la rigueur de ses principes ; l'exactitude de ses notions juridiques se répandit dans l'Europe qui, presque tout entière, accepta le droit romain comme base de la jurisprudence. L'uniformité de la loi romaine vint remédier à la diversité des coutumes locales, issues du régime des fiefs. Le droit romain, à côté du droit canonique, à côté des usages commerciaux, et dans une plus large mesure, fut, en matière juridique, un fonds commun pour tous les peuples. C'est donc un élément important de la tendance vers la communauté de droit. Le droit romain, enfin, fut utilisé d'une façon directe pour la construction des théories émises sur le droit international ; les jurisconsultes ont cru découvrir dans le Digeste les matériaux nécessaires à la solution des questions posées à cette époque (2).
138. — Dans un autre ordre d'idées, les grandes découvertes géographiques, dues aux Portugais et aux Espagnols, en offrant à l'Europe un nouveau champ d'activité, devaient favoriser singulièrement les relations commerciales, l'extension de la navigation maritime, c'est-à-dire, en défi-
(1) V. HoltzendorflF, op, cit., § 80.
(2) Les jurisconsultes de Bologne ont été parfois choisis comme diplomates ou comme arbitres dans les différends entre les États de ritaJie. V. Wheaton. Histoire des progrès du droit des gens, 4« édition, p. 29.
nitive, le rapprochement des peuples. Ces découvertes donnèrent un nouvel intérêt à la question de la liberté des mers et firent naître celle du droit d'occupation des terres nouvellement explorées. En même temps la rivalité des États, jaloux des conquêtes lointaines, conduisit à la création des marines de guerre et multiplia les causes de luttes maritimes. Il fallut se préoccuper, par suite, avec plus de soin, des difficultés relatives aux hostilités sur mer (1).
139. — Enfin un autre événement capital, la Réforme^ exerça une influence considérable sur les relations internationales. La Réforme, en effet, enleva tout un groupe d'États à l'autorité spirituelle du pape ; on se demanda s'il fallait tenir compte des confessions religieuses, dans les rapports entre les peuples ; après une lutte prolongée, le problème reçut une solution conforme à la vérité ; on admit que les relations internationales resteraient indépendantes de la volonté du chef de TÉglise catholique et de la religion des peuples, et qu'elles seraient régies par des principes étrangers au domaine religieux. Cette conquête préparait Favènement du droit des gens moderne (2).
b, — Les usages internationaux,
140. — Pendant la période de transition qui suit le moyen âge féodal, les usages internationaux se complètent ou se consolident. Nous savons qu'à la suite des découvertes géographiques on agita la question de la liberté des mers et celle de l'occupation. Malgré les prétentions excessives des Portugais et des Espagnols, revendiquant l'usage
(1) Gpr. Holtzendorff, op. cit.^ § "79.
(2) Gpr. Holtzendorff, op. cit., § 81.
exclusif des nouvelles voies maritimes, ou la propriété des territoires, par le seul fait de la découverte (1), malgré rintervention du pape en faveur de ces prétentions, les véritables principes l'emportèrent ; on réussit, au nom des intérêts généraux de l'humanité, à repousser de semblables doctrines.
141. — Un fait important, qui coïncide avec la concentration du pouvoir monarchique, c'est la permanence des ambassades^ à peu près contemporaine de celle des armées ; l'une et l'autre institution représentent l'unité de l'Etat et celle de la souveraineté du prince, Les légations permanentes en étaient la manifestation, au point de vue des relations extérieures; originaires d'Italie (2), elles ont pénétré dans l'Europe occidentale et, vers la fin du XVP siècle, dans les pays du Nord ; la forme actuelle des missions diplomatiques s'est généralisée au cours du XVII® siècle. Bien qu'elles aient été créées beaucoup moins dans le but de favoriser la pratique régulière des relations internationales que comme un moyen de contrôle et de surveillance, propre à fournir aux princes des renseignements sur les projets de leurs voisins, elles ont eu néanmoins un résultat heureux. On s'habitua dès lors à considérer l'agent diplomatique
(1) Trois bulles d'Alexandre VI, en 1493, consacrèrent les prétentions de l'Espagne ; le traité de Tordesillas (7 juin 1494) entre l'Espagne et le Portugal contient un arrangement amiable et une transaction entre les prétentions des deux pays. V. Calvo, Le Droit international, 4« éd., 1. 1, p. 24.
