ev. Il» jpu^c^s.DfisoBuaAxioJKs

d*uti6 mAiûdre pcécisa comment peut^ s'apjpUqfU^^jr abcrtueUem^^t le aystàme romain. -«- Ea reYauche D«ar^!pia6> l'on des plu» célèbrea j^risoo^s^]itejs( ide réede fraukçaisey ^mtieat qae, de sûb temp9» aucune eom^ention n'avait Heu sans stipulation (dj[, et qa6f même w^x^ commerçants, le simple pacfp n'iengeaidmitpas d'action (c). Cette singulière ass^rtion prouTô seulement que l'auteur ^ questioji était plus Tersé dans la connaissance des saurceji du droit que dans ia pratique des affainçs (cQ; elle a été combattue de la façon la plus positîyei^ ipême pour la France » • par les écrivains contempji^rains et postérieurs (^).

x^ M&Uerad8tnlt483nlfl^gm. «firoete. Cette aaseitlons'explifqtte

i^n, Yi, I 17. — Cf. Glûck. peut-être par Tes forinom 4e

PaacMaten ,- 1. 4 | %\.% nete* )2. ' • PjeavGûop de notaites qui .. dc|0B

(b) Duarenusin tii. D. de le mojen ftge , emplo^^ieht' eà*

verl^« ei4i à ]|k fin de la P^ff^ce çpre sans 7 penser des .ex^rea-

ad lectorem. Op. Lucœ, r7o6 f. slonstechnicjaesromaine^codilie

T(4. «3, p. XXX : « AKiUDento par ^ex.» sUpulationç aubnixa »

illnd sit quod bodie nuMttM t^m- etc.). Gf. Saytgny, Oescblébte

iracItM /"onvMila obiqiM «(ij9iU«« desK. R.inMUtelalter (Histp^v

ftone ctm/d'pixuf.,. In quam sen- du D. R. au mojren Affé). dl.

tentiam plurima gravissime dicta ] 140, t. 2, ){ 41 . 66, ^ — Ijes

esse ollm meminia primo Coritt expressions emplo/éstf dsm Ile

Parisienais Préside iËgidioila- passage, note (>. indiquent qu'U

gistro. » avait sons les yeux dbft fiïrmqles

D. ae pacttf . 0pp. Vol. 1, p. lOi. (e) Ainsi Connanus Gomm.

(d) Ce qu'il 7 a surtout de re- Lib. 1, G. 6. Num. 14. « Itaane marquable, cest que Duarenus et apud nos nullum est stipulaafttnne ccRuma fiât la penistance tionis robur, aut œrte non majua réelle et générale de la stipula- croam cti^usvis nudœ paâtionis, » tion, dont il n'a cependant eer- Cf. Hamberger opusc.» p. tainament pas vu Tst^Ucfitlon 226.

§ 76. dONTRAT. EFFETS l^ÉÙi BROrr ACTUEL. 397

Même en réconnaissant èôfflme iÀcoot^sfables les faits exposés, leur ezplictation n*est pas sans ilifflctilté. En effet y puisque le itoit romain dans 'son ensemble '(ôt non pas simplement quant à des principes choisis isolément), est considéré par 'tous comme la base du droit commun actuel , et que le systdme des conrentions mentionné s'est indubitablement maintenu dans le droit de Justinien (et non pas seulement dans la droit anté^ rieur), il faut une explication spéciale pour démontrer comment ce point important et surtout pratique du droit romain n'ost plus en Tigueur chez nous.

A cet égard se sont produites les différentes opinions qui suivent (/).

Quelques auteurs se sont mépris sur les adou* cissements apportés à la forme de la stipulation dans le dernier état du droit romain , et ont cru que le caractère solennel , purement positif de la stipulation , avait été lui-même mis de côté ; par là , la stipulation aurait dégénéré en une convention non solennelle (ç). Cette opinion a été indiquée et réfutée plus haut (§ 73, notes d à A). Elle

(/) H am b erg e r , de non (g) Aiivsi Ley ser, spec. xxxix.

osu stipulationum : Jenœ, 1714, med. 5. — Beaucoup d'auteurs,

opusc. Jenœ, 1740 , p. t&3-250. qui le réfutent . sont cités par

Gluck, Pandekten, t. 4, g 312. & 1 û ck , 4, { 312» nota 35.

est sans fondement , non-sealem^it pour le droit de Justinien, mais même pour les sources de droit contemporaines et postérieures à Justinien (h).

