L. 15 de pee. const. (13, S).— Cf

l.iil de proe. (3, 3). L. 25 J 4 de adqu. her. (29. 2), t. 37 pr. ad Se. Treh. (36, 1).

(d)Mûhlenbruck, f il, P. 108 , 109. P u c h t a Pandekten,8573, 275. Bue hka P. 205.

sance et de volonté, et ainsi peut-il incontestablement en être du messager. Ainsi, je veux acheter un cheval; le vendeur en exige cent, je ne peux m'avancer jusque-là , et nous nous séparons sans conclure; mais j'envoie plus tard un messager avec la déclaration que j'acquiesce à la demande de mon cocontractant , ce messager est alors porteur de ma réponse affirmative, sans qu'il sache de quoi il est question ; il est donc un instrument privé de connaissance et de volonté, absolument comme une lettre.

Mais il n'y a aucune raison pour s'arrêter et s'en tenir à ce cas rigoureusement déterminé. Quand je dis au messager de quoi il est question, ce n'est plus simplement de ma réponse affirmative , mais de l'ensemble complet de ma volonté manifestée qu'il est porteur ; il n'est plus un instrument privé de connaissance, comme la lettre, mais il reste toujours privé de volonté. Personne ne doutera cependant que ce contrat ne doive encore valoir, absolument comme s'il avait été conclu par moi-même. Enfin je charge le messager de traiter à un prix aussi rapproché que possible de quatre-vingt-dix et de donner cependant son consentement jusqu'à cent, en cas de besoin ; alors le mesager n'est déjà plus complètement sans volonté, puisqu'il lui est laissé une certaine liberté

de conduite. Le cas où il a été traité à cent est absolument sur la même ligne que le cas précédent ; s*il a été traité à quatre-vingt-dix , il y a assurément eu une certaine initiative de la part du représentant ; cependant on cherchera diflBlcilement à noter une différence entre les deux cas, en ce sens que, dans le premier cas , le représentant apparaîtrait comme simple messager, avec effet direct du contrat à l'égard du représenté; tandis que dans le deuxième cas, il apparaîtrait comme fondé de pouvoir, et il naîtrait des utiles actiones pour et contre le représenté.

Nous allons maintenant faire encore un pas en avant. J'ai donc vu chez un marchand plusieurs chevaux dont chacun paraît avoir ses avantages et ses inconvénients spéciaux. Je donne à une personne, que je sais s'j' connaître mieux que moi en chevaux, le mandat de choisir pour moi le cheval qu'elle considère comme le plus convenable, et de l'acheter en mon nom, et, pour cette mission, je lui laisse plus ou moins de liberté dans la détermination du prix. Ici le représentant a un champ d'action très^large pour se décider et faire son choix. Conclut-il le contrat en mon nom, il faut alors, sans difficulté, le considérer et le traiter comme le simple messager des cas précédents, quelque nom que nous puissions lui appliquer d'ail-

204 GHr ir. SOURCES DES OBLIGATIONS.

leurs; car ma volonté, dirigée sur plusieurs contrats entre lesquels le choix est laissé au représentant, n'en est pas moins toujours ma volonté, et le représentant lui-même apparaît dans tous ces cas, vis-à-vis de l'autre partie, comme le simple porteur de ma volonté.

La comparaison de ces différents cas conduit à la conviction que tous, envisagés juridiquement, ont une nature absolument semblable. Il importe peu que le représentant porte à l'autre partie ma résolution unique, ou qu'au contraire, de plusieurs résolutions par moi autorisées , il en choisisse une librement et spontanément. Il importe donc peu que le représentant apparaisse dans l'opération avec plus ou moins d'initiative. Il est tout à fait impossible de fixer une limite exacte entre ces cas si variés, et il n'y a non plus aucun motif sérieux pour admettre l'influence d'une telle limite. Car> dans tous ces cas, c'est moi qui , par ma volonté, conclus la convention, et le représentant est simplement le porteur de ma volonté. Par suite, il ne résulte pour lui du contrat ni droits ni obligations (e), mais ces résultats s'appliquent direc-

