GH. II. SOURCES

OBLIftATIONS.

^ exactement la même garantie que la pacti excq^ Ho (q).

La manière dont le prât est traité est particulidrement digne de remarque. Dans ce contrat, la forme de manifestation de Yolonté est indiflféronte, et, à ce point de vue , il est sur la même ligne que les contrats consensuels ; mais Tacquisition de Faction est subordonnée au transport de la propriété de l'argent prêté. Si donc mon représentant donne à un tiers mon argent à titre de prêt , en mon nom, je deviens immédiatement créancier, et la règle que je ne puis acquérir d'actions par une libéra per^ sona^ n'est pas applicable, puisque le tiers devient par moi propriétaire de l'argent. Il en est de même quand le représentant emploie dans ce but son propre argent; car nos volontés s'accordent pour me transporter la propriété de cet argent; c'est donc comme mien qu'il arrive au tiers, et celui-ci, en le recevant, doit devenir mon débiteur comme emprunteur (r).

(q)L. 10 ; 2. L. It-15, I. 21 i t. 2. £.. 25 2 2, I. 2G. de pactis

Ir) L. 126 12 de V 0. (45, l).

cf Kespondi. per liberam personam... obligationem nullam adquirere possumus. Plane si liber homo nostro nomine pecuniam daret, vel suant vel nostram . ut nobis solveretur, obligatio nobis peeunia erediia adquirereiur,,. «

Cf. L. 9 i 8. I. 15 de reb. ered, (12. 1), L. 2 C. p«r quas pert, (4, 27). — Que le représentant puisse employer dans ce but même son propre argent et me rendre cependant directement crâincier, c'est ce qui s'explique par le canstitutum possessorium Cf. 8 a V i g n y Besitz (Possession) 2 27 ; plus : Système, t. 4.

Appîendice x, n" iv et v.

§ 58. CONTRAT. PSR8. RBFRÉSBNTATION. 2t3

Lorsque^ à Tiaverse, mon représentant reçoit un prêt pour moi, sur mon mandat, le créancier acquiert une action contre moi. Mais cette action est encore fondée sur une analogie avec Faction institoire; mon représentant est traité comme mon institOTy quant à la réception du prêt (s).

Dans le cours de cette recherche , nous avons déjà touché quelques-unes des opinions divergentes des auteurs modernes. Mais il nous faut maintenant indiquer comment ils conçoivent , en général y dans son ensemble , la théorie que je viens d'exposer.

L'essence de cette théorie consiste à apercevoir dans les sources du droit romain l'expression d'un développement graduel du principe qui, déjà parvenu à une grande simplification dans le droit de Justinien, a abouti^ dans le droit actuel (par la disparition de l'esclavage et de la stipulation) , au principe très-simple d'une représentation absolu-

es) L 31 or. dêfieg. gest. (3, 5), { 5 mand. (17, 1). £.19 pr. de imtU, (14, 3), L. 10

menf libre , avec des effets se rapportant complètement et exclusivement au représenté.

I) est bien naturel que , depuis le moyen âge , cette signification de nos sources de droit n*ait point été généralement et uniformément reconnue. Les écrivains ont plus ou moins arbitrairement érigé tantôt un texte , tantôt un autre , en base fondamentale de leur doctrine, et ainsi se sont formées les théories les plus diverses (a), par suite desquelles ils sont arrivés inévitablement à pren^ dre pour vraie et préférable à toute autre , telle décision qui, en fait, après un examen plus approfondi de nos sources , n'a d'autre portée qu'une valeur historique.

Mais, du sein de cette diversité de doctrines propres à égarer nos idées , se dégageait un sentiment vrai de la nécessité pratique qui s'efforçait, par différents moyens, de se frayer une voie. Cette nécessité conduisit à l'admission d'une représentation complètement libre, résultat que j'ai cherché à faire considérer comme la conséquence

exacte de l'étude impartiale des sources. Cette nécessité était même encore plus pressante pour le temps actuel que chez les Romains. Ceux-ci pouvaient au moins se servir de leurs esclaves pour

(a) Cf. sur ce point Système, t, 1. introduction, p. 45 (p. 42 trad.)»

§ 5R« CONTRAT. PBRS. BBPRâSBNTATION. %15

acquérir tous les droits, et cet expédient fait, dé-", faut dans le droit actuel (b).