(2) A Venise, notamment, une série d'ordonnances a été promulguée depuis le commencement du XlIIe siècle pour réglementer le service diplomatique. V. Wheaton, Histoire des progrés du droit des gens y 4® éd., p. 62 et s. ; Nys, Les commencements de la diplom^itie et le droit d'ambassade jusqu'à Grotius, R. D. L, t. XV, p. 577 et t. XVI, p. 55 et 167.
comme représentant la personne même du souverain, ce qui permit de fortifier le principe de l'inviolabilité et de le compléter par les immunités accordées aux ambassadeurs ; la moindre atteinte commise contre eux était considérée comme une insulte personnelle au souverain qui les envoyait. Cette idée fut même exagérée : le développement excessif du cérémonial et de l'étiquette diplomatiques entraîna de nombreux conflits de préséance (1). Malgré tout, c'était là un rouage essentiel de la vie internationale, une institution qui devait rendre, pour ainsi dire, vivante l'existence d'une communauté entre les États : cette communauté avait en effet auprès de chaque cour sa figuration dans le corps diplomatique.
c, — Les théories et les ouvrages relatifs au
droit des gens,
142. — L'un des produits les plus précieux des siècles de la renaissance et de la réforme réside dans les théories et dans les ouvrages parus à cette époque. La plupart des questions importantes du droit des gens sont examinées et traitées, soit en des monographies, soit dans les ouvrages d'ensemble. Les traités et les alliances, les légations, le principe de la liberté des mers, diverses autres questions de droit maritime fournissent les sujets de nombreuses études. Le droit de la guerre tient naturellement une place prépondérante dans les ouvrages publiés. Parmi les auteurs, qui ont écrit aux XV® et XVI® siècles, avant la venue de Grotius, on doit distinguer surtout un Italien,
(1) Gpr. Uoltzendorff, op. cit.^ §83.
Albéric Gentil et un Espagnol, François Suarez (1). Albéric Gentil a publié des Commentationes de jure belli ; l'œuvre remaniée a pris le titre de Libri très de jure belli ; il a écrit en outre un traité De legationibus. Cet auteur n'a pas eu seulement le mérite d'étudier d'une façon remarquable le droit de la guerre et celui des ambassades ; il a su comprendre et exposer la notion même du droit des gens ; il a soutenu que les Etats devaient régler leurs rapports selon des principes juridiques. François Suarez, dans son traité De legibus ac Deo législature^ a mis aussi en lumière l'idée d'un droit, nécessaire dans les relations internationales; il a signalé l'existence d'une société entre les États, comme base du droit des gens (2), et montré qu'il y avait pour régir cette société quelques usages, constituant « les lois coutumières de l'Europe chrétienne » (3).
143. — 11 convient aussi de mentionner, en dehors des ouvrages juridiques, l'apparition, à la même époque, d'œu-
(1) Il convient de nommer, à côté de, François Suarez, un autre Espagnol, François de Victoria, dont les Ae/ectiones^^eoZogica? renferment deux dissertations intéressantes. Tune sur l'occupation de FAmérique (de Indis) et Tautre sur les droits de la guerre (de jure belli) V. dans Wheaton, op. cit., p. 33 et s.
(2) Voici, pour le prouver, un passage intéressant du De legibus*. « Nunquam enim illœ communitates (c. à d. civitates aut régna) adeo sunt sibi sufficientes sigillatim, quin indigeant aliquo mutuo juvamine et societate ac communicationey interdum ad i/helius esse majoremque utilitatem, interdum vero et ob moralem necessitatem. Hac ergo ratione indigent aliquo jure, quo dirigantur ac recte ordinentur in hoc génère communicationis et societatis, » — V. la citation dans Holtzendorff- Rivier, op* cit., p. 353.
(3) La liste des auteurs, qui ont écrit aux XV» et XVI« siècles, est assez longue ; on trouvera toutes les indications nécessaires dans les articles de Nys, publiés dans la Revue de droit international, t. XIV, XV, XVI et XVII, et dans Rivier, Note sur la littérature du droit des gens avant la publication du jus belli acpacis de Grotius. — V. aussi Holtzendorff-Rivier, op. cit., § 85.
