I. '^7 de fl. C. (12, l). Bethmann-Holl weg, ver
(g^ Nous ne pouvons mention- suche (Essais), p. 225-232. ner ici ce cas qu'en passant, pour
tiens; au besoin par des actions entre la partie et le procurator {h).
Dans le droit de Justinien , le cognitor a complètement disparu. Mais, en revanche, les principes que nous venons d'exposer, quant aux procwratoresy ont cessé, longtemps ayant Justinien, d'être renfermés dans leurs limites primitives. Au contraire, en considération des nécessités pratiques, le préteur, par un empiétement direct, et bien qu'évidemment les actions fussent nées pour et contre le procurator, les accordait pour et contre la partie elle-même. Cependant, en agissant ainsi, il ne mettait pas de côté l'ancien droit d'une manière générale, mais seulement après l'examen de la nécessité existant dans chaque cas isolé, c'est-à-dire seulement causa cognita (f).
En ce qui concerne les obligations qui pouvaient donner lieu à un procès par représentant, une série d'exceptions isolées restreignit de plus en plus les anciens principes sur la représentation (§ 54).
(h) Vatic. Fragm., g 317, 331, 332. — Kel 1er, LitiscontestaUon, ; 39-41. — Voici la forme employée (^uaot au cognitor : la condemnaixo s'appliquait bien à lui, mais Yactiojudicati était refusée contre lui. La partie ellemême pouvait être poursuivie soit par Vactio judicati , soit même directement jpar la stipula^ tio judicatum tolvt, qu'elle avait fournie.
(i) Les textes les plus imporetants sont : L. 17-28, I. 68 d.
proc, (3. 3). L. 79 de V. 0. (45 1), L. b de Hip* prœt. (46, 5). — La difficulté de les expliquer, comme aussi d'affirmer qu ils concernent bien cette matière, vient, pour la plupart de ces textes, de ce que les cognitores ont peu à
f»eu disparu, ce qui a dû donner ieu à bien des interpolations.
Nc^-seulement les anciens principes sur la représentation (§ 54) ont été restreints par une série d'exceptions isolées (§ 54, 55) ; mais, de plus, les principes eux-mêmes ont été transformés. Restreints aux contrats d'une certaine espèce, ils n'ont plus conservé de valeur pour les contrats d'espèce différente. C'est cette transformation que nous allons exposer maintenant.
Elle se rattache à la distinction déjà mentionnée plus haut des contrats, en solennels et non solennels (§ 52, g). Dans la première classe, les anciens
principes restrictifs ont conservé leur caractère; dans la seconde classe, ils ont été entièrement
rejetés. Ce changement si important ne fut pas l'effet d'un principe arrêté. Il ne se produisit pas tout à coup , et de telle ftiçon qu'on puisse déterminer le moment où il commença ; il se forma, au contraire, graduellement, peu à peu, et à mesure que, dans les applications isolées, la pratique sentait le besoin de procéder plus librement. Cependant, nous trouvons un texte remarquable où ce
changemeut est reconnu en principe, et où se trouve indiqué d'une manière précise ce contraste des deux classes d'actes juridiques. Pour l'intelligence exacte de ce texte important, il faut préalablement rappeler que les anciens principes rigoureux, aussi bien que leur transformation postérieure, s'appliquaient non-seulement aux sources des obligations et, par suite, aux contrats, mais encore à toutes les opérations juridiques qui ont les biens pour objet. Ainsi donc, en ce qui concerne la propriété et les institutions qui se rattachent à la propriété^ les enfants et les esclaves durent être
capables d'enrichir le père de famille par leurs acquisitions, mais non de l'appauvrir par leurà aliénations. Au contraire^ les personnes librea étaient incapables de représenter une autre personne dans une opération juridique quelconque soit que cette opération eût pour effet d'augmenter ou de diminuer son patrimoine (a). Ce furent ces principes rigoureux, qui se trouvèrent, en ce qui concerne les opérations juridiques se rapportante la propriété , maintenus dans les actes solennels et rejetés dans les autres.
