CH. U. SOURCES D5S 0BU6ATU
deuz manières. Premièrement : la canvention lie
immédiatement les parties^, indépendamjEnen,t de ^application de la forme arrêtée, si bien que .cell^: ci (notamment récrit) est seulement destinée ir rendre la preuve plus facile. Deuxièmement, mais on peut aussi Tentendre en ce senç tout autre, que les parties ne veulent point se lier tout d'abord; et le complément et la force obligatoire de la convention ne seront acquis qu'autant que la fonne arrêtée lui aura été appliquée. — Si. les parties ont déclaré clairement quel sens et quelle valeur la forme devait avoir pour elles, cette volonté ainsi manifestée sera suivie. À défaut de cette déclaration^ par exemple si la rédaction écrite est exigée ' sans que son but ou ses effets soient exactement définis, alors il faut donner au contrat, d'après une loi de Justinien, la seconde signification mentionnée plus haut. Les deux parties ne sont liées que du moment oii la forme a été volontairement appliquée ; auparavant on ne peut poursuivre ni l'exécution de la convention, ni l'accomplissement de la forme arrêtée {e).
Si donc deux partisans zélés du droit romain concluent une convention , mais en font dépendre la force obligatoire de l'application des formes de
(e) L. t7 C. de fide instr. {\, 2i), pr. h de mt, (3, 23).
§ 77» CONTRAT. EFFETS KÈQ. DROIT ACTTUEL. 409'
la stipulation romaine , on ne voit pas pourquoi .cet accord ne serait pas valable; il devrait même être jugé entièrement d'après la loi de Justinien .citée plus haut (/). On cite même des droits locaux où se présente cette forme de conventions par demande verbale et réponse verbale conforme; elle est f sans aucun doute , complètement indépendante de rimitation et de l'amour de l'antiquité (ff). Ces cas ne rentrent pas , comme ceux mentionnés jusqu'ici y dans le domaine de la volonté privée , mais dans celui des droits coutumiers locaux.
Des doutes et des malentendus se sont fré- .quemment présentés touchant la convention qui a pour but la conclusion d'une autre convention (pactum de contrahendo). Ce qu'on appelle ainsi n'est souvent pas autre chose qu'une convention préliminaire y comprise dans les actes préparatoi-
(/) Cest en ce sens que la persistance actuelle de la stipulation romaine est soutenue à bon droit parStryk, xly, 1 2 1, et Ber-
fer, .^Bcon. for. Lib. 3, tit. 3, th.
. not. 4. — - H am berger, opusc., p. 2^ et s., semble ne pas vouloir admettre sa validité.
{g) Unterholzner, Schuld-
verhaeltnisse (Obligations), t. 1.
{ 31, p. 63 : « comme diuis les mines de la haute Silésie» ob le louage d'ouvrage entre le mt^tre mineur et l'ouvrier se conclot par interrogation et acquiescement (Es-tu satisfait? Je suis satisfait)!. »
1 La môme coutume se retrouve en Belgique, notamment en ce qui touche le louage de service des ouvriers du Hainant On sait que cette province fournit à notre agriculture un supplément notable de travailleurs. Ils ne se regardent comme engagés envers le cultivateur qui les loue que lorsqu'ils ont répondu, après avoir pesé ses propositions : Je suis content
n. u. iome»
OhîMAtmtS.
juridique. — Dans d'autres cas / la coaVeoi^aa ctoïielue esrt parfaite ;' reiécutioii en est siinpiémcliit retardée: ainsi, forsqu^une personne 'promet de ^iétïâre sa niaison dans sise mois pour teHe semme dès ft prdsMt déterminée. Bn fait, Aie est d^ Vendue/ et c^est seulement la tradition et le paie^ iMift du prix qtd MUt reportés à six mois. C'est donc un contrat de Tente actuel , et poitft un pm^itêfn de i^ntrafiemâù. Un ^rai pactum de eontf^e^ hendi^y c*est un édtonge contenu , et portant «at dëtx maisons 4m deux ctievaux déterminés. Le droit romain n*aocordait alors d'aetion qu'autant qu^tne stipulation était intervenue (k) ou qu^Eme partie avait opéré sa prestation; c'était alors Vactio prescHptis verbis (î). Le droit ad;uel nocorde une action à cliaque partie , en vertu de la promesse' dénuée de forme , pour en poursuivre Fexécution (k). Il en eôt de même de la cônven-
(h)t. 3 C. de rer, pam. (I.
(i) L. 5 S 1 de prœscr, verb, (19.
[ky Hamberger, p. 2S3 opotc. — ToulefbiB pluoiean au«* Unm tout iei d'ona antre qpliiion, en ce qu'Us admettent que cba^ que partie peut se départir à volonté d'une pareille oonrention.
