CHAPITRE PREMIER

DE LA GUERRE ET DE SES DIFFÉRENTES ESPÈCES, ET DU DROIT DE FAIRE LA GUERRE.

l 1. — Définition de la guerre.

La guerre est cet état dans lequel on poursuit son droit par la force. On entend aussi par ce mot Tacte même, ou la manière de poursuivre son droit par la force; mais il est

1861, t. I, p. 112). Les moyens le plus souvent employés ai^ovrd'hui pour faire céder un adversaire» sans lui déclarer la guerre, sont surtout Venibargo et le hlocus pacifique. Le premier de ces moyens consiste dans le fait, par un souverain, de retenir dans ses ports tous les navires qui s'y trouvent, sujets et amis, et de les empêcher d*en sortir pendant un temps plus ou moins long, mais sans leur imposer aucune mission, sans les forcer à aucun acte. Quant au second, il a été employé pour la première fois, comme simple mesure de contrainte, en dehors des hostilités, dans la guerre d'indépendance de la Grèce. On cite encore le blocus du Tage, en 1831, par la France ; de la Nouvelle-Grenade, en 1836, par TAngleterre; du Mexique, en 1838, par la France; de Buénos-Ayres de 1838 à 1840 par la France, et par la France et l'Angleterre de 1845 à 1848 (voir la note de M. Ott sur le § 234 de Klubeb, Droit des gens mod, de VEur., édit. cit., p. 303). M Cauchy approuve en ces termes ces voies de contrainte pacifique. « Quelle était autrefois, dit-il, l'excuse de ceft lettres de représailles par lesquelles le prince abandonnait à des particuliers le droit de poursuivre eux-mêmes la réparatian du

plus conforme à l'usage, et plus conveoable dans un traité du droit de la guerre, de prendre ce terme dans le sens que nous lui donnons '.

dommage qu^ime spoliation ÎDjnste leur ayait causé? On y voyait un moyen tout simple de réparer Tinjustice commise, sans entraîner uo peuple entier dans les maux sans fin d'une guerre publique. Ce moyen se prétait aux abus les plus monstrueux.... Mais quand c'est le souverain lui-même qui, mesurant l'étendue des réparations auxquelles l'Ëtat a le droit de prétendre, croit pouvoir borner un simple blocus à l'exercice des représailles publiquement exercées, loin de blâmer cette conduite, on peut la trouver prudente et modérée, surtout s'il s'agit d'une guerre lointaine, qui ne pourrait être conduite à outrance qu'en grevant de lourdes charges la nation offensée, sans espoir d'obtenir, par la force des armes, une compensation suffisante à ses sacrifices » {Le Dr. marit. irUemai., 18C2, t. II, p. 427). L'auteur du Droit commercial dans ses rapport! avec le Droit des gens, fait observer qu'il est à l'honneur de notre époque que, dans les dernières guerres de Crimée et d'Italie, il n'ait pas été fait usage du droit d* embargo (t. I, p. 114). Mais le droit de représailles sur les biens des particuliers ne parait pas, cependant, avoir définitivement disparu du droit des gens moderne. Les papiers publics viennent, en efi'et, d'annoncer qu'à la suite d'un conflit entre les agents britanniques, à Rio, et le gouvernement de l'empereur don Pedro, un ultimatum repoussé par le Brésil, avait récemment entraîné la saisie de plusieurs navires de commerce ^ir l'amiral anglais.... Les théoriciens auront encore beaucoup à dire, avant d'avoir réalisé ce progrès. P. P. F.