Le texte indiqué comme établissant, en principe, ce changement important, et distinguant les
(a) Cf. B^tème, t. 3. { 113.
deuz classes d'opérations juridiques , s'exprime ainsi {b) :
Modestinus (c), lib* XIV, ad Q- Mucium. Ea^ quse civiliter adquirunlur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, veluti stupulationem (d); quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio y per quemlibet, yolentibus nobis possidere^ adquirimus.
En examinant ce texte sans préventions, il est évident tout d'abord que l'acquisition de la possession n'est pas '(comme l'admet une opinion très-répandue) opposée à toutes les autres acquisitions, mais que le texte distingue au contraire en principe deux classes absolument différentes d'acquisitions , dont chacune est signalée par un exemple spécial. Et cette opposition ne s'applique pas proprement aux différentes formes d'acquisition, mais aux droits mêmes, qui sont acquis par l'une ou l'autre forme, c'est-à-dire aux objet» de l'acquisition.
Ainsi doit être entendue sans doute aucun la
Cb) L. 53 de adq. rer, dom, 41, 1).
(e) La question de savoir si ce nom est exact va être exaininée plus loin.
(d) Stipulationem est la leçon florentine ; beaucoup de manuscrits portent per stipulaHonem, plusieurs per stipulationes (par exemple le mien } ; par conjec-
ture, on Ut aussi tHpuUoUme (Schulting, Notœ ad Dig., t. 6, p. 367). Toutes ces versions différentes ont le môme sens, et se réfutent immédiatement. — La leçon : per mancipationcm, se soutient, non pas comme texte exact des Pandectes, mais comme ayant été effacée par interpolatioa.
seconde moitié du texte, dont la leçon et Texplicar sont incontestées. L'acquisition par des représentants libres ne doit être admise que pour les droits qui s'acquièrent sans formes solennelles {gtcod naturaliter adquiritur); et c'est de cette classe de droits que la possessio est donnée comme un exemple frappant; or la, possessio n'est, point une forme d'acquisition , mais un droit à certains actes nécessaires pour acquérir.
Maintenant si le texte présente le sensf intime et I9. corrélation que nous devons supposer chez tout écrivain consciencieux, il faut que la première moitié soit conçue entièrement dans le même ordre d'idées que la seconde moitié ; et c'est ce qu'indiquent en effet les expressions que nous y rencontrons. Il y est dit qu'à nos enfants seuls et à nos esclaves il est permis d'acquérir pour les droits qui exigent des formes d'acquisition solennelles (ea quœ civiliter adquiruntur), et comme exemple de cette classe de droits, on cite la stipulatio (ea quse... adquirimus, veluti stipulationem). Ainsi on ne peut méconnaître l'existence d'un parallélisme complet entre les deux moitiés du texte.
Cette explication paraît au premier abord combattue par la circonstance que la stipulatio ne désignait pas primitivement un droit, mais un acte, une opération juridique. Mais dans des textes non
§ 56. CONTRAT. FERS. RBPRÉSENTATION.
contestés de Papinien et d'Ulpien, cette exprèsaion désigne aussi un droit, nommément T o b 1 igation fondée sur.la stipulation et Faction qui en résulte; c'est en ce sens que les anciens jurisconsultes déjà cités disent : acquirere stipulation nem {é). Nous devons sans difficulté appliquer le langage de Papinien et d'Ulpien à l'explication d'un texte de Modestin, ou du véritable auteur quel qu'il puisse être. — Et ce langage, quoique certainement employé, ne se présentait cependant pas très-fréquemment; il a pu facilement échapper aux interprètes et aux traducteurs. Ainsi s'expliquent les variantes et conjectures citées plus haut : per stipulationemy etc. (note d). Elles doivent être rejetées en masse, d'abord parce que, si l'on examine attentivemement le texte, elles sont inutiles; ensuite, parce qu'elles détruisent le parallélisme de ces deux moitié ; enfin, parce qu'elles supposent une construction forcée au plus haut point, au lieu de celle qui se présente en effet, simple et naturelle. Car, d'après ces leçons, les mots veluti
ie) L. 15 2 3 de eastr. pee. ^49, 17)(Papin.)... ■ Quœ ratio suaaet.
ut, si ab ipso pâtre servus, qui ad fiiium pertinet, stipuletur ex quacumque causa, vel traditum accipiat : sic odgutradir fUio ret e$ ttipulatio, quemadmodumsi exter promisisset...» — £. 7 pr, de aucU (%, 8) (Uipien). a Quod dicimus,
in rem suam auctoritatem accommodare tutorem non poâse , totiens verum est, quotieus per semetipsum , vel subjectas sibi pnersonas adquiritur et stipula^tio... » — De même encore : L.