§ 13. — LE MOYEN AOE 153
vres qui, sans se préoccuper du droit ni même de la morale, se proposaient seulement d'indiquer aux souverains la conduite la plus propre à sauvegarder leurs intérêts. L'art de la politique prenait ainsi naissance avec les traités de Machiavel (1), dont l'influence a été sensible dans les rapports internationaux. Cette influence n'a d'ailleurs pas eu le résultat néfaste qu'on lui prête d'ordinaire, et l'ensemble de l'œuvre de Machiavel vaut mieux que sa réputation. En défendant « la politique de l'intérêt », Machiavel au fond avait raison, puisque la politique ne se propose pas d'autre but que l'intérêt ; il suffit seulement, pour se mettre à l'abri de toute critique, de montrer que la politique marche d'accord avec le droit, parce qu'en définitive l'injustice est contraire à un intérêt bien entendu. Les principes exposés par Machiavel eurent ce résultat d'habituer les souverains à s'affranchir, dans leurs rapports extérieurs, de certaines considérations, qui étaient en réalité opposées à la notion exacte du droit des gens, en particulier des considérations religieuses. On vit des princes catholiques, préoccupés de leurs intérêts, inquiets d'une bonne politique, ne pas craindre de s'allier avec les protestants ou même avec les Turcs. Enfin cette politique de l'intérêt n'a pas été sans influence sur la conception d'une théorie, qui était appelée à jouer un rôle marqué dans les affaires de l'Europe : en effet le souci de « l'équilibre Européen » qui, dès François 1", commence à dicter la conduite des rois de France, suit de près l'apparition des ouvrages de Machiavel. Cette idée a pour base l'inté-
(1) Les principaux traités de Machiavel sont le Prince, Les Discours sur Tite-Live et VArt de la guerre. V. Victor Waille, Machiavel en France.
rêt : on veut empêcher la formation d'empires trop puissants, pour mieux assurer la conservation de l'Etat. Plus tard on devait présenter la théorie de l'équilibre européen, comme le principe supérieur des démêlés politiques, comme la solution préférable du problème international (1).
144. — A la fin du XVP siècle, les éléments nécessaires à la formation du droit des gens sont donc réunis. Tout ce qui est essentiel est en germe dans les faits et dans les idées. Les deux tendances, caractérisées par la notion de l'Etat unitaire et la conception d'une communauté entre les Etats, apparaissent avec netteté. Les relations internationales sont assez développées, pour qu'il existe déjà des coutumes et des usages prêts à devenir des règles positives. Les esprits sont préparés, par la publication de nombreux ouvrages, à la notion d'un droit applicable aux rapports entre États ; la conscience juridique des souverains et des peuples s'éveille. Il ne restait plus qu'à réunir tous ces éléments un peu dispersés, qu'à relier tous ces traits désunis, pour fonder la science du droit des gens, comme un corps de doctrine complet et homogène, pour illuminer et fortifier la conscience un peu obscure et hésitante des peuples, pour ouvrir, en un mot, l'ère moderne du droit international public. Ce fut, dans le domaine spéculatif et théorique, l'œuvre de Grotius et, dans . le domaine de la pratique et des faits, le résultat obtenu par la paix de Westphalie, qui mit fin à la guerre de Trente ans.
(1) On peut rattacher à la théorie de l'équilibre européen, le grand projet d'Henri IV et plusieurs autres propositions ayant pour idéal la paix universelle. V. suprà, u^ 22.
§ 14. — l'époque moderne 155
S 14. — L'époque moderne.
a. — V œuvre de Grotius.
145. — La science théorique a tracé la voie et préparé ravènement du droit des gens moderne. Le traité de Grotius (1), De jure belli ac pacis, a fondé la science du droit des gens. L'auteur, dont l'intention primitive était d'exposer le droit de la guerre, a élargi son sujet ; il a écrit, en réalité, un ouvrage d'ensemble sur le droit naturel et le droit des gens (2). 11 affirme tout d'abord l'existence du droit des gens ; il lui donne pour base le droit naturel, qui, pour lui, est la base commune du droit civil et du^droit existant entre les peuples {jus, quod inter populos versa-tur). Le droit naturel, dont Grotius est aussi le véritable
(1) Hugues Cornets de Groot, plus connu sous le nom de Grotius, naquît en 1583. C'est à Paris, où il s'était réfugié, après avoir été condamné en Hollande, dans sa patrie, à la réclusion perpétuelle, qu'il publia le traité De jure belli ac pacis, qui porte la date de 1625. Il s'était fait connaître auparavant par sa controverse avec John Selden sur le principe de la liberté des mers. Selden écrivit un ouvrage ayant pour titre Mare clausum, Grotius publia le Mare liberum (1609). Ce n'était du reste qu'un chapitre d'un ouvrage plus important De jure prœdœ, dont le manuscrit, daté de 1604 et 1605, a été publié seulement en 1868. V. Holtzendorfif-Rivier, op. elL, p. 360.
