I. CONTRAT '• A. Idée et espèces

La convention considérée comme source des obligations (la convention obligatoire), ne forme qu'une application isolée de l'idée beaucoup plus

(l) T. 1 , 8 28 et 8. {m) T. 1 , J 37. p. 382 (p. 376, trad.).

1 II n'y a pas en allemand d'expression correspondant exactement à l'idée de contrat Pour rendre cette idée, M. de Savigny emploie quelquefois le mot latin contractus, et presque toujours le mot allemand Vertrag, qui signifie proprement convention , traité, soit international, soit privé. C'est pourquoi il a soin, en plusieurs endroits , notamment dans le présent paragraphe, d'avertir le lecteur qu'il parle non des conventions (Vertraege) en général, mais des conventions productrices d'obligations (obligatorische Vertraege), qui ne sont autres que nos contrats. Pour plus de clarté , nous traduirons, comme ici, le mot Vertrag , eo^ployé seul, par contrat, chaque fois qu'il s'agira évidemment dcconventions obligatoires.

s 52. CONTRAT. IDÉE £T ESPÈCES. 147

générale de convention. J'ai déjà exposé sa nature avec détails dans un autre endroit (a) ; il me suffira ici de rappeler en quelques mots cette exposition.

Une convention est Taccord de plusieurs parties qui déterminent par une manifestation de volonté commune leurs relations juridiques. Ces relations juridiques peuvent concerner le droit international, le droit public, le droit privé, et l'idée de convention s^applique à tous ces cas. De plus dans le droit privé la convention peut s'appliquer déterminément a toutes les parties de ce droit : aux rapports de famille aussi bien qu'aux droits réels et aux obligations. Enfin dans le droit des obligations la convention peut servir tant à engendrer des obligations qu'à les éteindre.

De tous ces cas d'application , nous ne parlons ici que de la convention qui engendre une obligation (convention obligatoire). Voici en quoi consiste l'idée d'une pareille convention :

C'est l'accord de plusieurs personnes dans une même manifestation de volonté , de laquelle doit résulter entre elles une obligation.

Cette sorte de convention est la plus fréquente et la plus variée entre 'toutes dans l'application ; aussi nos auteurs la confondent-ils très-souvent

(o) Système, t. 3,8140, 141.

148 GH. n. SOURCES DES OBLIGATIONS.

avec l'idée générale de convention, et Tadoptentils partout où il est question de convention. Quoique cette confusion doive être absolument rejetée, et quoiqu'elle ait donné lieu à de graves malentendus, il fout reconnaître qu'à un autre point de vue elle se trouve pleinement Justifiée; car c'est dans le cas d'application qui nous occupe que la nature de la convention peut se trouver le plus complètement présentée et développée.

Les jurisconsultes romains emploient indifféremment, pour désigner les conventions obli-

gatoires , les expressions : conventio , pactio , pàdum , qui toutes ont la même signification générale (&).

Il nous faut maintenant mentionner quelques espèces spéciales de conventions obligatoires, fondées sur certaines différences importantes qui se relient intimement à l'idée générale de convention.

I. C'est d'abord la distinction historique en tegitimœy etjuris gentium conventiones (c).

On appelle legitimœ celles dont l'existence pro-

r&) L. 1 g 1, 2, 3, 4 Ae pactis (2. la plupart du temps un sens pra-

14) (UIp.)» L.ipr, i 1-4 eod tique et spécial, dérive d'un pas-

Ulp.). — Zf 6 eod, (Paul). — sage important de l'édit du pré-

l'ezpression conventio était par- teur. I. 7 { 7 eod,

fidtement appropriée à des idées {e) I. 5, I. 7 pr. { i de pacHe

d'une portée générale, tandis qu'à (2, 14} d'U 1 p i en. l'expression pactum se rattacnait

§ 52. C029TRÀT. IDÉE ET ESRftCiS. Hd^

pre a une source purement civile , et qui aont inconnues au jt^ gentium; juHs gentium > celles qui prennent leur origine dans le droit général. Cette distinction entre les conventions n'est qu'une application particulière de la distinction de même espèce^ présentée plus haut en ce qui concerne Xea obligations (§5).

L'idée de juris gentium conventio est du reste très-compatible avec sa reconnaissance et son effi-cacité dans le jus civile ; et ce serait une profonde erreur que d'attribuer en général à cette espèce de convention une efficacité moindre qu'à la première espèce. En fait, les cas les plus importants de la seconde espèce sont reconnus par le jus etvile^ et produisent les effets juridiques les plus complets : tels sont le prêt, la vente, le louage, etc. (d).

Les légitimée conventiones ont déjà disparu en grande partie dans le droit de Justinfen : ainsi le nexum , la dotis dictio , la literarum obligatio ; seule, la stipulation s'est pleinement maintenue (d^) : dans le droit actuel, aucune d'elles n'a subsisté.

(d) G a i u s, III, { 132. — | 2 rique de la jnrisprudeDce) , t. 9,

J. de j. nat. (l, î). Fragment p. o. t. 15. p. 377-382. des derniers textes d'Ulpien , (dO li est nécessaire d'obser^

Zeitschrift fur geschiclntlche ver attentivement ici le sens

Rechts wissenschaf t (Revue histo- quelque peu variable des exprès-*^

Les mêmes expressions sont employées par Paul , dans un sens un peut diflférent , et plus littéral (é). Il désigne sous le nom de légitima coU' ventiOy la convention qui ne rentre pas dans les contractuSy et par suite n'est pas pourvue d'action ; bien que , dans quelques cas (interdum), une action y soit exceptionnellement attachée par la confirmation qu'elle reçoit d'une lex (f): Paul pensait sans doute aux conventions ajoutées à la mancipation (comme la fîducia) , qui avaient été confirmées et pourvues d'action par la loi des Douze Tables (g). Il en est de même, dit-il, de quelques conventions extinctives , qui , par une semblable confirmation, ont acquis la force d'éteindre certaines obligations ipso jure, au lieu que les autres nuda pacta n'avaient pas cette puissance ; par là il fait assurément allusion aux pac-

«ions techniques. Si l'on classe les conventions d'après leur origine, et leur essence inume et conforme à cette origine, comme le fait incontestablement Ulpien (note c). il faut appeler la stipulation légitima et non juris geniium. 8'attache-t-on au contraire à la c apacitë de droit personnelle, comme condition de ta validité de la stipulation, alors elle est devenue jwris aeniium (à une seule exception près) dès une époque assez ancienne. Cf. Droit des obligations, t. 1. 2 5. 6.

{e) L 6 de pactis (2, 14). a Légitima conventio est, quœ lege

aliqua confirmatur ; et ideo itUer' dum ex pacto actio naseitur w toUitur, quoties lege vel senatusconsulto adhivatur. »

(/) Paul dit : lege vel senatus^ eonsulto -, sans doute parce que chaque sénatus-consulte legis mcemobtinet. G a i u s, 1, 2 4. Avaitil en vue, en faisant cette addition, quelques cas déterminés , et lesquels ? C'est ce qui reste forcément indécis.

(g) Sixième table : cum nexum faciet mancipiumque , uti lingua nuncupassit ita jus etto. • Cf. D i r k $ e n, chap. 12.