18 pr. 2 3 de itip. serv. (45, 3) de Papinien, et !.. 25 g 2 de iuttfr.{7, 1) d'Ulpien.
OH. H. SOURCES DES OBLI&ATIONS.
per stipulationem fourniraient un exemple expliquant le sens du mot cit>iHter; ils devraient donc en être rapprochés, tandis qu'ils sont rejetés à un endroit très-éloigné et ne peuvent se construire, comme servant d'exemple , qu'avec le mot adqui^ rimusj qui les précède immédiatement. Ces raisons combattent aussi l'assertion des écrivains modernes, qui, sans contester le texte des Pandectes Florentines, afl3rment que l'ancien jurisconsulte avait écrit : per mancipationemj et que Tribonien aurait substitué : per stipulationem (/). En outre, la supposition de cette interpolation est tout à fait arbitraire et sans fondement; car le texte, tel qu'il est conçu, est trds-satisfaisant, même au point de vue des anciens jurisconsultes.
L'explication du texte ici proposée doit encore répondre à l'objection , que la stipulation n'est point juHs civilis d'une manière générale (comme il faudrait le supposer ici) , mais en partie jufHs civilis y en partie /wris gentium {g). Cette objection repose sur une confusion que j'ai déjà essayé
rf
Puchtây Lastilutes . { n. Vangerow, p. 294, Buchka. p. 116. — %i Ton voulait essayer de mettre simplement mancxpatioium ^ au lieu de per mancipaiionem, cette leçon serait encore plus inadmissible.
Car il est certain que jamais un
ancien jurisconsulte n'a dit tiumevpationem adquirere ( au lieu de rem ou dominium per mancipaUo»
nem)t et l'analogie tirée de l'expression stipulationem adquirere, ne saurait avoir aucune valeur.
(o) Puchta , Institutea, t. %, g 203 1 A.
§ 5& CONTRAT. PJBRS. ABPRÉ8BNTATI0N. i<89
de démontrer en un autre endroit {h). La stiptilation était en grande partie Juris gentium en ce sens qu'on regardait les pérégrinâ mêmes comme capables d*en faire une. Mais elle était et resta de tout temps juris dvilis en ce sens qu'elle était fondée sur une forme rigoureusement positive de manifestion de volonté^ de sorte que sans Tobsepyation de cette forme, elle ne pouvait ni se con<^ dure, ni produire d'effet. Or c'est simplement de cette différence de formes qu'il est question dans notre texte, et non de capacité personnelle de con«tracter.
Maintenant, si nous regardons cette explication du texte comme fondée en soi , elle demande à être complétée à deux points de vue , qui rentrent tout à fait dans la pensée de l'auteur, et sans lesquels le vrai sens du texte ne saurait être compris.
D'abord le retour continuel^ dans le texte^ de l'expression adquirere pourrait inspirer Tidée fausse que l'auteur veut simplement parler de la propriété et des institutions qui s'y rapportent. Mais l'exemple de la stipulation donnée dans le texte nous prémunit contre cette erreur. Et si nous poursuivons cette idée jusqu'au bout, il nous faut
(h) V. plus haut, t. 1, g 5, 6, P. 27, 31 (p. 40, 44. tr»d.).
bien admettre que l'auteur a aussi eu en vue, dans la seconde moitié du texte, les obligations contractée sans formalités. Il eût donc pu compléter l'exemple qu'il apporte : sicuti est possession par ces mots : vel emptionis venditionis contractiLS y et c'est tout à fait par hasard qu'il ne les y a pas mis. Car cet exemple répondait aussi*, sans aucun doute, à l'idée de cet ancien jurisconsulte.