D'autres ont soutenu que le droit canon a , sur ce point important y changé le droit romain , et a par là fixé notre droit actuel (t). Ils se fondent sur les décisions suivantes d*un concile africain insérées dans les décrétales {k) . Deux évêques s*étaient entendus sur la division des paroisses entre leurs diocèses , et avaient constaté cette convention par écrit. L'un d'eux traduisit son adversaire devant le concile pour refus de s'en tenir à la convention, et le concile décida que ce dernier serait contraint à exécuter la convention par des pénalités ecclésiastiques (l). — Deux raisons peuvent empêcher

(h) Pau lus, V. 7 I 2 mentionne la présomption qui résulte d'un titre écrit, en faveur de Tobservation exacte des formes de la stipulation. Cette présomption a été d'ailleurs étendue mal à propos dans l'interprétation, mais non pas cependant au point de mettre en danger le caractère solennel de la stipulation. — Dans la Nov. Leonis 72, on nous prémunit contre deux erreurs. Il ne faut pas, dans les conventions, donner trop de valeur aux clauses pénales . particulièrement dans le cas ou le débiteur a ajouté au titre écrit le signe de la croix, on a mentionné la Trinité. Il n'^ a certainement pas là assimilation entre la sti-

Sulation et la convention dénuée e formes.

(t) Gluck, t. 4, { 312, notes 37, 38 , 39, où sont éjgalement cités des auteurs d'avis contraire ; cette assertion n'a donc , en aucune façon, obtenu l'assentiment ffénéral

Çk) cl 1, X. de facHt{U 35). On cite encore, il est vrai, C. 3, x.

eod, ; mais ce texte est conçu d'une manière très-peu précise , et doit être totalement laissé de côté.

* (I) C. 1 cit. a Aut inita pacta suam obtineant firmitatem , aut conventus, si se non cohibuerit, ecclesiasticam sentiat discipli* nam. Dixerunt universi : Fax servetur, pacta custodiantor. »

§ 76. GOlfTRAT. SFFETS RÉO. DROIT «ACTUBL. 399

de considérer ce texte comme décisif dans la question qui nous occupe. D*abord y il ne parle pas de l'action judiciaire devant un juge laïque , mais bien du maintien ecclésiastique d'une convention, et d'une convention qui avait pour objet la circonscription de deux 'diocèses. Ensuite, le texte ne traite aucunement de la différence de la stipulation avec la convention non solennelle. D'après la teneur du texte, il faut admettre que le défendeur refusait d'exécuter le contrat, non à cause du défaut de formes, mais par simple mauvaise volonté. Le texte aurait donc pu et dû être conçu absolument tel que nous le lisons , même au cas où la convention mentionnée aurait été revêtue des formes de la stipulation.

D'autres encore , et de beaucoup les plus nombreux, ont cherché à faire dériver cette importante modification au droit romain d'une coutume allemande générale (m), avec cette addition que cette coutume n'aurait pas abrogé le principe romain, auparavant en vigueur chez nous, mais empêcherait qu'il ne fût suivi pratiquement en Allemagne.

Cest^à-dire que tout le concile Mittermaier , Deutscbes

approuva la pr(^[)08itioii du de- Privatrecht (Oroitpriyé de rAlle*

mandeur. magne), t. 2, § 272.

(m) Gluck, t. 4, 8 312,

Mais contre cette invocation à une coutume allemande générale se dressent de sérieuses objections. On ne pourrait, en effet, la prouver que de deux manières : ou bien directement, en affirmant une notion juridique commune à la nation allemande , et contraire au principe romain ; ou bien indirectement, par les décisions conformes des tribunaux, dont la jurisprudence fournirait ainsi la preuve de cette notion juridique (n).

Plusieurs auteurs , s*appuyant sur la loyauté et rhonnéteté allemande, ont formulé la première explication d*une manière populaire et triviale, en suivant le dicton : une parole est une parole ; un homme est un homme (o) ^ Pour le présenter d'une manière plus sérieuse, il faudrait apporter la preuve que ces formes restrictives des conventions auraient été de tout temps étrangères et contraires au sentiment de la nation allemande. Mais cette allégation ne peut se soutenir (p), et la différence avec le droit romain consiste au contraire en ce que celui-ci reconnaissait des effets décisifs à une forme de conventions persistante

(n) Cf. Système, t. 1, U 12, (p) Eichhorn, Deutsches 18, $0. ^ Recht (Droit AUemand) . tt 91-

(o) Gluck, t. 4. 1312. p. 382, 93.

1 Le sens de ce dicton, que nous traduisons littéralement, est qu'un homme d'honneur n*a qu'une parole.