* On a beaucoup écrit sur la guerre. Des publicistes en ont fait un moyen de civilisation. Des philosophes l'ontconsidérée comme un fléau. Les uns la préconisent comme étant un exercice utile pour entretenir le courage et prévenir la corruption des mœurs; d'autres la reçoivent comme une conséquence nécessaire de la vie sociale. De Maistre reconnaît en elle, « l'état habituel du genre humain » {Considérations sur la France). Pinheiro Ferreira la définit « l'art de paralyser les forces de Vennemi » (Note sur le g 1, liv. 111, p. 358). L'antiquité eût substitué au mot savant a de paralyser, » celui plus brutal « de détruire, » La destruction, tel était le principe de la guerre antique. Quand un peuple n'était pas le plus fort, il fallait qu'il mourût. Suivant M. de Martens, la guerre est « un état permanent de violences indéterminées entre les honunes » (Précis du Dr. des gens mod, de VEur., édit. cit., t. II, § 263, p. 198); mais cette définition n'est ni vraie, ni complète, car si l'on est obligé d'admettre la guerre comme une nécessité fatale, il faut au moins reconnaître qu'elle est réglée dans son mode d'action, par des principes admis et res-

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J 2. — De la guerre publique.

La guerre publiqiie est celle qui a lieu entre les Nations

pectés par tous les peuples civilisés et sauvegardés par la sanction de l'opinion publique. Bélime critique la définition de Pinheiro-Ferreira comme n'indiquant pas le but que l'on se propose par la guerre. A son point de vue, la guerre est Vart de forcer un gouvernement ennemi à faire une paix juste {Philosophie du droit, t. I, p. 321 et 322). Mais la meilleure définition est celle que reproduit M. Massé : a La guerre est un moyen de vider par la voie des armes un différend entre deux peuples, qui n'ont pas de supérieur commun auquel le jugement pacifique de la contestation puisse être remis » {Le Dr. commère, dans ses rapp. avec le Dr, des gens, 1. 1, p. 103).

Tous les publicistes sont d'accord pour fonder la guerre sur le principe de l'indépendance des États. Le droit de guerre serait aussi indispensable pour la police extérieure des nations, que le droit de rendre la justice est indispensable pour la police intérieure de chaque État (voir Gadcht, Le Dr. marit. internat. ^ t. 1, p. 18, t. II, p. 14). « Les sociétés indépendantes d'hommes appelées États, dit Wheaton, ne reconnaissent ni arbitre commun, ni juge, excepté ceux qui sont constitués par convention spéciale. La loi qui les gouverne, ou qu'ils reconnaissent comme telle, manque de ces sanctions positives qui sont annexées au code civil de chaque société distincte. Chaque État a donc le droit de recourir à la force, comme étant le seul moyen de réparation pour les offenses à lui faites par les autres, de la même manière que les particuliers auraient le droit d'employer ce remède, s'ils n'étaient soumis aux lois de la société civile. Chaque État a aussi le droit de juger par lui-même de la nature et de l'étendue des offenses qui peuvent justifier de pareils moyens de réparation {Elém, du Dr. tntern., 1. 1, p. 274). Voir aussi la note de M. Vercé, sur le g 263 du Précis de Martens, édit. cit., t. II, p. 198 et suiv.; EscHBACH, Introduct. à V étude du droit , 1856, p* 110. — Les philosophes et les historiens de l'antiquité, témoins des grandes luttes de leur époque, n'étaient pas favorables à la guerre. A ristote recommandait, avec raison, de subordonner la guerre et toute» les autres lois au repos et à la paix {Politique, liv. VII, ch. xvi). Quinte-Curce reprochait à la guerre de renverser même l'ordre et les lois de la nature {\\\. IX, ch. iv. Voir dans le même sens: Thucydide, liv. VI; Cicéron, Orat.pro Murenâ, cap. XIV ; AcLU-GELLE,liv. XX, ch. x; Plutarque, Vie de Pom/pée, etc. ). Dans DOS temps modernes, la guerre a parfois trouvé des panégyristes. Le chancelier Bacon considère comme « avantageux pour la grandeur d'une nation qu'elle soit presque toujours en armes ; et quoiqu'il en coûte beaucoup pour avoir perpétuellement une armée sur pied, c'est cepen»