En outre, le texte ne parle expressément que A'adquirere, c'est-à-dire que des actes par lesquels on acquiert , on augmente son patrimoine. Mais, d'après le sens du texte, il est indubitable que des actes non solennels, desquels résulte une diminution du patrimoine, soit par suite d'aliénations^ soit par suite de dettes contractées, peuvent aussi émaner de libres représentants. C'est ce qui peut arriver, d'une manière pleinement évidente, par la possession (z), quoique notre texte n'en dise rien. Et il faut certainement admettre qu'il en est de même quand le tiers contracte une dette, dans les cas qui n'exigent point de formalités. On peut d'autant moins en douter, que, précisément dans les plus importants de ces contrats (par exemple la vente), l'acquisition du droit se rattache néces-
(i) i 42. 43. J. de rer. div. (2. l). :. 41, g l, de R. F. (6. l), L. 9.
g 9 de adqu. rer. dom. (41, 1).
sairement à la naissance d*une obligation corré*
lative (§ 52, n*> 2).
Enfin, il nous reste à rendre compte de l'auteur de notre texte. D'après tous les manuscrits connus
et toutes les éditions, cet auteur est Modestin. Mais on a fait valoir contre cette circonstance l'argument agsez fort que Touvragecité ici : Modestinus ad Q. Mucium, ne se rencontre pas dans Y Index Florentinus, et ne se trouve cité comme rubrique dans le Digeste que pour deux textes (A), tandis qu'un grand nombre de textes dans le Digeste sont extraits de Pomponius ad Q. Mucium. En conséquence, des critiques éminents ont cherché à corriger dans la rubrique de notre texte le nom de Modestinus par Pomponius [T), — Les motifs intrinsèques m'engagent plutôt à préférer le nom des manuscrits Modestinus, parce qu'une décision si importante et si formelle, en supposant qu'elle eût été émise à l'époque reculée de Pomrponius, eût vraisemblablement été citée dans les nombreux écrits des grands jurisconsultes postérieurs. Cette remarque ne s'applique nullement à
(fc) L. 53 , de adqu. rer, dom. notœ ad Dig., t. 6, p. 366. —
(41. \) de Modestinus, lib.x\y,ad Bluhme. ZeiUchrift fur ges-
Q. Mucium et L. 54 eod. de Modes- chichtliche Rechtswissenscnaf
tinus iih. xxxi ad Q. Mucium. (Revue historique du droit), t. 4,
{l) D'Arnaud, conject. p. 441.
Lib. 2. Cap. 59. — Schulting,
Modestin , après l'époque duquel on ne rencontre plus d'écrivain juridique éminent.
Nous allons maintenant résumer brièvement l'ensemble historique qui résulte de l'explication que nous avons donnée de notre texte.
Le principe rigoureux, peu commode en affaires, de l'ancien droit, qui interdisait la libre représentation dans toutes les opérations juridiques {§ 54), fut transformé dans le cours des temps, par suite de la constatation de nécessités pratiques.
C'est ce qui fut d'abord décidé d'une manière complète pour l'acquisition et la perte de la possession. Et ainsi se forma la règle, que la possession est le seul droit qui puisse s'acquérir par libre représentant, et la règle ainsi formulée demeura longtemps traditionnelle, même à l'époque postérieure , où elle avait cessé depuis longtemps d'être exacte (m).
Mais bientôt on reconnut la capacité des libres représentants pour d'autres opérations juridiques
(m) i h J. per qwupers. {2, 9), { 113, o. — Puchta. Inst.,
L. l, cf. eod. (4, 27), Pau lu» V, t. 2, § 203 n. admet volontiers ce
2, { 2. — Cf. Bav i g ny , Pos- texte comme expression exacte
session, { 26, et Système, t. 3, du dernier état au droit.
non solennelles; d'abord dans quelques applications isolées seulement, importantes d'ailleurs et décisives ; ensuite , . en principe, en distinguant expressément les actes solennels (civils) des non «olennels (naturels). Cette dernière situation existait peut-être dès le temps de Pomponius (au deuxième siècle); peut-être seulement au temps de Modestin (au troisième), et, d'après quelques écrit vains, seulement sous Justinien, pour le cas où Ton admettrait, comme leçon primitive exacte, per mancipationem, contrairement à l'opinion que nous avons soutenue (n).