C*'est pourquoi la plupart des auteurs s*accordent^ â partir du dix-septième siècle , à admettre sans restriction dans le droit actuel la libre représenta* tion, et à lui faire produire un effet direct et com;^ plet à l'égard du représenté , qui peut en conséquence actionner et être actionné directement, en raison des contrats passés par le représentant (c). La base sur laquelle ils cherchent à étayer ce résultat pratique diffère peu. Dans les premiers temps, beaucoup d'entre eux s'efforçaient de déduire la nouvelle doctrine des principes du droit naturel. La plupart se sont tout simplement appuyés sur la pratique conforme du droit actuel ; quelques-uns , en s'effbrçant de justifier cette pratique par des considérations particulières au droit germanique.

Si nous comparons ces idées aux nôtres , le résultat pratique sera absolument le même. Ces auteurs, écartant le droit romain, cherchent à faire découler de la pratique actuelle l'état de notre droit , que je considère comme la véritable expression du droit de Justinien , en me bornant à ajou-

(b) Cest ce que remarque avec p. 178, 179, p. 230-233. A l'époaue raison Buchka, p. 158. toute moderne appartient M û h 1-

(c) Une très-complète énumé- e n b r u c k, p. 147 ; V a n g eration de ces auteurs se trouve r o w, p. 294 ; B u c h k a, p. 203dans Buchka, p. 1&8*166. 205.

216 CH. II. SOURCES dbs obligations.

ter cette remarque nécessaire , que nous ne con<^ naissons plus ni stipulation ni esclaves. Toute cette divergence a donc un caractère exclusivement théorique.

Une nouvelle voie a été ouverte par un auteur moderne , dont les idées ont depuis lors rencontré l*adhésion d'autres auteurs (d). — D'après lui, c'est

encore la règle dans le droit de Justinien , que les contrats passés par un représentant ne peuvent

produire directement à l'égard du représenté ni droit d'action , ni obligation. Et cette impossibilité n'est pas fondée simplement sur le droit positif; maiselle dérive, par une conséquence nécessaire, de l'essence même de la convention obligatoire. — En revanche , un effet indirect résultera pour le représenté des contrats passés par le représentant ^ au moyen des utiles actiones ; c'est-à-dire que le représenté pourra acquérir ua droit d'action par une cession vraie ou feinte , et il pourra être actionné par une actio q^msi-institoria.

Si nous comparons cette théorie avec celle que j'ai exposée plus haut, nous découvrirons entre elles la différence suivante : Puchta considère

(d) Puchta. Pandekten et syatëme (L. 11 de 0, et A, et

Vorlesungen ( cours publics ) L. 73. { 4 deJi. J.) ne parient nuK

1i73, '275, 279. Bnchka, g 6 et lement de représentation, et sont

5, note 16. Les textes princi- par conséquent en dehors de la

paux, invoqués à Tappui de ce question. Cf. plus t>as g 59.

§ 58. CÛNTRAT. PER8. RBFRÉSBNTATION. .^17

comme une conséquence générale de la doctrine da droit actuel sur la représentation» les règles que j*ai exposées plus haut (§ 57) pour le cas spé* cial de représentation de la deuxième espèoe, c'està<-dire pour le cas où le représentant a conclu le contrat en son propre nom (non comme mon représentant), et cependant, à la suite d'un mandat que je lui avais donné , notre intention étant que les conséquences dn contrat me concernassent» Pour ce cas, la doctrine de Puchta est parfaitement exacte. — En revanche, je crois qu'il faut la rejeter complètement pour le cas que j'ai appelé plus haut (§ 57) représentation de la première espèce, et dans lequel le représentant traite comme tel, c'est-à-dire négocie et conclut le contrat vis à vis de l'autre parti, en m on nom. Ici, il n'y a aucune raison de douter que les conséquences du contrat ne s'appliquent directement à ma per-^ sonne; aucune raison plausible dès lors, pour rapporter les droits et les obligations naissant du contrat au représentant , ou même pour exiger qu'ils passent par sa personne. L'intention de toutes les parties est dans ce cas de considérer le re* présentant comme simple porteur d*une manifestation de volonté étrangère, et le représenté et le tiers, comme traitant directement l'affaire, comme seuls vrais contractants. C'est ce seul point de vue

216 €». U. 601SEIGBS DBS OPLIOATIONS.

qui doit nous décider ici f puisque l'obstacle , qui naissait en droit romain de la forme des contrats solennels, a disparu pour nous. Pachta, dans Tezposition de ses règles, passe ce cas sous silence.