(2) Le titre complet de l'ouvrage est assez explicite : De jure belli ac pacis, libri très, in quibus jus naturœ et gentium, item juris pubUci prxcipua explicantur. Dans la première partie, Grotius examine ce qu'est la guerre en général, et le droit ; il s'explique sur la légitimité de la guerre et examine qui peut légitimement entreprendre la guerre. La seconde partie est consacrée, aux motifs ou causes de guerre ; on y trouve aussi des développements sur la propriété, les contrats, les traités et les agents diplomatiques. Enfin la troisième partie contient les règles proprement dites de la guerre.
fondateur, domine tout le traité de jure belli ac pacis. C'est au point de vue du droit naturel ou philosophique que Grotius se place pour construire Tédifice scientifique du droit des gens ; toutefois, à côté du droit naturel, l'auteur distingue le droit des gens positif ou volontaire, suivi dans la pratique, et reposant sur le consentement des nations, spécialement sur la coutume. La place secondaire assignée au droit positif, dans Touvrage de Grotius, s'explique si Ton remarque qu'à cette époque, les règles admises dans la pratique internationale, encore peu nombreuses, n'avaient pas revêtu un caractère juridique incontestable ; le droit des gens positif ne faisait que naître ; il devait s'effacer devant les spéculations théoriques, devant les conceptions du droit naturel. Le reproche le plus sérieux que l'on puisse adresser à Grotius, c'est d'avoir puisé exclusivement dans l'antiquité les exemples fournis à l'appui des principes formulés, et .d'avoir négligé les événements de son époque.
146. — Le traité De jure belli ac pacis eut un succès énorme et un retentissement considérable ; on a dit qu'il était le Code du droit des gens ; l'expression est sans doute exagérée, mais il est certain que cet ouvrage a contribué puissamment au progrès du droit international. Lu, annoté et commenté dans tous les pays (1), il a marqué de son empreinte un grand nombre d'esprits ; il était connu de tous ceux qui dirigeaient en Europe les affaires politiques, et, s'il ne fut pas consulté comme un texte de loi par les diplomates réunis au congrès de Westphalie, il était
(1) L'ouvrage a eu au moins 45 éditions jusqu'en 1758. Les meilleures traductions sont celle de Barbeyrac et plus récemment celle de M, Pradier-Fodéré,
§ 14. — l'époque moderne 157
au moins présent à leur pensée et il a pu ne pas rester étranger au résultat final des négociations (1).
b. — Le traité de Westphalie ; la tendance particulariste des races et la tendance cosmopolite.
147. — Le traité de Westphalie, qui mit fin à la guerre de Trente ans et à l'antagonisme des États protestants et catholiques, est en général considéré comme le point de départ de Tère moderne du droit des gens. L'exactitude de cette considération repose sur deux motifs principaux. Tout d'abord la paix de Westphalie révélait l'existence positive de la communauté des États, que certains auteurs avaient déjà proclamée en théorie. Les représentants des puissances, réunis en congrès, ont pris des dispositions reconnues obligatoires pour tous les contractants (2). Pour la première fois on s'est préoccupé d'asseoir, sur des bases déterminées, la communauté des États ; on n'a pas seulement poursuivi l'organisation territoriale de l'Europe, on a de plus posé le principe, la règle fondamentale de la société juridique, dont l'existence venait d'être consacrée. Le principe supérieur, qui devait présider désormais aux rap^ ports internationaux, c'est la reconnaissance de l'égalité
(1) La cour de Rome, dont les prétentions furent écartées au congrès de Westphalie, semble avoir prévu Tinfluence, dangereuse pour elle, des livres de Grotius ; elle mit successivement à l'index les deux traités de cet auteur. V. Holtzendorfî, op. cit,, p. 247.
(2) Dans les négociations poursuivies à Munster et à Osnabrtich pour aboutir au traité de Westphalie, les puissances suivantes étaient représentées: le pape, Tempire d'Allemagne, les rois de France, de Suède et d'Espagne, Venise, la Confédération suisse, les États-Généraux de Hollande et plusieurs princes allemands.
juridique des États. Ce progrès considérable fournit le second motif de la place prépondérante assignée au traité de Westphalie dans Thistoire du droit des gens.