(e) Je dis : du contrat, d'ailleurs tenu envers moi , en

en ce que. par suite de ce contrat, vertu du mandat, qu'il doit ac-

Tautre partie ne peut actionner complir honnêtement, et avec la

le représentant, ni être actionnée diligence convenable. |»ar lui. Car le représentant est

§ 57. CONTRAT. PBBS. RBPRâSBNTATION.

tement à moi ; et cette théorie est tout à fait celle du droit romain. Si donc mes adversaires veulent faire en ce sens une distinction entre le messai^er et le fondé de pouvoirs, il faut, suivant moi, rejeter entièrement leur théorie (/).

Il faut, à l'inverse, reconnaître, d'un autre côté, une distinction importante entre les divers cas de représentation; et la confusion des deux principes que nous signalons ici me paraît être la vraie cause des différences d'opinion observées dans cette théorie.

Si, en effet, je veux conclure un contrat à l'aide d'un représentant, je puis atteindre ce but de deux manières.

Je puis procéder premièrement de manière qu le représentant se présente, négocie et traite e n mon nom. C'est le cas que j'ai supposé jusqu'ici, cas où il n'importe en aucune façon que j'aie laissé au représentant plus ou moins de liberté et d'initiative. — Alors les actions réciproques naissent

(/) C'est à desseia que je m'explique bypothétiquement : Si mes adversaires, etc. Car aucun d'eux n'a nettement déterminé l'idée de nuneitu, qu'ils ne rejettent cependant pas (parce qu'elle est partout admise en droit romain). L'expression de Puchta (Porteur des manifestations de volonté) se concilie narfaitement avec ma doctrine. Mais, au con-

traire, la manière dédaigneuse dont ils mentionnent seulement en passant et expédient le nunctut indique l'adoption de la doctrine inexacte que Je me suis efforcé de combattre plus haut dans le texte. Buchka. p. 206, présente mieux aue tout autre la détermination ae la limite entre le messager et le représentant , que je combats ici.

directement entre moi et la partie adverse, si bien que cette partie adverse n'est liée avec le représentant par aucun rapport de droit {g). La raison en est que la partie adverse n'a eu en vue, comme contractant avec elle, que moi> non le représentant (A).

Mais, en second lieu, je puis aussi concevoir l'opération de manière que le représentant doive négocier et traiter en son propre nom, si bien que, dans notre intention, ce sont seulement lea conséquences ultérieures résultant du contrat qui m'atteindront. Ici les actions réciproques naissent seulement entre le tiers et le représentant, non entre le tiers et moi, parce que le tiers n'a pas pensé à moi, qu'il n'a pas voulu faire affaire avec moi. Le représentant doit alors me transférer le

(g) On suppose que le représentant s*est renfermé dans les limites du mandat qui lui avait été donné. La partie qui veut contracter sûrement doit se renseigner sur CCS limites, absolument comme dans les contrats passés avec un magister ou inttitor (8 54. i,o).

{h) Ainsi en est-il presque toujours chez le représentant chargé d'une opération juridique unique; dans CCS cas. les vrais contractants ne peuvent pas penser h céder les droits au représentant ou à lui imposer les obligations.

S'il se présente par hasard des cas isolés et rares. oU le tiers contractant veut aussi engager le représentant dans l'obligation , il

peut y arriver par une obligatioa corréale ou par un cautionnement. — Dans le cas d'une représentation qui embrasse un grand nombre d'opérations comme celle de Vinstitor, il en sera souvent tout autrement. Ici peut-être le tiers contractant ne connaît que Vinstitor^ et a confiance en lui personnellement ; le maître de l'affaire peut être une personne éloignée, ou inconnue, même une société. La nature de cette institu-> tion doit donc être combinée ici de façon que letiersait le choix entre l'action institoria contre le maître , et l'action du contrat contveY instiior (Cf. toutefois plus haut, 2 56, q.).