Il est évident que toute la différence entre l'opinion de Puchtaet la mienne dépend delà question de savoir quelle importance et quelle extension il faut attacher à l'idée de «uncws. Puchta la mentionne incidemment, et passe sans s'y arrêter spé- •cialement, au lieu de reconnaître qu'elle comprend un côté capital de la représentation, et le cas le plus fréquent et le plus important dans la vie des affaires. Je crois qu'en se plaçant à ce point de vue, on pourra acquérir une intelligence complète des opinions divergentes que nous venons de mettre on regard.

Mais si nous mettons cette idée de côté et si nous considérons l'opinion de Puchta dans ce qu'elle a de plus opposé à la mienne , nous trouvons que la différence pratique des deux opinions ost moins importante qu'on ne serait porté à le croire. D'après les deux opinions, le représenté peut actionner ou être actionné en vertu du contrat; que ce soit par une directa ou une utilis ac" tiOf c'est , dans le droit actuel, une chose tout à fait indifférente : la seule différence importante oonsiste en ce que , d'après Puchta , le représen-

§ 58. CONTRAT. PBR8. ftSPRÉSBNTÀTtON. 319

tant peut aussi être aetianné par le cocontractraiit> ce que je n'admets pas , et ce qui pourrait avoir son intérêt, si, dans l*interTalle, le représenté était devenu insolvable : mais précisément cette conséquence doit être rejetée de la manière la plus décisive; car, dans notre hypothèse, le représentant a été considéré^ par tous les intéressés, non point comme partie , mais seulement comme porteur d'une volonté étrangère.

Si, pour terminer, je compare la doctrine très* large de la pratique actuelle qui aurait modifié le droit romain , avec la doctrine de Puchta, je dois les considérer comme tout à fait imcompatibles.

Car s'il est vrai, comme Puchta l'affirme, qu'il soit impossible qu'un contrat passé par un représentant atteigne directement le représenté , non-seulement d'après les principes du droit positif, mais d'après l'essence même de la convention obligatoire, cette impossibilité ne peut avoir été écartée par la pratique actuelle. La pratique n'a aucun pouvoir sur l'essence des conventions. Aussi Puchta ne fait-:il pas mention de ce changement introduit dans la pratique.

280 CH. n. soimcss deb obugations.

Pour compléter la théorie qui précède sur la représentation 9 il nous faut encore traiter d'un cas essentiellement différent , bien qu'analogue en la forme : celui ou deux personnes passent un contrat duquel doit • résulter pour un tiers un droit ou une obligation, sans que ce tiers se trouve dans un rapport de représentation vis-à-vis d'aucun de ceux qui figurent directement au contrat (§ 53).

Voici donc comment ce cas doit se concevoir : Gains promet à Titius que Séius recevra une somme d'argent, ou, à l'inverse, paiera cette somme. Si Séius avait donné mandat de faire cette opération, ce serait le cas , traité plus haut , de représentation. Mais nous supposons qu'il n'a donné aucun mandat , qu'il ne sait même rien de l'affaire. Ce contrat produira-t-il cependant des effets î Et quels effets ?

Dans l'un des deux cas , la question ne s'élève que d'une manière restreinte : c'est dans le cas où le tiers doit s'obliger , par exemple payer une certaine somme. Car il est tellement évident

§ 59. CONTRAT, saas. rspbésentation.

qu*une personne étrangère ne peut rengager sans son consentement, qu'aucun doute ne peut s'élever sur ce point. Ce principe est mentionné plus d'une fois. De plus » il est accompagné de la r^ marque expresse que celui qui a promis le fait d'un tiers n'est pas obligé lui«méme (a). La raison toute naturelle consiste en ce qu'il ne voulait nul«* lement promettre son propre fait et ne Ta pas promis.

Il en est autrement du second cas. Lorsque le tiers doit obtenir un droit, par exemple recevoir une 9omme, on pourrait bien êtreportéà tenir la convention pour valable dans l'intérêt du tiers, et à accorder par suite à ce tiers un droit d'action. Les deux contractants sont d'accord , et on peut facilement admettre que le tiers acceptera volontiers l'avantage qu'on veut lui procurer.

Cependant nous trouvons pour ce cas, dans nos sources de droit, la règle décisive que la convention sera absolument sans valeur : sans valeur quant au contractant qui voulait assurer un avantage au

(a) I 3 J. de inut. sHp, (3, 19).