AVI0NY. — T.IT

242 OH. lu SOURCES rasa oblioatiors.

moine, c'est-à-dire la propriété et les obligations (c).

Pour la propriété , la règle est qu'elle peut être aliénée librement, arbitrairement ; et Taliénation ainsi consentie amène un véritable transport,' une continuation de la propriété antérieure chez une nouvelle personne.^ C'est donc là un événement bien distinct d'un anéantissement du droit de propriété, immédiatement suivi de la création d'un droit de propriété tout nouveau qui s'acquerrait par une sorte de prescription instantanée. L'aliénation n'a point cet effet mais seulement celui d'écarter complétementlapersonneduprécédentpropriétaire et tous les rapports de droit qui se rattachaient àlui.

Il en est tout autrement des obligations. Quant à elle, une véritable aliénation, dans le sens que nous venons d'attacher à cette expression, ne peut se présenter , et les parties qui veulent arriver à un résultat analogue doivent employer dans ce but deux moyens très-diflFérents. Elles peuvent premièrement anéantir l'obligation préexistante et en créer à la place une nouvelle de même nature, dans l'intérêt du nouveau créancier (novation) ; il n'y a là ni aliénation ni transport , mais échange

^c) Je me trouve ici forcé, par la place véritable serait dans le raison de clarté, d'anticiper sur tome suivant. des principes et une théorie, dont

§ 62.' CONTRAT. PBHS4 TrrfiBft AU PORTEUR. "243

d*une obligation contre une autre qui a la piéme valeur. Deuxièmement, le créancier, au lieu d'aliéner son droit au profit d'un nouveau créancier , peut aussi lui transférer simplement la poursuite de ce droit, c'est-à-dire l'exercice de son action personnelle, avec la condition que ce dernier conservera pour lui l'objet acquis par suite de l'action (cession). Cette deuxième espèce d'opération juridique, qui peut être accomplie successivement par plusieurs personnes (cessionnaires) , se distingue

essentiellement de l'aliénation de la propriété, en

ce qu'elle n'écarte complètement la personne du créancier originaire et Içs rapports de droit qui se rattachent à ce créancier. D'oîi la conséquence importante qu'atout cessionnaire, même à celui auquel le titre n'est parvenu qu'après avoir passé par beaucoup d'autres mains, peuvent être opposées des exceptions tirées de la personne du créancier originaire^ par exemple la compensation ou Vexceptio non numeratœ pecuniœ ; et même celle qui résulte des cessions intermédiaires , par exemple l'exception de la leœ Anastasiana [d).

(d) Cf. M û h 1 e n b r u c k , ainsi la distinction signalée dans

Cession, 2 60. — Dans les codes le texte entre la propriété et

modernes on dit bien que la ces* les obligations parait mise de

sion transporte la propriété de côté (A. L. R., partie 1, tit. il,

l'obligation, pr conséquent la § 376, 393). Mais c'est là une sim-

substance même du droit; et pie apparence: car on ajoute ex--

Cette importante différence entre la propriété et les obligations pouvait déjà s*indulre des recueils de droit de Justinien; cependant elle ne s'y trouve exprimée en principe dans aucun texte isolé ; aussi n'avait-elle pas été généralement reconnue par les auteurs modernes. Aujourd'hui nous la trouvons exprimée avec une grande précision dans le passage suivant de Gains. Après avoir parlé des différentes formes d'aliénation de la propriété, il relève dans les termes suivants la différence entre les obligations et la propriété (e).

Obligationes quoquo modo contractae nihil eorum recipiunt. Nam quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi, nuUo eorum modo, quibus res corporales ad alium transferuntur, id efflcere possumus, sed opus est, ut jubente me tu ab eo stipuleris.; quse res efflcit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri ; quœ dicitur novatio obligationis, — Sine hac vero

pressément que le cessionoaire I)eut se voir opposer les exceptions tirées de la personne du cédant, notamment la compensation (A. L. R., partiel, tit. 11. g 407, 408. 735,73t5; part. I, tit., 16. 8313).

Ces décisions sont donc tout à &it celles du droit romain ; elles sont seulement moins logiques.

— Les dispositions du Code autrichien, i 1394-1396, sont analogues.

(e) Gai u s. Lib. 2, g 38,39. — Une mention, d'ailleurs fort restreinte, de cette particularité des obliç^ations se trouve dans le texte suivant d'Ulpien. L. 25 g 2 de usufr. (7, 1): « quamvis non soleat stipulatio semel cui auœsita ad alium transire . nisi ad heredum vel adrogatorem. » (Il n'en est donc pas de même de la succession à titre particulier ; c'est le principe relevé par G a 1 u s.)

novatione non poteris tuo nomine agere , sed debes ex persona mea, quasi cognitor aut procurator meus experiri.