148. — L'égalité des Etats était admise, en premier lieu, au point de vue des confessions religieuses, émanées du christianisme. Tous les États souverains sont reconnus membres de la communauté juridique, quelle que soit la religion, protestante ou catholique, de leurs sujets. Les Etats peuvent prétendre à une situation égale dans les rapports internationaux, malgré les divergences de leurs opinions religieuses. La paix de Westphalie inaugure la sécularisation du droit international public ; ce résultat fut acquis malgré les protestations du St-Siège, intéressé à maintenir la suprématie de TÉglise catholique et à empêcher les États protestants de participer, sur le pied de l'égalité, au règlement des affaires internationales. Le droit des gens devançait, à cet égard, la législation propre à chaque Etat ; la liberté de conscience ne fut assurée que plus tard dans le domaine du droit interne. On put voir des princes catholiques laisser à leurs sujets hétérodoxes une situation inférieure, tandis qu'ils admettaient la souveraineté d'États protestants et les traitaient en égaux dans les relations extérieures. L'œuvre du congrès de Westphalie n'était pas complète encore ; le principe de l'égalité ne s'étendait pas au delà des peuples chrétiens ; malgré l'existence effective de rapports avec la Turquie, les Mahométans n'étaient pas admis dans la communauté des autres États. L'évolution, qui devait rendre le droit international tout à fait indépendant de la religion, ne s'acheva qu'en 1856 ; à cette date, en effet, le congrès de Paris fit entrer la Turquie dans le concert des puissances européennes.
§ 14. — l'époque moderne 159
149. — Le traité de Westphalie consacrait encore l'égalité des États au point de vue de leurs constitutions intérieures. On y reconnut l'indépendance de la Suisse et des Pays-Bas : on vit, dès lors, placés sur un pied d'égalité, des Etats à forme de monarchie absolue , des républiques unitaires (Venise) ou fédératives (Suisse, Pays-Bas) et des Etats où le pouvoir royal était tempéré par l'action d'un parlement (Suède, Angleterre).
150. — Il est donc exact d'affirmer que la paix de Westphalie « inaugure un régime, en vertu duquel ni la religion, ni les lois organiques, ne constituent de différence au point de vue international (1). » Malgré la restriction relative à la religion de Mahomet, malgré les interventions assez fréquentes, qui devaient se produire dans l'avenir, afin d'imposer à certains Etats des réformes constitutionnelles, les conditions essentielles du droit international public n'en sont pas moins réalisées à la suite du traité de Westphalie. Le principe de l'égalité comporte la reconnaissance de la souveraineté des États, celle de leur indépendance et de leur autonomie ; à ce principe vient se joindre la notion d'une communauté juridique existant entre les États. N'est-ce pas là l'essence même du droit des gens ? N'est-ce pas la satisfaction nécessaire, donnée d'une part à la tendance individuelle et séparatiste des races, grâce à l'autonomie des États, et d'autre part à la tendance cosmopolite et universelle, par suite de l'organisation d'une communauté juridique, propre à favoriser les rapports internationaux et le commerce mutuel des peuples.
151. — Depuis le traité de Westphalie il n'y eut plus (1) Holtzendorff, op* cit., p. 347.
besoin d'introduire des principes nouveaux pour le fondement du droit des gens. On a bien cherché à présenter ridée de l'équilibre Européen comme une théorie propre à dominer l'ensemble des rapports internationaux. La théorie au reçu une confirmation publique, lors de la paix d'Utrecht (1) ; elle a servi d'argument pour justifier des entreprises dictées par le seul intérêt politique ; elle a suscité des conflits et des guerres regrettables ; finalement on a compris la véritable portée du système et, si l'on a pu lui accorder une place importante dans les préoccupations de la politique, on a été forcé de reconnaître qu'il n'avait pas la valeur d'un principe supérieur pour la réglementation juridique des rapports entre Etats. Il en est de même de la théorie des Nationalités^ apparue plus récemment et destinée encore, dans l'esprit de ses promoteurs, à jouer un rôle capital dans le droit des gens. Elle aussi a couvert d'une apparence de justice des conflits et des guerres ; mais elle a dû s'effacer devant une critique impartiale et ne conserver qu'une place modeste, sans prétendre à la qualité d'un principe supérieur dans le domaine du droit international public.
152« — En réalité, le développement du droit des gens s'est fait autour des deux idées fondamentales consacrées par le traité de Westphalie. Sans doute, le principe de l'égalité, de l'indépendance et de l'autonomie des Etats a reçu plus d'une atteinte ; il n'a pas toujours trouvé grâce devant les préoccupations d'une politique mal entendue ; en opposition directe avec les intérêts immédiats d'un peuple, avec les ambitions et les convoitises d'un souverain, avec les
(1) Il est expressément dit dans ce traité que certaines dispositions ont été prises pour la conservation de Téquilibre de TEurope.