§ 57. CONTRÂT. PEHS. REPRÉSENTATION. 307

cheval qu'il a acheté, recevoir de moi le prix de vente, etc.

Cependant, même dans ce second cas , des ac* tions peuvent naître indirectement entre le tiers et moi : j'actionnerai le tiers avec l'action du contrat que mon représentant m'a cédée et devait me céder ; et même en l'absence d'une cession effective par une utilis actio (i), — Le tiers m'actionnera au moyen d'une utilis actio par analogie de l'action institoire; la raison en est qu'il aurait pu contraindre le représentant, par l'action que lui donne le contrat, à lui céder son action en recours contre moi {y actio mandati contraria).

Si l'on veut indiquer l'opposition entre ces deux cas par les expressions nuntius et procurator, je ne trouve à y faire en elles-mêmes aucune objection. Seulement, la solution de la question n'en est guère plus avancée, parce que ces expressions sont vagues, et qu'il serait diflBlcile de les faire accepter généralement avec cette signification.

Avant de citer les textes du droit romain qui . concordent avec la théorie que je viens d'exposer, je dois la compléter en ajoutant cette remarque que, dans les cas de représentation de la seconde espèce, il n'y a aucunement à distinguer les con-

(t) Cf. plus haut, t. 1, g 23. n« iv, p. 239 et s. (p. 265 et suiv. Irad.)

trats solennels des non solennels. Quand une personne, sur mon mandat et dans l'intérêt de mes aflSaires, stipule ou promet en son propre nom, des actions directes naissent entre elle et le tiers, tandis que des actions indirectes naissent entre le tiers et moi, au moyen d'une cession vraie ou supposée, et aussi par analogie de l'action institoire (h). L'effet produit est donc ici absolument le même que celui que nous avons indiqué pour la vente et les autres contrats non solennels. Il n'y a, sur ce point, aucune distinction à faire entre les contrats solennels et non solennels (Z).

U 1 p i e n résout un cas de dépôt exactement d'après la distinction que nous venons d'exposer entre la représentation de la première et de la seconde espèce (m).

Si te rogavero, ut rem meam perferas ad Titium, ut is eam servet, qua actione tecum experiri possum, apud Pomponium quœritur. Et putat, tecum mandati; cu7n eo verOy qui

{k) Le cas d'aetio ad exemplum xnstttoria aetionit , quand mon procureur promet dans une affaire

2ui me concerne . se présente ans la L. 19 pr. de inst. (14. 3j.

— De môme à l'inverse pour l'acquisition d'un droit d'action. L. 29 de R C. (12. l).

(l) il suit donc de là que la distinction faite par Modestin entre les contrats solennels et non solennels {l 56) n'a de signification

pratique que quant au représentant de la première espèce qui conclut un contrat non solennel comme représentant, non en son propre nom. Dans la stipulation, une représentation de la première espèce ne peut en aucune façon se présenter, parce qu'une stipulation ou une promesse , appliquée à la personne du représenté, serait nulle en soi.

(m) L lin dépôt. (16. 3).

§ 57. CONTRAT. PBBS. RBPRÉSEIfTATION.

eas res receperit, depositi. Si vero tuo nomine receperity tu quîdem mihi mandati teneris, ille tibi depositi : qtmm actionem mihi proeS'^ tabiSj mandati jiédicio conventus.

Quand je veux déposer ma chose chez Titiua par le moyen d^un messager , le messager la dépose ou en mou nom ou en son nom propre. Dans le premier cas , Y action depositi me sera acquise directement ; dans le second cas, elle sera acquise au messager, mais il devra me la céder (n).