Ces procédés, appliqués au transfert des obliga^ tions , peuvent fort bien suffire aux affaires ordinaires de chaque jour. Mais il n'en est pas de même des opérations plus compliquées et des affaires en grand, suite nécessaire de l'activité croissante des transactions, surtout lorsqu'elles s'effectuent à de longues distances ; ainsi par exemple celles qu'amène dans les temps modernes le développement toujours plus considérable du commerce entre nations. Ici se présentait la nécessité d'établir de nouvelles formes, aân que, par elles/ les avantages ci-dessus mentionnés comme se rattachant à Taliénation de la propriété, pussent être également appliqués aux obligations.

Pour se rendre parfaitement compte de la nature de cette proposition, il est nécessaire de considérer attentivement les difficultés qui naissent de la nature ci-dessus décrite de la cession (comparée avec le transport de la propriété). Ces difficultés se présentent à notre examen au nombre de deux, différentes en soi et indépendantes l'une de l'autre.

La première difficulté, déjà indiquée plus haut> consiste en ce que, dans le cas de cession, le droit continue toujours de se rapporter au créan-

cier originaire , d*où il suit que le débiteur peut opposer les exceptions tirées de la personne de celui-ci, et même celles qui dérivent des cessions intermédiaires.

Tout autre est la deuxième difficulté; elle consiste en ce que le dernier cessionnaire, pour faire valoir son droit , est tenu de prouver toutes les cessions intermédiaires , peut-être fort nombreuses. — A première vue, on pourrait croire que cette deuxième difficulté n*est point particulière aux obligations , puisque le propriétaire aussi est tenu de prouver tous les transports intermédiaires depuis un premier propriétaire quelconque, à l'origine , jusqu'à lui. Mais à un point de vue pratique , le propriétaire jouit des facilités suivantes , qui font complètement défaut dans le cas de cession. Le possesseur peut toujours arriver à une nouvelle propriété par la prescription qui, surtout dans l'ancien droit , était favorisée à un si haut point par la brièveté du délai. Et même, dès avant la prescription accomplie, le possesseur est protégé par l'action Publicienne qui , dans presque tous les cas, lui donne absolument la même sécurité que l'usucapion. Enfin, il faut encore tenir compte de la différence suivante, dont l'importance pratique s'aperçoit aisément, entre la propriété et les obligations. La propriété se trouve exercée et

§ 62. oontrAt. fers, titres au poeteur. 247

utilisée par un rapport direct entre la personne et la chose, et c'est seulement dans des cas fort rares, quand le droit est troublé ou contesté^ qu'il peut devenir nécessaire de prouver les transports (qui peuvent d'ailleurs être nombreux). L'obligation, :au contraire, ne peut être exercée ni utilisée saïus le concours du débiteur, et, lors même que celui-<^i a la volonté et les moyens de l'accomplir, il faut -encore que le dernier cessionnaire prouve les cessions intermédiaires.

Telles sont les difficultés pratiques des opérations sur les obligations, et pour les écarter ou les diminuer, la nécessité dut se faire sentir de recourir à des formes nouvelles. Un indice de cette tendance à adopter de nouvelles formes, offrant plus de commodités, se trouve dans la circonstance que presque toutes les obligations de quelque importance se concluent, non par simple convention verbale, mais habituellement par actes écrits (titres S etc.). Ces titres constituent un corps, une chose matérielle , c'est-à-dire un objet susceptible de

1 Nous sommes obligés de traduire ainsi le mot allemand Sohuld^ schein, qui, beaucoup plus expressif , signifie littéralement preuve ou Vigne de la dette.

Le mot reconnaissance serait le plus exact ; mais sa signification n'est pas assez étendue pour que nous l'employions quand il s'agit <»mme ici d'idées générales. Nous en ferons cependant quelquefois usage, ainsi que du mot billet , dans les cas oii ces expressions cor-> respondront mieux à la pensée de l'auteur.

propriété et de possession. Or ce résultat peut fournir un moyen d'utiliser le rapport entre le créancier et la chose (le titre écrit) pour faciliter le transport de la créance, c'est-à-dire du droit contre le débiteur. — Je vais maintenant indiquer par ordre la série des cas distincts dans lesquels ce nouveau moyen a été employé avec plus on moins de succès , pour atteindre le but proposé. On peut réunir tous ces cas sous le point de vue commun d'une incorporalisation de l'obligation. Sur chacun d'eux nous aurons à nous, adresser successivement ces deux questions :

Une telle forme de contracter est* elle ou

non valable?

Quelle est la signification et l'effet de sa

validité ou de sa nullité?

(suite).

Il semble que le premier et le plus simple des procédés, par lesquels le but indiqué (§ 62) puisse être atteint, consiste à permettre à tout tiers possesseur d'un titre de poursuivre le droit qui y est exprimé, de sorte la simple possession du titre

doive être considérée comme légitimant l'action , tout comme s'il y avait eu une cession feinte ou présumée. — Cet expédient a contre soi, nonseulement le danger des abus qui dérivent d'une possession irrégulière (danger qui se retrouve en grande partie dans les autres expédients) , mais surtout la circonstance que, de la simple existence d'un titre ordinaire, on ne peut, en aucune façon, conclure à l'intention des parties, que ce titre produise de pareils effets directement opposés peutêtre à leur volonté. Aussi ce procédé n'a-t-il obtenu l'adhésion ni des auteurs ni de la pratique (a).

