CONTRAT, PERSONNES. INTRODUCTION

et OÙ cette tierce personne devient par là créancière on débitrice.

Une deuxième sorte d'écart consiste en ce que le contrat et l'obligation qui en résulte ne se rapportent pas des deux côtés à des personnes individuel* lement déterminées, mais d'un côté, au contraire, à toute personne qui peut revendiquer une certaine qualité ; et non-seulement cet avantage s'applique aux personnes les plus différentes, mais encore il change constamment avec le temps, et peut ainsi passer d'une personne à l'autre. Pour bien faire comprendre ici cette situation particulière, j'en vais indiquer le cas d'application le plus important. C'est celui des titres au porteur, dans lesquels les droits de créance ne s^ rattachent pas à une personnalité déterminée, mais à une certaine situation du créancier par rapport au titre. Le point de savoir si ce rapport consiste dans une certaine espèce de possession ou dans une véritable propriété sera examiné en son lieu* Nous devons ici nous borner à le mentionner provisoirement»

Je vais me livrer maintenant à l'étude de la première sorte d'écart, celle qui consiste dans l'influence possible d'un contrat sur une tierce personne.

160 GH. IL SOUBeSS DBS OBLIGATIONS.

En abordant cette. théorie difficile et controver* sée, il faut tout d*abord appeler Tattention sur le véritable siège de la difficulté. Elle consiste en ce qu'il est ici question de deux cas différents en eux-mêmes, mais dont la différence se dissimule sous des expressions ambiguës. La plupart des auteurs modernes n*ont pas distingué convenablement ces deux cas; les jurisconsultes romains mêmes ne sont pas exempts, sur ce point , d'indétermination et de confusion. La conception claire et complète des vrais principes est rendue encore plus difficile par cette circonstance que les deux cas ont une certaine affinité Tun avec l'autre, et rentrent l'un dans l'autre par beaucoup de points.

Le premier cas est celui de la représen talion. Cet important rapport de droit ne se rencontre pas seulement dans les contrats, mais encore dans beaucoup d'autres actes libres, si bien que nous avons déjà été amené à l'exposer ailleurs (d). Ici, appliqué aux contrats, son influence sur les tiers n'existe qu'en apparence ; et elle ne constitue en fait qu'une forme spéciale au moyen de laquelle se manifeste le libre consentement nécessaire à la conclusion du contrat. Quand

(d) Système, t. 3^ 8 113. Là préseatatioD aux oonventiong nous avons déjà donne un court obligatoires, aperça de l'applicaUoa de la re*

§ 53. CONTRAT. PERSONNBS. INTRODUCTION. 161

Titius donne mandat à Gains d'acheter en son nom (à lui , Titius) une maison de Séius, et quand ce mandat est exé^cuté, les personnes véritablement 'On jeu dans l'affaire sont Titius et Séius ; les contractants et les parties sont donc ces mêmes personneS) et il serait inexact de soutenir que le contrat a quelque influence à l'égard d'un tiers. Le propre de ce cas consiste, au contraire, en ce que Titius, qui aurait pu faire connaître l'expression de sa volonté oralement ou par lettre, a employé un tiers, dans le même but, comme intermédiaire. Mais ce tiers ne figure que comme organe du vrai contractant Titius, et n'occupe pour son propre compte aucune place dans l'obligation.

Le deuxième cas concerne l'influence d'un contrat sur une tierce personne, sans représentation. Quand Gains conclut avec Séi us un contrat aux termes duquel Titius doit compter cent à Gains ou recevoir cent de Gains, et quand Titius ne sait rien de cette promesse et n'a, par conséquent, donné aucun mandat, il est trôs-certain que Gains et Séius ont seuls fait l'affaire, sont les seuls contractants; cependant Titius doit, aux termes du contrat, devenir débiteur (ou créancier). Ici donc la qualité de contractants ne concorde plus avec celle de parties ; loin de là, le contrat

sàviony. — t. n. 11

doit influer sur une tierce personne étrangère aux contractants.

Ces deux cas sont donc en eux-mêmes bien dîfférentsTun de l'autre. Chacun d'eux va être l'objet d'une étude spéciale [c] ; par suite de cette étude surgiront les points de contact qui les unissent et les causes particulières pour lesquelles les jurisconsultes romains n'ont pas distingué ces deux cas aussi rigoureusement qu'il eût été désirable.

Toutefois le second cas n'a une certaine importance que par la place qu'il occupe vis-à-vis du premier, et comme contrastant avec lui ; il convient donc ici , pour simplifier les termes de la question, de réunir les deux cas sous le point de vue commun de la représentation.

AUTEURS

B. Glphanll, lecturs Âltorphinœ, p. 562 sq. (ad. L. 11 de 0. etÂ.). DonellUB, Comm. de j. civ. Lib. 12, C. 16-19. — — Comm. ad tit. de V. O. Francof.. 1577, f., fol. 76-94 (in

L. 38 { 17 de V. O.) Mfililenbraeli, Cession der Forderuagsrecht (Cession de créances),

{ 9-14, 3« édit. 1836. p. 85-147.