§ 14. — l'époque moderne 161
appétits de conquête et d'expansion illégitime, il a été sacrifié plusieurs fois au désir d'imposer la suprématie morale ou matérielle d'un Etat aux autres membres de la commimauté. Le partage de la Pologne fut une violation manifeste de l'indépendance des Etats ; la politique de conquêtes, inaugurée au siècle de Louis XIV, accentuée et portée à son maximum d'intensité sous Napoléon I", contenait la négation des droits inhérents à la notion de l'État moderne. La pratique des interventions, si fréquentes depuis la révolution, était contraire à l'autonomie indispensable aux États ; le régime de la Pentarchie, né des traités de 1815, érigeant l'intervention en principe d'action internationale et voulant soumettre l'Europe à l'autorité de cinq grandes puissances, battait en brèche l'idée fondamentale de l'égalité. Plus récemment encore on a consacré des démembrements de territoire et Ton a inscrit, dans le traité de Berlin, des clauses incompatibles avec les principes du droit des gens reconnus lors de la paix de Westphalie.
183. — Cependant la notion de l'État autonome et le principe d'égalité n'ont pu être étouffés par l'égoïsme des ambitions et le réalisme des intérêts. Au milieu de tempêtes violentes, malgré des secousses inquiétantes, le principe est resté debout. Il a toujours reparu, après des éclipses momentanées et il est sorti de ces épreuves plus ferme et plus solide. L'admission de la Turquie dans le concert européen a parachevé révolution relative au principe de l'égalité des États, en dehors de toute préoccupation religieuse. La révolution de 1789 avait proclamé l'autonomie de l'État et son indépendance constitutionnelle. Les événements de 1830 et de 1848 ont confirmé cette idée et
brisé le régime de la Pentarchie. La pratique de Tintervention est aujourd'hui universellement condamnée. Malgré le spectacle fâcheux résultant des démembrements de territoire, le progrès n'est pas douteux. Les droits primitifs et absolus des États, dans la communauté internationale, sont mieux définis et moins contestés. Non seulement les souverains et ceux qui dirigent la politique extérieure, mais encore les peuples eux-mêmes ont une conscience plus nette des droits, qu'ils peuvent prétendre, et des devoirs , qui leur incombent ; devant l'opinion publique mieux éclairée, les entreprises sont plus difficiles contre le principe de l'autonomie et de l'indépendance des États. Pour en assurer le respect, les nations n'hésitent pas à s'imposer des sacrifices et à supporter l'énorme fardeau des armements modernes ; les ambitions s'arrêtent, inquiètes de froisser le sentiment plus réfléchi de la justice internationale, redoutant à la fois, chez l'adversaire, l'élan d'un patriotisme conscient de ses droits, et, dans l'intérieur de l'État, l'indifférence, sinon l'opposition, pour des projets illégitimes.
154. — Si, maintenant, nous passons à l'autre idée fondamentale du traité de Westphalie, à la notion d'une communauté juridique entre les États, il nous faut reconnaître encore son évolution progressive. De nouveaux États sont entrés dans cette société régulièrement organisée : sans rappeler l'admission de la Turquie dans le concert des puissances européennes, la proclamation de l'indépendance des États-Unis de l'Amérique du Nord a reculé les limites du droit international public, dont le domaine s'étend aujourd'hui sur l'Amérique entière. Le système des légations permanentes s'est perfectionné ; les agents
§ 14. — l'époque moderne 163
diplomatiques, représentants de la souveraineté de l'État à l'étranger, ont surtout pour mission de favoriser la régularité des rapports internationaux. Au régime antiégalitaire de la pentarchie a succédé l'ère des grands congrès européens, dans lesquels on a poursuivi une meilleure réglementation de la communauté des États. A la suite des grandes inventions, qui se sont produites au cours du XIX* siècle, et grâce au développement considérable du commerce, les frontières des États se sont, pour ainsi dire, abaissées ; la ^facilité des communications a multiplié les rapprochements et les contacts entre les hommes. On a senti de plus en plus la nécessité d'une assistance mutuelle entre les États, pour la poursuite des intérêts et des besoins généraux de l'humanité ; on a compris que chaque Etat devait consentir, dans une certaine mesure, à une restriction de sa souveraineté, à l'égard des étrangers établis sur son territoire ; on a été convaincu qu'il fallait uniformiser sur beaucoup de points la législation destinée à garantir les intérêts communs des peuples ou à faciliter leurs relations. De là des traités, pour assurer une meilleure administration internationale de la justice civile ou répressive, pour améliorer le droit international privé; de là ces unions^ de plus en plus fréquentes et de plus en plus larges, dans le but de constituer une sorte de territoire imique, dans l'étendue duquel s'applique indistinctement pour tous les hommes ime législation identique : les unions monétaire, postale, télégraphique, l'union pour la protection de la « propriété » littéraire et artistique, répondent aux aspirations des peuples vers la communauté de droit ; c'est la manifestation 1» plus nette et la plus utile de la société juridique des États.