oa les soayerains, qui se fait au nom de la puissance publi-

dant, dit-il, ce qui rend un État l'arbitre de ses voisins » {Mélanges de politique). Un philosophe contemporain a même été plus loin encore. A ses yeux, la guerre est a naturelle et sociale ; » « quand elle est jttstement agressive, elle développe la civilisation du monde; c'est la persuasion à main armée » (Lerhinier, Philosophie du Droit, p. 60). Au XVIII" siècle, toutefois, on déclama beaucoup contre la guerre. On trouvait commode, au milieu de ces mœurs si molles, d'écrire la théorie de la paix universelle. Kant condamnait aussi la guerre, en Allemagne ; il déclarait qu'en droit rationnel elle ne devait pas exister, et il terminait son Droit Naturel par le vœu d'une paix perpétuelle, quelques années avant Pilnitz , la Convention et Napoléon (voir Kant, Éléments de la métaphysique du droit, traduct. de J. Bami; Martels, Précis du Dr. des gens mod, de VEur., édit. cit., t. I, § 17, p. 82, note b, et la note de M. Yerg^, p. 84; Bélime, Philos, du Dr., t. I, p. 334). M. Portalis a mieux observé a Résultat inévitable du jeu des passions humaines dans les rapports des nations entre elles, la guerre, dit-il, dans les desseins de la Providence, est un agent puissant dont elle use, tantôt comme d'un instrument de dommage, tantôt comme d'un moyen réparateur. La guerre fonde successivement et renverse, détruit et reconstruit les États. Tour à tour féconde en calamités et en améliorations, retardant, interrompant ou accélérant les progrès ou le déclin, elle imprime à la civilisation qui naît, s'éclipse et renaît pour s'éclipser encore, ce mouvement fatidique qui met alternativement en action toutes les puissances et les facultés de la nature humaine, par lequel se succèdent et se mesurent la durée des empires et la prospérité des nations » ( De la guerre considérée dans ses rapports omc les destinées du genre humain, RecueU des Séances et Travaux de VAc, des se. mor. et polit., t. XXXYIII, p. 45).

De nos jours, la plupart des difficultés s'aplanissent par la diplomatie. La guerre n'est plus que le dernier recours du droit méconnu ou de l'honneur offensé. Le sang des peuples ne se répand plus légèrement. La philosophie, la civilisation, le crédit, le travail, ont fait de la paix le premier besoin des sociétés modernes. Les communications internationales si rapides, la publicité, ont créé une puissance européenne nouvelle avec laquelle tous les gouvernements sont forcés de compter ; cette puissance, c'est Yopinion. Elle peut être un moment ou indécise, ou égarée, mais elle finit toujours par se placer du côté de la justice, du bon droit et de l'humanité.

Dans un important travail sur le ParaMéli$me des progrès de la cm-' lisation et de l'art militaire, M. E. de la La Barre-Duparcq s'est attaché à prouver que la civilisation et l'art militaire « marchent presque toujours parallèlement, et cheminent de pair dans leurs progrès. » Il est arrivé à

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que et par son ordre. C'est celle dont nous avons à traiter ici. La guerre privée, qui se fait entre particuliers, appartient au droit naturel proprement dit *.

2 3. — Du droit de faire la guerre.

En traitant du droit de sûreté, nous avons montré que la nature donne aux hommes le droit d'user de force, quand cela est nécessaire, pour leur défense et pour la conservation de leurs droits. Ce principe est généralement reconnu,