Nous voulons, en outre, mieux dégager et mettre sous les yeux la conséquence pratique de cette nouvelle explication, d'abord dans le droit de Justinien, puis ensuite dans le droit actuel.
Dans le droit de Justinien, l'ancienne règle rigoureuse a subsisté pour les opérations juridiques solennelles, mais elle ne rencontrait plus
(n) V. plus haut , note f. — Il est difficile de comprendre que Puchta, et ceux qui suivent la môme voie . veuillent tirer de la prétendue interpolation de Tribonien un appui pour leur opinion sur les vraies doctrines du droit de Justinien. Car précisément si l'interpolation était vraie
8AVIQNY. T. II.
(ce qui n'est pas admissible), alors la règle que je défends devient drait incontestable pour le drode Justinien ; il résulterait , en effet , clairement de l'interpolation , que c'est avec intention et connaissance de cause que les compilateurs auraient formulé cette règle.
qu'un seul cas d'application : la stipulation. Dans celle-ci donc, la représentation était toujours impossible par un homme libre; elle était possible par un esclave (o)y mais seulement pour acquérir, et elle s'opérait nécessairement, sans égard à la volonté du maître ou de l'esclave.
Au contraire, la représentation est admise d'une manière absolue dans les opérations juridiques non solennelles, sans distinguer si l*on acquiert un droit ou si l'on contracte une obligation, et sans égard à la situation personnelle du représentant relativement au maître de l'affaire. Tout dépend de la volonté des personnes qui prennent part à l'opération.
De ces deux principes du droit de Justinien , le premier s'est évanoui pour nous sans laisser de traces, puisque nous ne connaissons plus ni stipulation ni esclaves. Le second principe forme donc dans le droit actuel la seule règle pour la représentation, et la libre représentation est maintenant permise et applicable sans restrictions.
La règle du droit actuel que nous venons d'ex-
(o) Je dis : par un esclave , et des contrats au nom de son père,
non plus, comme dans le droit il se trouvait par rapport a lui
anti^rieur, par un esclave ou un dans la mônic situation qu'un
fils en puissance paternelle, car libre représentant. Ce point ne
celui-ci n'acquérait plus alors peut ôtre exactement éclairci que
nécessairement pour son père. Si dans la théorie du droit de la fa-
donc il voulait arriver à conclure mille.
§ 56. CONTRAT. PBRS. REPRÉSENTATION. 195
poser a été reconnue d'une manière décisive par deux textes du droit canon (p).
Pour terminer cette recherche , il nous reste à résoudre une question : quelle est l'influence de la doctrine du droit actuel, que nous venons d'exposer, sur les exceptions, énumérées plus haut, apportées à la rigueur de l'ancien principe? (§ 54, 55) Ces exceptions avaient été introduites pour adoucir dans l'application une rigueur qui restreignait trop les affaires. Cette nécessité n'existe plus dans le droit actuel ; aussi, en fait, la plupart des exceptions ont-elles disparu dans ce droit. Nous allons démontrer ce point en détail.
Les actions exercitoires et institoires (§ 54, n*» 1, 2) avaient été introduites, parce que les contrats du magister ou de Vinstitor ne pouvaient être pour le tiers contractant la base d'un droit d'action contre le maître de l'aflFaire. Cette nécessité a disparu par suite du principe moderne de la libre représentation, et ainsi ces actions pour-
(p) C. 68 de reg. jur, in VI, la règle d'une maniëre abstraite.
(5, 12). a Potest quis par alium , Mais elle est, dans le droit canon,
quodpotestfaccre perse ipsum.» déterminée par beaucoup d'ap-
— C. t1 eod. «Qui facit per alium, plications isolées. (Cf. £ u c h •
est perinde ac si faciat per se ip- k a, 2 ^7). sum. » — Ces textes présentent
raient paraître aujourd'hui superflues. Toutefois les conditions d'exercice de ces actions avaient été organisées, dans la procédure romaine, avec un esprit tout pratique, et cette organisation des institutions dont nous nous occupons est encore applicable dans notre droit général actuel; aussi les nouveaux Germanistes en ont-ils fait un emploi très-élendu {q).