C*est d*un représentant de la deuxième espèce que parle Ulpiendfims le texte suivant, cité souvent, mais à tort , par mes adversaires à Tappui de leur théorie (o) :

Si procurator vendiderit, et caverit emtori, quseritur an domino^ vel adversus dominum , actio dari deheat. Et Papinianus, libro tertio Responsorum, putat cum domino eœ emto agi posse utili actione^ ad exemplum institoriœ

(fi) Un cas de la deuxième espèce s'appliquant au dépôt avec uh7it actio se présente chez Paul.

Coll. LL. Rom. et M os. t. 10.

} 7. — Le cas de la L. 8 C. ad exhib. (3. 42) ne se rapporte nullement à la représentation, car le propriétaire ne sait absolument rien du (second) dépôt ou commodat. Cependant on lui accorde une utiliê actio par des motifs identiques (cf. note i); le pactum

SAVIQNY. — T. II.

n'est donc nullement l'origine de Faction. Cf. sur ce texte : Système t. 4, 175, 0. Un texte analogue est la i. 5 2 9 de pec. con<(.( 13, 5), puisque le tuteur, etc., n'a reçu aucun mandat du représente , mais doit cependant être traité comme si les fonctions qu'il exerce équivalaient pour lui à un mandat.

(o) £. 13 8 25 de act. emt.

actionis , si modo rem vendendam mandavit* Ergo et per contrarium dicendum est utilem ex emto actionem [p) domino competere.

Le procureur qu'on suppose ici n'est point une personne qui a reçu mandat spécial de faire cette vente, mais (comme dans beaucoup de textes) un procurator omnium rerum; c'est ce qui résulte bien de sa situation opposée à celle du domintis (ce qui ne peut s'entendre que du dominus bono^ rum) et aussi des mots suivants : si modo rem ven^ dendam mandavit, qui supposent que le pouvoir (général), pouvait comprendre ou non la vente d'une partie du patrimoine. Il est donc placé dans une situation analogue à celle d'un instirtœ\ Si maintenant là vente isolée de quelque objet du patrimoine a été entreprise par ce procurator , en son nom propre et point au nom du propriétaire, l'ensemble du texte est la confirmation complète des propositions soutenues plus haut sur la représention de la seconde espèce. Or, la supposition d'une vente opérée de cette façon (au nom propre du procurator), résulte de la circonstance qu'à la vente se trouve jointe une promesse faite à l'acheteur pour le cas possible d*évic-

{p) Ex emto est mis ici pour ex nécessaire de corriger le texte. tendito comme en plusieurs au- Cf. Schulting notée ad Dig. très endroits ; il n'est donc pas t. 3, P. 486.

§ 57. CONTRAT. PBRS. REPRÉSENTATION. Hl

tion (et caverit emtorl) ; or une pareille promesse , fondée sur un contrat solennel (la stipulatioil}, ne pouvait être prise qu'au nom propre du promettant, sans quoi elle n*eût pas été valable.

La série de propositions présentées plus haut se trouve donc confirmée dans plusieurs applications isolées, sans être cependant exprimée sous forme de principe général. Mais il faut précisément s'attendre à ce résultat, quand une règle de droit, comme celle dont nous nous occupons ici, se déve* loppe graduellement. Il est aussi tout à fait dans la nature de ce développement graduel d'appeler quelquefois à son aide des institutions de droit voisines, afin de porter remède à des cas d'application isolés.

Nous en trouvons plus d'un exemple appliqué à la question de savoir si une partie pouvait invoquer la pacti exceptiOj quand ce n'était pas ellemême, mais son représentant, qui avait conclu le pacte à son profit. D'après le principe de la faculté de la libre représentation dans les contrats non solennels (dans lesquels rentrait le pacte), la, pacti eœceptio dut être accordée à la partie. Mais il s'ensuivit incontestablement que la partie dut pouvoir également faire valoir, contre le demandeur, pour le moins la doli exception et ainsi, on accorda sans plus de difiiculté cette dernière exception qui oflFre