cette conclusion que « Tartdela guerre ne saurait aujourd'hui se poser en destructeur de la civilisation ; » que, même, « la civilisation et Tart militaire ont besoin mutuellement l'un de l'autre. » Le courage seul serait impuissant, en effet, sans les connaissances qui supposent la civilisation ; l'art de la guerre demeurerait stationnaire au milieu d'un peuple pauvre ou ne sachant pas suivre le mouvement général d'augmentation des richesses; car ses procédés nouveaux sont devenus .excessivement coûteux, et les négliger serait se condamner à l'infériorité. La civilisation, de son côté, ne pourrait s'étendre, ni même vivre, si elle se trouvait constamment sons la compression de la crainte : elle doit la sécurité qui lui est nécessaire, aux armées modernes, dont la mission est de servir de boulevard à la civilisation qui travaille derrière elles. Plus l'art militaire devient parfait, et plus il sert donc la cause de la civilisation; sa perfection contribue même à écarter les guerres, en les rendant de plus en plus impossibles. « Celui, disait Mauvillon, dès 1782, qui inventerait un moyen sâr et inévitable de détruire tout d'un coup, ou toute une armée, ou toute une province, rendrait le plus grand service à l'humanité. La guerre cesserait tout à fait » (Voir le Compte-rendu des séances et travaux de l'Acad, des se. mxyr. et polit,, t. LIV, p. 451 etsuiv., LV, p.57, et 187). Les perfectionnements inouïs apportés de nos jours dans l'art de donner la mort à distance, l'introduction des armes à longue portée, l'invention de nouveaux procédés' de destruction, journellement expérimentés sur les chantiers de l'Europe, approchent beaucoup du moyen huma» nitaire signalé par Mauvillon (Voir, à ce sujet, dans la Revue des Deux'Mondes du 15 février 1859, un article sur la marine à vapeur dans les guerres continentales; et dans celle du !•' octobre 1860, une étude sur Véquilibre et Vétat des forces navales en France et en Angleterre, à propos des nouveaux essais tentés sur la marine). P. P. F. * Sur la distinction entre la guerre publique et la guerre privée, voir : CkucEY, Le droit maritime international, 1862, t. I, p. 291 etsuiv., t. II, p. 161 et suiv. P. P. F.

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la raison le démontre, et la nature elie-mème Ta gravé dans le cœur de Thomme. Quelques fanatiques seulement, prenant à la lettre la modération recommandée dans l'Évangile, se sont mis en fantaisie de se laisser égorger ou dépouiller, plutôt que d'opposer la force à la violence. Mais il n'est pas à craindre que cette erreur fasse de grands progrés. La plupart des hommes s'en garantiront d'eux-mêmes; heureux s'ils savaient aussi bien se tenir dans les justes bornes que la nature a mises à un droit accordé seulement par nécessité ! C'est à les marquer exactement, ces justes bornes, c'est à modérer par les règles de la justice, de l'équité, de l'humanité^ un droit triste en lui-même et trop souvent nécessaire, que ce troisième livre est destiné.

g 4. — Il n'appartient qu'à la puissance souveraine.

La nature ne donnant aux hommes le droit d'user de force que quand il leur devient nécessaire pour leur défense et pour la conservation de leurs droits (liv. II, § 49 et suiv.), il est aisé d'en conclure, que depuis l'établissement des sociétés politiques un droit si dangereux dans son exercice n'appartient plus aux particuliers, si ce n'est dans ces rencontres où la société ne peut les protéger, les secourir. Dans le sein de la société, l'autorité publique vide tous les différends des citoyens, réprime la violence et les voies de fait. Que si un particulier veut poursuivre son droit contre le sujet d'une puissance étrangère, il peut s'adresser au souverain de son adversaire, aux magistrats qui exercent l'autorité publique ; et s'il n'en obtient pas justice, il doit recourir à son propre souverain, obligé de le protéger. Il serait trop dangereux d'abandonner à chaque citoyen la liberté de se faire lui-même justice contre les étrangers; une Nation n'aurait pas un de ses membres qui ne pût lui attirer la guerre. Et comment les peuples conserveraieniils la [)aix, si chaque particulier avait le pouvoir de la troubler? Un droit d'une si grande importance, le droit de

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juger si la Nation a un véritable sujet de se plaindre, si elle est dans le cas d'user de force^ de prendre les armes avec justice, si la prudence le lui permet, si le bien de l'État l'y invite; ce droit, dis-je, ne peut appartenir qu'au corps de la Nation ou au souverain qui la représente. Il est sans doute au nombre de ceux sans lesquels on ne peut gouverner d'une manière salutaire, et que l'on appelle droits de majesté. (Liv. 1, § 45.)