(c) Le premier dans les g 54-58, le second dans le g 59.

lamenta, PftndekteD, et Vorlesungen (Cours publics), { 273-379. — — Cours dinstitutes, t. 2, p. 203. n.

Van^ero^w, p. 289-299.

H. Bachka, die Lehre vou der Stellvertretung bei Eingehung von Yertraegen (Théorie de la représentatiou quant à la naissance des contrats), Rostock et Schwérin, 1852. 8. — Là se trouve aussi (J 15 et s.) une comparaison très-complète des opinions des auteurs anciens et modernes.

La possibilité et l'efflcacité de la représentation dans les conventions obligatoires ont déjà été exposées par moi dans un autre endroit y avec des idées d'ensemble plus développées (a).

Mais ce n*est pas assez ici â*un simple renvoi à ces explications antérieures : il est , au contraire, nécessaire de les compléter actuellement à un double point de vue. D'abord en déduisant les applications particulières qui se rattachent au développement de cette institution juridique, ce qui n'eût pas alors été à sa place ; ensuite en justifiant l'opinion que nous avons soutenue contre l'opinion divergente des écrivains modernes.

Les points capitaux de la théorie que j'ai présentée et dont je maintiens derechef la complète exactitude, sont les suivants.

A. Les enfants en puissance paternelle, comme aussi les esclaves, sont capables, en concluant par eux-mêmes des conventions obligatoires, d'acqué-

(a) Système, t. 3. g 113*

rir les actions au père de famille^ et , par là, d« Fenrichir.

B. Ce résultat de leurs actes n'est pas seulement possible j mais nécessaire. Il est indépendant de leur propre volonté ; indépendant de la connaissance et de la volonté du père de famille (b) ; indépendant des expressions employées (c).

C. Us sont au contraire incapables, en contrac* tant, de rendre le père de famille débiteur, et, par là, d'amoindrir son patrimoine; ce résultat est encore indépendant de la volonté du père de famille.

D. Toutes autres personnes (liber», eztraneœ personaa) sont également incapables de rendre un tierS:» en le représentant, dans des conventions obligatoires, créancier ou débiteur; cette incapacité est indépendante de la volonté du tiers (d).

Ainsi se formulaient les principes stricts et rigoureux de Tancien droit {e). Mais à mesure que

(5)1. 62d« V. 0. (45, l). aServus vêtante domino si pecuniam ab alio stipulatus sit, ninilominus obiigat domino promissorem. »

(c) Peu importe que l'esclave dise dans la stipulation : daH ou mihi dari, ou domino dari, et aussi que le maître qui stipule dise : mihi dari , ou $erv o meo dari; dans tous les cas l'action est acquise au maître. 8 4 J. de inut. Slip. (3. 19). L. 38 1 17 I. 39, 40. 130 de F. 0. (45, l). —

Telle est la vraie signification de Viknitas penonœ. L.il C. de împub, (6, 26). L'esclave est un instrument général d'acquisition pour son maître.

(d) I. 126 J 2 de F. 0. (45. i).

a Kespondi : per llberam personam, quœ neque juri nostro subjecta est, neque bona fide nobis servit, obligationem nuUam adquirere po$sumu$, »

(«) Il 7 a un parallélisme complet entre ces principes, concer*

§ 54. C014TRAT. PBRS. REPRÉSENTATION. 165

les affaires devinrent plus actives et plus variées, ils se trouvèrent insuffisants. Les nombreuses transformations qui résultèrent de cette nécessité peuvent être rangées en deux classes bien diffé* rentes.

I. A côté du principe^ on a admis un nombre d*exceptîons proprement dites, qui ont été sanctionnées, tantôt par des actions prétoriennes nouvellement inventées, tantôt par les actions personnelles ordinaires , qui ont seulement été données ou refusées par le préteur dans des cas où les anciens principes auraient conduit à des résultats opposés.

IL Le principe même a été transformé, en ce sens qu'on Ta restreint aux contrats d'une certaine espèce, en lui enlevant sa valeur dans les autres.

L ^Exceptions aux anciens principes, en prenant d'abord celles qui ont été sanctionnées par des actions prétoriennes nouvellement créées.

A cette classe appartiennent les actio eœercito^ ria, institoriay de peculio^ trihutoriaj quodjtissu,

nant les contrats, et la possibilité tiers, ayant pour but d'amener ou l'impossibilité d'être enrichi des modifications de la p r oou appauvri par lei actes d'un p r i é t é.

160 CH. n. 80URGES. DBS OBLIGATIONS.

de in rem verso. Les trois premières sont les plus importantes et les plus compréhensives d'entre ces actions (/).

Ces exceptions se rapportent à cette partie du principe exposé plus haut, d'après lequel personne n'était capable, comme représentant d'un autre, de conclure un contrat par suite duquel cet autre serait devenu débiteur.

Sources communes pour cette partie du droit :

Gains IV. § 70-74.

I n s t. IV. 7 quod cum eo.

Cod. IV. 25 et IV, 26.