I. flovTBAJ D. Jurrars RicHÈJLiBRa^ droit ÀffmÈL

(suite.) •/ L /

, Si donc le droit romarin sur les conventions n'a été privé de su foice ni pai^ les lojA pm«mM plus récw^tesy ni p%r )e droit cqoonr nJb par la eoutoma

cdleinande g^^ale, dansJe^sena propre ejt véritable de* ee* mo^^ comment coij^ientril d'e^ii^iquèr et de justifier le fût que ce système^ n'est pluâ e^ .vigxieur dans notre droit actuel^ aloca que )è droit romain^ dans t son ensemblot eiit prçclamô $tre la base de notre 4roitt La réponae à cette question reçsortiri^ des cpnndérations suivantes (a)* r ^

il ne saurait exister aucun droit positif^ cosf^^Kip base des affaires osuelles» sans quelque forme q)ii puisse s'ajouter à toute convention quelle qu!^le soit, abstraction faite de sa teneur particulière^ et la rendre productive d'action. C'est una psureille forme que le droit romain avait consacrée 4^s la stipulation , et comme nous avons, en Allema-

(a) 8'aocordent, quant aux mand), j| 92; Pnchta, Pandek-

SointB essenUelSp ayec le point ten, 8 2d0. et Yorlesungen (Cours

e vue ici exposé : Eichhorn, publics), g 250. Deutacbes Recbt (Droit aU«-

|B^ne, adopté le droit romain dans son ensemble , et que la stipulation en est une partie capitale et essentielle, nous devons donc, d*après les dispositions des sources écrites, admettre la stipulation.

Mais le droit de la stipulation, c*est-à-dire son efficacité exclusive proprement dite, est soumis au fait de la stipulation, c*est-A-dire à son exercice réel, fondé sur la prédominance d'une coutume nationale, comme nous le voyons , en effet , chez les Romains. Une semblable coutume nationale n'existait certainement pas en Allemagne, à Tépoque ot le droit romain y fut introduit, ni auparavant, ni depuis; par suite, le droit de la stipulation ne pouvait trouver d*applîcation en Allemagne. Pour tourner la difficulté, c'est-à-dire pour que, de ce côté, le droit romain écrit reçût une complète application, il eût pu venir à la pensée d'un législateur allemand d'introduire la stipulation par une loi et d'en faire la condition des conventions productrices d'action, conformément au droit romain. Cette tentative eût-elle réussit La loi eût-elle développé une coutume nationale en harmonie avec ses prescriptions? On peut en douter ; car il eût été possible qu'elle demeurât à l'état de lettre-morte. Mais cette question est sans aucun intérêt, puisqu'il est incontes-

§ 77. CONTRAT. EFFETS RÉa. DROIT ACTUEL. 405

table que jamais pareille tentative n'a été faite.

L'état de droit qui s'ensuivit doit être ainsi entendu. Nous conservâmes le principe de la stipulation productive d'action , sans sa forme propre, la demande et la réponse verbale. L'abandon de cette forme, qui s'est introduit de lui-même, a donc insensiblement converti la stipulation, entre nos mains, en un simple pacte, et nous sommes ainsi arrivés, par une nécessité irrésistible, et sans le fait du législateur, aii principe : toute convention sans formalité est productive d'action. La stipulation était dès lors assimilée aux contrats consensuels et au ntuiumpactum {b).

Il y a une autre et plus courte expression du même point de vue ; elle a dé^à été présentée plus haut (û). La nécessité de la stipulation en règle générale, comme condition d'une action, et le refus

(l>) Un trait d'une analogie frap« pante se retrouve dans rëtabliBaement des servitudes. 11 avait lieu régulièpeaaent, dans l'anden droite iiar V injure eessio. Gains, Lib. % S 29. m. Ulpiaausi Ut.

\9y i 11 . — Dans le aroit de Justinlen, l'injttrê eessio était deve^ nue impossible, puisque les conditions de ceCtaopératkto, qui se . rattachaient soit à la constitution dé lajaâlcfttace, soit h la procédure ancienne, avaient disparu.

C'est pourquoi on vit s'introduire de soi-môme, sans l'intervention du l^islateur, à la Place de Vin jure eessio, l'abstraenon de cette opération, dépouillée désormais

de sa forme positive et symboliqoe; cette abstraction était la simple convention qu'on pouvait conclure à songré et sans forma- ' lités dans le môme bttt, ou en y ajoutant & volonté la forme de la stipulation, 8 4 J. de serv. (î, 3}, Il J.de uivfr. (2, 4). a pactionibus et stipulationibuB ia efflcere débet. i>- Qe changemei^t important s'est accompli tacitement pour 1^ servitudes dans leur passage de f ancien dn>lt aux derniers temps de l'Empire ; pour le système oes conventions , dans leur passage, du droit romain au droit allemand, (c) Au commencement du { 76.

406 ^ CH^ n. SQURCeS Um DBUflbàTMWS.

de cette même adtion en «cas 4e simple pacte, forment un tooi indiYiBible, et aosaîtl} t ^ue bous en retranciioM la Ibnne poifctiTe de la etipulation, la conrention non soIeimeUe devient d'elle-même productrice d'action.

C'est dans cette idée qu'il convient de reobnnaître l'élément de yériié déjà signalé plus haut (à la fin du § 76), dans radmîssion d'un droit ooutumier allemande On peut désigner cette coutume cornai purement négative, et consistant exclusivement en ce que la forme de la stipulation ne subsiste plus dans la pratique allemande. A cette absence de forme se rattachent d'elles^mâmes toutes les conséquences juridiques indiquées^

Le résultat pratique de la théorie que nous menons d'exposer, c'est que, dans notre droit commun actuel , le simple pacte a pris la place de la stipulation romaine, et qu'il faut appliquer à la forme de la convention productrice d'action les mêmes règles que le droit romain avait posées pour la forme des contrats consensuels etdes nudapacta{(l). Nous sommes privés par là de l'avantage que les Romains trouvaient dans la forme de la stipulartion pour distinguer plus sûrement la convention

(dn i 1. 2^ J. de comauu obi, 1). — I. 2pr. df paeti* (2. U).

(3, 22), tr. î

t i%4econÊr.mBi.{iS,

§ 77. CONTRAT. fiFFET8 RÉ0. DROIT ACTUEL. 4{fT^

parfaite des simples préparatifs et ttclienrinements vers cet ^ftaft (§ 74), et nous abandoïiTH^îrs excttrsîtementau juge le soin de faire cette distinction 4ians chaque cas particulier. Nous sommes tigale-

ment prit^ de Tinfluence heureuse que la forme solennelle de la stipulation pouvait exercer, en inspirant aux parties des réflexions sérietiBes, et nous leur laissons le soin de se prdsenrer ellesmêmes de tout dommage, en n^agissant qu*avec une prudente circonspection.

A ne présenter que d'un seul eôté la théorie qne nous Tenons d'exposer, on risquerait d*induire le lecteur en erreur, et de lui faire croire que, dans notre droit actuel, les formes particulières et positives de conventions ne sauraient exercer aucune influence , tandis qu'en fait, il faut leur en attribuer encore une, possible ^ variable , suivant lés cas. Cette influence peut, en effet, dériver eoit dé la volonté des parties, soit de lois spéciales.

I. La volonté des parties peut rendre nécessaire pour une convention telle forme spéciale, ce qui se présente particulièrement et fréquemment dans le cas où Ton arrête que la convention sera rédigée par écrit. Ce cas petit se présenter de