Il en est autrement quand la teneur du titre montre que les parties elles-mêmes ont voulu lui donner une semblable destination ; leur intention peut se manifester sous deux formes différentes.

La forme la plus simple consiste en un titre indiquant un débiteur déterminé, mais point de créancier ; par là le débiteur s'oblige à payer au porteur quel qu'il soit. Il est clair qu'il ne peut être question ici ni d'une cession , ni de la preuve de celle-ci, le débiteur manifestant, au contraire , l'intention de reconnaître pour créancier le porteur quel qu'il soit. La seule question

(a) Gluck, T. 16, p. 439.

250 CH. II. S0UiiGB9 PSS 0B;4&AtlOMS.

est de savoir si une telle opération juridique est valable. Plusieurs auteurs la déclarent valable (b) ; d'autres , au contraire , et des plus autorisés , la tiennent pour nulle (c) , et moi-même , d'après la règle établie ci-dessus (§ 61), je dois pareillement me prononcer pour la nullité. Ni la pratique de la jurisprudence, ni l'intérêt des affaires, si considérable qu'il soit, ne peuvent certainement faire déclarer valable , à un point de vue abstrait , cette opération {d).

Une deuxième forme consiste en un titre indiquant comme créancier une personne déterminée, mais avec l'addition : ou au porteur, ou bien : ou au porteur régulier, outoutes expressions autrement conçues, mais analogues. Dans tous ces cas donc , un droit alternatif étant reconnu , qui s'applique d'un côté à une personne déterminée, d'un autre côté à une personne indéterminée, Ton a à se demander qui il faut entendre par cette personne indéterminée. Il se présente d'abord une doctrine qui veut qu'on se distingue entre ces diverses expressions, de sorte qu'autre serait le porteur, autre le porteur régulier. Une raison qui doit

(b) G lu c k, T. 16, p. 441, 442. ^u'ilexige quele titre «oit prouvé.

(c) M û h i e n b r u c k, Ces* (d) Il sera également question «ion, J 42, p. 458. Puffendorf plus loin d'une application toute aussi, Obs. iv, 218, se prononce concrète de cette forme, la 1 e t- SM fond pour cette opinion, en ce tre de change au porteur.

§ 63. CONTRAT. PERd. TITRES AU PORTEUR. 25i

feire rejeter cette doctrine, c'est que rexpréssion ne varie pas seulement entre ces deux formes, mais reçoit, au contraire, les modifications les plus di« verses. Si Ton abandonne cette distinction , on a le choix entre deux doctrines, Tune plus libérale, l'autre plus rigoureuse, dont chacune trouve ses partisans. D'après la doctrine la plus libérale, tout porteur du titre peut exercer le droit qui y est attaché, puisque la simple possession comporte en soi la présomption d'une cession. L'addition régulière n'indique rien autre chose qu'une possession honnête, qui est toujours présumée, en n'entraîne par conséquent avec elle aucune restriction pratique (e). — D'après la doctrine la plus rigoureuse, toutes ces expressions doivent seulement indiquer la possibilité juridique d'une cession, mais tou-*

jours en supposant que le fait de la cession soit prouvé (/). L'exactitude de cette opinion rigoureuse s'appuie sur plusieurs actes des quatorzième et quinzième siècles, oh le droit du tiers^ porteur du titre , se trouve précisément lié à la condition du consentement du créancier originaire, c'est-àdire à la preuve de la cession {g).

(e) Bender, p. 167 , 168, oii commercial). §54, note^.

il cite encore d'autres auteurs. — (p) D u n k e r , qui soutient

Dunker,82.3. l'opmion la plus libérale (note e),

(^ Gluck, t. 16, 440, 441. cite même les textes suivants:

— T h o e 1 Handeisrecht (Droit N. ni(de l'an 1334) « Etceluidont

252 GH. II. SOURGfiS DES OBLIGATIONS.

Nous ne pourons donc assigner aux actes juri-digues dont nous parlons les formes commodes que nous avons indiquées plus haut (§ 62). Même si nous consentions à nous rallier à la doctrine professée par nos adversaires, cette concession n'aurait encore qu'un intérêt historique, mais elle serait sans importance pour le droit moderne, puisque ces actes, à supposer qu'ils se rencon* trent , ne tiennent certainement pas d'habitude une place appréciable dans les transactions actuelles.

Au contraire, la nécessité du commerce a provoqué dans les temps modernes des formes de con* trats qui s'appliquent en partie aux opérations juridiques déjà citées, et qui conviennent également bien et suffisamment au but proposé plus haut (§ 62). A cette classe appartiennent lalettrede change et les assurances maritimes.