La puissance souveraine est donc seule en pouvoir de faire la guerre. Mais comme les divers droits qui forment cette puissance , résidante originairement dans le corps de la Nation, peuvent être séparés ou limités suivant la volonté de la Nation (liv. l, g 31 et 45], c'est dans la constitution particulière de chaque État, qu'il faut chercher quelle est la puissance autorisée à faire la guerre au nom de la société. Les rois d'Angleterre, dont le pouvoir est d'ailleurs si limité, ont le droit de faire la guerre (*) et la paix : ceux de Suède Font perdu. Les brillants et ruineux exploits de Charles XII n'ont que trop autorisé les États du royaume à se réserver un droit si intéressant pour leur salut (a) *.

(*) Je parle du droit en lui-même. Mais un roi d'Angleterre ne pouvant ni lever de l'argent, ni contraindre ses sujets à prendre les armes sans le concours du parlement, son droit de faire la guerre se réduit, en effet, à peu de chose, si le parlement ne lui fournit les moyens.

(a) Note de l'éditeur de 1775. — Du temps de l'auteur, les rois de Suède n'avaient effectivement ni le droit en lui-même, ni aucune influei>ce à cet égard. Mais la nouvelle forme de gouvernement introduite en Suède à la révolution de 1772, en conservant aux États le droit en luimême, donne au roi des prérogatives <iui le rendent suffisamment maître du fait. D.

* Le développement moderne de la vie publique en Europe, a complètement supprimé les guerres privées entre individus du même État ou d'États différents, si fréquentes au Moyen âge, et dont on retrouve un dernier et curieux exemple entre Mansfeld et Bernard de Weimar, dans la guerre de trente ans. La guerre ne peut exister régulièrement que d'Etat à Etat, c'est-à-dire entre nations souveraines et indépendantes. — Martens {Précis du Dr. des gens mod. de l'Eur,, édit. cit., t. II, § 264,

g 5. — De la guerre défensive et de la guerre offensiye.

La guerre est défensive oa offennve. Gelai qui prend les armes pour repousser un ennemi qui l'attaque^ fait une

note a, p. 201), Eluber ( Dr. des gens mod. de VEur,, édit. cit., g 236, note b, p. 306.), Wheaton {Élém. du Dr, internat , t. I, p. 278, g 5), admettent que le droit de faire la guerre peut être délégué aux autorités inférieures dans les possessions éloignées, ou même à des corporations commerciales. Mais cette opinion heurte les principes du droit des gens, en ce qui concerne, du moins, la délégation à des compagnies (Voir, à ce sujet, Heffter, le Dr, internat, de l'Eur., traduct. de J. Bergson, § 114). Quant à savoir aux mains de qui se trouve le droit, dans chaque nation, de déclarer la guerre, c'est, comme le dit Yattel, une question de droit public intérieur décidée par la constitution politique de chaque peuple. En France, ce pouvoir appartient exclusivement à l'Empereur {Const., 14 janv. 1852, art. 6. Confér.: Const., 3 sept. 1791, tit III, ch. iv; Const,^ 24 juin 1793, art. 65 et suiv.; Const.^ 5 fructid., an III, art. 144 et suiv.; Const., 22 frim. an VIII, art. 40 et suiv.; Ch. 1814, art. 14; Ch. 1830, art. 13 ; Const,, 4 nov. 1848. art. 49 et suiv.; S. C. 7 nov. 1852; S. C.25déc. 1852, art.3).