L'action de peculio , dont la tributoria est une simple modification (§ 54, n®« 3, 4), ne peut plus se présenter. Nous n'avons plus d'esclaves, et en ce qui regarde les enfants en puissance paternelle, le pécule n'a plus la signification romaine. Dans les cas où le droit romain accordait l'action de peculio contre le père à raison des contrats du fils, nous considérons le fils, ou comme un autre représentant quelconque, ou, suivant les circonstances, comme institor du père.
De même l'action romaine guod Jussu est inapplicable (§ 54, n** 5). Le mandat donné par un père à son fils de contracter un engagement est
(q) Ainsi T hœ 1 , flaDdelsrecht (droit commercial), t 1. § 34 et s.
— Cf., plus haut, t. l, J 27 a. — D'ailleurs il y a doute et controverse sur la question de savoir jusqu'à quel point les principes romains ont conservé leur valeur dans le droit actuel, spécialement en ce qui touche l'en-
gagement solidaire entre plusieurs maîtres d'un commerce , et aussi Tobligation personnelle de Vinstitor* Cf. B u c h k a .
p. 227, 244. 247 et suiv. L'examen de ces questions est en dehors des limites de la présente recherche, et rentre dans le droit commercial actuel.
valable maintenant, comme tout mandat de même espèce donné à un étranger.
Il faut en dire autant de ïactio de in rem verso (§ 54, n*^ 6). Car le motif pour lequel les Romains avaient jugé nécessaire cette action spéciale, dans les contrats des enfants et des esclaves (§ 54 aa), a disparu dans le droit actuel, même quant aux enfants.
De même le secours artificiel que le préteur avait accordé par un empiétement direct, quand le tuteur avait contracté pour le pupille , l'administrateur des biens d'une ville, pour cette ville, le procureur dans un procès , pour la partie (§ 55 , n®* 7, 8, 9), doit être aujourd'hui regardé comme superflu. Toutes ces personnes rentrent maintenant sous la règle commune qui permet d'une manière générale la libre représentation. Particulièrement les tuteurs et les officiers municipaux ont pour base de leur droit de représentation, non plus un mandat originaire , c'est-à-dire un contrat passé avec celui qu'ils représentent, mais bien la fonction dont ils sont revêtus , et qui produit quant à eux le même effet qu'un mandat quant aux autrea personnes.
198 GH. n. SOURCES DES OBLIGATIONS.
Pour exposer la théorie qui précède, sur la différence du droit de Justinien et du droit de l'époque antérieure quant à la représentation, nous ne nous sommes, à vrai dire, appuyé que sur un seul texte de nos sources de droit. En fait, ce témoignage fût-il unique, nous n'en tiendrions pas moins la théorie elle-même pour vraie et fondée. Mais il pourrait paraître surprenant et singulier que d*un changement si important, et qui a dû pénétrer si profondément les affaires journalières, il ne se soit conservé aucune autre trace. Il n'en est pas ainsi. Nous trouvons au contraire beauboup de témoignages qui nous montrent ce changement dans des applications isolées, et viennent ainsi confirmer et fortifier cette décision générale et de principe. J'ai laissé jusqu'ici de côté ces témoignages , afin de ne pas compliquer, en l'interrompant, le cours de mes recherches. J'y reviens présentement, ce qui m'offre en même temps l'occasion de déterminer plus rigoureusement le vrai sens de la règle même que j'ai formulée, et de
faire ressortirle contraste qui existe entre elle et les autres principes de droit voisins.
Si donc nous abordons la doctrine de nos sources d« droit, en tant qu'elle touche aux rapports juridiques dont il s'agit, nous trouvons proclamée comme u.n fait incontesté, durant toute la période des grands jurisconsultes, l'importante distinction des actes juridiques en solennels et non solennels, distinction qui précisément trouve sa principale application dans le cas de conventions obligatoires (§ 52, q). A cette distinction se relie toute la théorie déduite plus haut (§ 56) , et nous avons d'abord à rechercher quelles sont les conséquences qui dérivent, par un enchaînement nécessaire, de la nature des conventions non solennelles.