155. — En présence d'un progrès aussi incontestable, on ne* saurait s'inquiéter des ombres légères, que présente encore le tableau de la société internationale. On peut regretter les mesures récentes de l'Allemagne sur l'obligation des passeports, et signaler l'obstacle mis par elle aux relations des peuples ; mais ce n'est là qu'un détail appelé forcément à disparaître (1). Ces innovations, que l'Allemagne a crues nécessaires pour sa sécurité, démontrent l'inquiétude où l'a placée sa politique de conquêtes ; plus nuisibles à elle-même que gênantes pour ses voisins, elles prouvent qu'à côté de l'intérêt immédiat d'un accroissement de territoire, il y a un intérêt supérieur que doit viser une politique digne et prudente et qui consiste à assurer le maintien des relations pacifiques, à écarter toute cause de ressentiment chez un peuple lésé, et à favoriser l'expansion légitime de l'État dans le commerce, le travail et la paix*
c. — Progrès des règles internationales.
156. — Quant aux règles positives, aujourd'hui reconnues et pratiquées dans les rapports internationaux, elles ont aussi progressé et, parfois même, au milieu des guerres et des crises les plus aiguës. La preuve en est fournie par l'étude complète et détaillée du droit international public. Afin de ne pas sortir des limites d'une esquisse historique il suffira d'énumérer ici les principales conquêtes réalisées dans le droit des gens depuis le XVII* siècle. Le principe de la liberté des mers, remis en discussion à l'é-
(1) L'Allemagne a déjà décidé d'atténuer, paur la date du i" octobre 1891, ces mesures restrictives.
§ 14. — l'époque moderne 165
poque de Grotius, n'est plus Tobjet de contestations sérieuT ses. La cause de la liberté des communications a remporté une nouvelle victoire dans la réglementation des « fleuves internationaux ». Malgré les prétentions de l'Angleterre, malgré les excès, qui ont marqué la lutte entre cette puissance et Napoléon P', lors du Blocus continental, la théorie de la neutralité, esquissée déjà en 1780 dans « la déclaration de la neutralité armée », a pu se développer ; elle repose, depuis la déclaration de Paris, sur des bases plus fermes. La pratique plus fréquente de l'arbitrage permet de donner aux conflits internationaux une solution plus conforme au droit. L'abolition presque générale de la course a modifié dans un sens heureux les conditions de la guerre maritime. Enfin, d'une manière plus générale, la guerre s'est humanisée. Il suffit, pour s'en convaincre, de rappeler la déclaration de St-Pétersbourg et la convention de Genève ; on a mieux compris le but véritable de la guerre et on a renfermé son action en des limites plus exactes : le respect des personnes inoffensives et des propriétés privées de l'ennemi est devenu une règle observée dans la guerre continentale, en attendant son application probable dans la guerre maritime (1).
On ne saurait donc nier les progrès considérables, acquis dans le droit des gens, non seulement depuis l'antiquité, mais encore depuis que le traité de Westphalie a posé les bases du droit international public moderne.
d, — Les théories et les ouvrages relatifs au droit des gens. 157. — La marche en avant n'est pas moins accentuée
(1) V. Wheaton, Histoire des progrés du droit des gens, depuis la paix de Westphalie jusqu^à nos jours.
dans le domaine scientifique. Après la publication du jus beHiacpacis, des auteurs remarquables, tout en s'inspirant de la méthode et des idées de Grotius, ont su faire œuvre personnelle et contribuer au mouvement progressif du droit des gens. 11 convient de citer d'abord un anglais, Richard Zouch, le plus original peut-être parmi les publicistes, qui procèdent de Grotius, bien que le plus rapproché de lui (1). Il a trouvé la dénomination nette et saisissante de jus inter gentes, pour désigner le droit des gens. Dans son livre, qui fait partie d'une série de petits traités juridiques, tous conçus sur un plan uniforme (2), il étudie d'abord les propositions, qui lui semblent reçues d une manière incontestable (le jus), puis, sous forme de questions, celles qui sont susceptibles de controverses {lejudi' cium). Chose remarquable, Zouch s'occupe de la paix, avant de parler delà guerre et il introduit, dans la seconde partie de son ouvrage, une division empruntée au droit privé : status (droit des personnes) ; dominium (droit des choses) ; debitum et delictum (droit des obligations). 11 inaugure ainsi une méthode plus scientifique, qui devait s'affirmer au X1X« siècle (3).