Pinheiro-Ferreira fait observer, à ce sujet, qu'ordinairement on con* fond le droit de décréter la guerre avec le droit de faire la guerre : « Ce- » pendant, dit-il, le premier ne peut appartenir qu'à la puissance légis- » lative, tandis que le second appartient évidemment au pouvoir exécu- » tif de l'État. C'est par suite de cette déplorable confusion, que presque » dans toutes les constitutions modernes des États qui se présument sous le » régime représentatif, on compte parmi les prérogatives de la couronne » le droit de déclarer la guerre et de faire la paix, sans autre obligan tion envers la puissance législative, que d'en demander le consente- » ment pour les articles qui renferment des stipulations pécuniaires...

» Si l'on avait réfléchi que la loi est l'acte du pouvoir qui crée des » droits ou des devoirs, et que Vordonnance doit se borner à rendre » efficaces les droits et les devoirs créés par la loi; on aurait compris » que la décision par laquelle on prescrit à la nation de se porter à des » hostilités contre une autre nation, est un acte législatif; car, en vertu » de cette décision, les citoyens se trouvent constitués dans le devoir de » contribuer de leurs biens et de leurs personnes à des actes auxquels » ils n'étaient nullement tenus auparavant.

» Il n'y a que dans les gouvernements absolus, où tous les pouvoirs » se trouvent réunis dans la personne du monarque, que celui-ci peut à » son gré décider la guerre, ou faire la paix aux conditions qu'il lui

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gaerre défensive. Celui qui prend les armes le premier, et attaque une Nation qui vivait en paix avec lui» fait une guerre offensive. L'objet de la guerre défensive est simple, c'est la défense de soi-même ; celui de la guerre offensive varie autant que les diverses affaires des Nations. Mais, en général, il se rapporte ou à la poursuite de quelques droits^ ou à la sûreté. On attaque une Nation ou pour se faire donner une chose à laquelle on forme des prétentions, ou pour la punir d'une injure qu'on en a reçue, ou pour prévenir celle qu'elle se prépare à faire, et détourner un danger dont on se croit menacé de sa part. Je ne parle pas encore de la justice de la, guerre ; ce sera le sujet d'un chapitre à part. Il s'agit seulement ici d'indiquer en général les divers objets pour lesquels on prend les armes, objets qui peuvent fournir des raisons légitimes ou d'injustes prétextes, mais qui sont au moins susceptibles d'une couleur de droit. C'est pourquoi je ne mets point au rang des objets de la guerre offensive la conquête ou le désir d'envahir le bien d' autrui. Une pareille vue, dénuée même de prétexte, n'est pas l'objet d'une guerre en forme, mais celui d'un brigandage, dont nous parlerons en son lieu ^

» plaira, sans avoir à demander le consentement de personne » (Note sur le 2 4, p. 360. Voir dans le même sens: Houzel, Constitution socicde, p. 492 et suiv.; Berriat-Saint-Prix, Théorie du droit constitU" tionnél français, p. 492 et suiv.). Sur la question de savoir à qui appar tient le droit défaire la guerre, voir : Martens, Ltbr. cit. y t. Il, l 264, p. 201 ; KLiîBER, Libr. cit., g 236, p. 306; Wheaton, Lihr. cit, t. ï, p. 278, S ^; Esghbagh, Introd, gén. à V étude du Droit, 1856, p. 112; Caccht, Le Dr, marit, internat., 1. 1, p. 291. P. P. F.

* Les auteurs ne sont pas d'accord sur la définition de la guerre offensive et de la guerre défensive. Voir sur ce point : Burlamaqui, Principes du Dr. polit., p. iv, ch. m, g 1 et suiv.; Martens, Précis du Dr des gens mod. de VEur., édit. cit., t. II, §266, p. 206 et suiv.; Kldber, Dr. des gens mod. de VEur., édit. cit., g 235, p. 304; Massé, Le Dr. comm. dans ses rapp. avec le Dr. des gens, t. I, p. 103. Mais cette distinction entre les guerres offensives et défensives est dénuée d'utilité, car aucune des parties belligérantes n'accepte ordinairement Tim-