Dans ces conventions non solennelles rentrent d'abord les contrats consensuels, ensuite les contrats réels ; car la tradition qui y intervient à l'origine n'est aucunement une forme de manifestation de volonté; puis le constitut; enfin le simple pacte, qui,- bien que produisant d'autres efifets importants, n'engendre pas d'action (a).
(a) Le commodat et le dépôt pendant cas bonœ fidei , mais «ont ici absolument sur la même stricti juri$. Mais à la fin de ce ligne que les contrats consen- paragraphe, il sera spécialement suels, et tous ces contrats sont in- traité de la nature particulière du contes tablement régi s par la règle prêt, par rapport à la représente la hona fides. Seul le prêt , tation. quoiqae non solennel , n'est ce-
Pour toutes ces conventions il existe cette règle commune, que le seul fait décisif, c'est la manifestation de l'accord des volonté, et que la forme de la manifestation de cette volonté est complètement indifférente. Cette règle est en corrélation avec la circonstance que presque toutes ces conventions sont bonœ fidei (note a) ; d'oil il suit naturellement qu'elles doivent être jugées d'après l'esprit etrintention des parties, indépendamment de toutes formes civiles. Pa suite, ces convejitions peuvent être passées ou en présence des parties ou en leur absence ; et dans ce dernier cas, l'affaire peut se conclure aussi bien par une lettre que par un messager, qui doit être assimilé à une lettre vivante. Cette dernière forme a-t-elle été choisie, le messager {nuncius) est alors le simple porteur d'une volonté étrangère. On ne peut pas dire qu'il conclut un contrat dont les effets doivent rejaillir sur une tierce personne ; mais ce sont les parties mêmes qui contractent, et le messager est simplement l'instrument qui sert à manifester leur volonté (ô).
(b) C'aurait donc été une grave erreur que de nier la capacité du nuneiut à cause de la règle que
Sersonne ne peut acquérir de roits par des actes d'une libéra persona; car ce n'est pas (juridiquement) le messager .qui agit ,
c'est au contraire l'absent qui n'emploie le messager que comme l'organe de sa volonté. La réfutation de l'objection que nous venons de mentionner se trouve clairement exprimée dans le texte suivant de P a u 1 : L. 15 de pee.
Tous ces points sont si clairement et si fréquem* ment reconnus dans nos sources de droit, qu'ils ne peuvent donner lieu à aucun doute (c). Ils sont même expressément reconnus par les adversaires ci-dessus mentionnés (§ 56) de mon opinion (d). Lors donc que ces auteurs nient cependant la possibilité d'une représentation avec des effets s'ap* pliquant directement au représenté, il est évident que tout ce conflit d'opinion dépend. de la distinction du messager (nuncius) avec le représentant ou fondé de pouvoirs (procurator) y et nous devons rechercher le vrai sens de cette distinction dans la vie des affaires, pour trouver une base solido ou asseoir toute la discussion.
La dénomination du messager (nuncius), et son assimilation répétée avec une lettre, nous conduit sans peine à une conception fort exacte de cette idée. La lettre est un instrument privé de connais-
const. (13, 5) a Et licet libéra persona ait, per quam tibi constitui^non eritimp^imcDtum, quod per liberam personam adquirimus : quia mtnisterium tantummodo hoccasu prœstare videtur. « — Même en dehors des contrats, il se présente plusieurs cas oU l'objection apparente tirée de ce qu'une personne, contrairement à notre règle, acquiert des droits
Sar les actes d'autrui, est écartée 'une manière analogue. Ainsi dans la L. Tl de proe, (3. 3), L, 24 J 2 de utur. (2i. 1). L. 12 pr.
de re&. auet, jud. (42. 5), I. 3 pr.
quod vi (43. 24. (Fragm.
Va tic. 8 112. 134).
(c) L. 2 § 2 d« 0. et A, (44, 7) « Unde inter absentes quoque ta-^ lia neçotia contrahuntur : vehiH ner eptsiolam, vel per nuncium ^ Les contrats consensuels). — L. 1.
}2 de eorUr. emt. (18, 1). — L. 2 pr. depactU(2, 14). — I. 14 g 3.