1S8. — La doctrine de Grotius, combattue par les par-
(1) Son ouvrage a paru en 1650, vingt-cinq ans seulement après celui de Grotius; le titre complet mérite d'être signalé: Juris etjudicii fedaliSj sive juris inter gentes^ et quœstionum de eodem, explicatiOy qua, qux ad pacem et bellum inter diverses principes aut populos spectant^ ex prœcipuis historico jure peritis exhibentur.
(2) L'ensemble de Tœuvre de Zouch s'appelle : Elementa jurisprudentidd,
(3) Zouch, comme un autre auteur déjà cité, Albéric Gentil, a sur Grotius Tavantage de tenir compte des événements de son temps. Cfr. HoltzendorfiT-Rivier, op. cit., § 90.
§ 14. — l'époque moderne 167
tisans du droit naturel, fut suivie par Wolff, l'un des disciples de Leibnitz, dont le système philosophique s'accordait mal avec les opinions de Hobbes et de Pufendorf . Wolff (1) distingue le droit des gens du droit naturel ; pour lui, le droit des gens se compose de quatre éléments : le droit naturel et lejtcs voluntarium d'une part, avec une portée générale et une force obligatoire pour toutes les nations ; le droit conventionnel et le droit coutumier, d'autre part, susceptibles de présenter des divergences et pouvant n'être obligatoires que pour certains peuples. Dans son système, l'ensemble des nations constitue comme un État universel, une civitas gentium maxima^ une république fondée sur le consentement de la majorité, dictant des lois aux nations qui la composent (2).
159. — Les idées de Wolff furent présentées d'une façon plus élégante et plus lucide par Vattel, un publiciste d'origine suisse, dont le livre obtint un grand succès auprès des hommes d'État, dans les cours et dans les ambassades (3). Bien qu'il rejette la notion de la civitas gentium maxima, pour admettre seulement l'existence d'une société entre les nations, Vattel doit être considéré comme le vulgarisateur du système de Wolff ; il a voulu le rendre
(1) Chrétien Wolff fit d'abord paraître de i740 à 1748 un grand traité en huit volumes, le Jus naturœ, puis en 1749 un nouvel ouvrage Jm gentium methodo scientificapertractatum, in quojus gentium naturale ab eo quod voluntariiy pa4:ticii et consuetudinarii est, accurate distinguitur, de sorte que les deux ouvrages peuvent être considérés comme un traité complet de jure naturœ et gentium.
(2) Cpr. Holtzendorff-Rivier, op. cit., § 98.
(3) Emer de Vattel a écrit un ouvrage ayant pour titre : Le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souverains (1758).
accessible aux personnes placées à la tête des affaires politiques (1).
160. — Grotius n'eut pas seulement des imitateurs et des disciples. La double notion du droit naturel et du droit positif, réunie par lui dans une alliance intime, allait être séparée ; chacune des deux idées, prise à part, devait produire deux tendances opposées et donner naissance à deux écoles rivales. Une première école s'empara exclusivement de la notion du droit naturel. Déjà un philosophe anglais, Hobbes, n'avait voulu voir dans le droit des gens qu'un droit naturel. Cette idée fondamentale fut reprise et développée par Pufendorf , écrivain d'une valeur incontestable, aux idées laîrges et fécondes, un maître dans l'étude du droit naturel (2) ; malheureusement il en exagère la portée dans le domaine des relations internationales ; pour lui il n'y a pas de droit positif : « le droit des gens n'est qu'un fragment du droit naturel, que l'on ne doit pas traiter à part ; les Etats ou nations sont des personnes morales et il faut appliquer à leurs rapports mutuels les principes du droit naturel sur les rapports des hommes entre eux (3) ». Cette théorie eut une fortune presque égale à celle de Grotius ; beaucoup d'auteurs s'en inspirèrent, surtout en Allemagne. Le plus éminent des disciples de Pufendorf a été Chrétien Thomasius (4). On
(1) V. le passage de Vattel cité dans Holtzendorff-Rivier, op. cU., p. 401.
(2) Samuel Pufendorf publia divers ouvrages ; le principal, Juris naturae et gentium, libri VIII, parut en 1672 ; un abrégé ayant pour titre De offveiis hominis et dvis^ prout ipsi prœscribentur lege ruUurali parut en 1673.
(3) Holtzendorff-Rivier, op, cit,, p. 382. Cpr, tout le § 92.
(4) V. Holtzendorff-Rivier, op. ci/., § 93.