Ainsi, par ex.. Lauterbach, de Arrha, g 69, 104 (Dissertât.
vol. l.p. 325,338). Cette t)pinion est absolument illogique, et «i contradietion flagrante avec le yéritaUe ^ns du droit romain.
Caries Romains accordaient dans ces cas l'action de la stipulation (notes ft. i), et coonne nous n'avons plus de stipulatiOBS, c'est sans motif aucun que nous nous priverions de la faculté de conclure ces conventions productrices d'action.
§ 77. QDHffSATi vnan »te. droit mtvel. 4U
tk)& par laqitettie on 9k Rimais de iiOR»er de V,a^ gent «ï prêt (Q.
II. New «vous dit plus Imnt ^ua oonisealemmt la volo9M4xle9 paartias , maû au^si^dcm 1 ois spé^ c i al es y pnvent exeoroer aue ii]i4i:boiiM Tarife sur les fbrmes partiouliteM et posxtîtes dM oonven-* tioBS, La nature de cette înflaeMe et. les cas (A elle se aiaaifeste voQt être iminteBaat Tol^et de notre etxamen.
Une prescriptioa de cette sorte, bien remarquable, se troa^e dans «ne ancienne loi <)e TEmpire : le rascrit impériai de 1551 , §§ 78, 79, ^«'il fiait regarder comme partie intégrante de notre droit commun allemand {m). D'après cette loi, la reconnaissance cenetatant la dette d*an cbrétien en- Ters tm juif n'est yalableque si elle a été reçue par le juge ordiniûre du débiteur chrétien ; autrement elle est mille (n).
Le cas le plus importent d'une forme de conventiott nécessaire pour produire certains effets juridiques est eelui du contrai de change. Ce
{l)L^de T. O. (15. 1). n faut K. A. (NoureHe coUeètion des
toaiefois que cette convention, Rescrits impériaux), part. 2, p.
8our avoir un résultat effectif, 622.
xe déterminément la durée du (n) Dans la pratique, cette loi
prêt. Autrement, elle peut, même ne s'est pas maintenue. U n -
avant l'exécution, être retractée terholzner, Schuldverhaelt-
instantanément par une notifica- nisse (Obligations), t. 1, S ^U
tion« p, 64.
(m) Neueste Sammlung der
412 CH. n. SOURCES dbs obligations.
contrat est , dans l^eaucoup d'endroits par un Téritable droit coutumier, dans d'autres par des lois locales , surtout récemment par le Règlement général du change (Âllgemeine Wechsel-Ordnnng) en Allemagne (o) y subordonné à robsenrati^A de formes écrites très-rigoureuses. Mais ce n'est point à dire que , dans les cas où ces formes n'auraient point été observées y ou l'auraient été d'une manière défectueuse , l'acte dût rester sans effet. Il pourra toujours , au contraire , conserver la va-^ leur et l'effet d'une obligation véritable, et mâme productrice d'action. Seulement, il n^emportera pas les conséquences particulières au contrat d6 change, notamment la procédure spéciale et ra« pide, la contrainte par corps , et surtout la possibilité d'envelopper conjointement dans le rapport obligatoire , par un seul et même titre , au moyen de quelques mots d'écriture, plusieurs et même un grand nombre de personnes.
On doit aussi , à ce point de vue , regarder comme importantes et dignes d'être examinées, les lois de certaines provinces. Il faut ici les comparer au droit romain , et faire ainsi ressortir d'une part l'analogie, de l'autre La différence qui
(o) U a été publié en Prosse tion des lois) de 1849, p. 49. dans la Gesetz-Sammlung (Collée-
§ 77. GOMTRAT. BFFSTS rAG. DROIT ACTUEL. 413
s'aperçoit entre elles et les principes romains/ touchant les conventions solennelles.
D'après le Landrecht (Droit national) prussien , la règle est que lès conventions non solennelles sont valables et productives d'action. Seulement , si là convention a pour objet une valeur pécuniaire au-dessus de 50 thalers > y il exige une rédaction écrite (p). Pour beaucoup de conventions particulières y l'intervention judiciaire est nécessaire. Cette prescription d'une rédaction écrite est plus rigoureuse que la stipulation romaine , puisqu'il n'y a d^exception ni pour les contrats consensuels^ ni même, d'une manière précise et générale, pour les contrats réels.
Le Gode autrichien ne renferme point de prescription aussi générale que le Code prussien, mais il exige certaines formes pour plusieurs opérations particulières {q).
Les dispositions du Code civil français sont analogues à celles du droit prussien. Pour toutes les conventions ayant pour objet une valeur pécuniaire au-dessus de 150 francs , il exige un titre
(p) À. L. R (Dr. nat. gén.}. écrit est exigé pour la promesse
S art. 1, tit. 5, 8 13t, reproduit de donation. Gode Autrich. .
'un édit de 1770. i 943.
(g) Ainsi, par ex., un titre
1 Environ 185 firanea. Le thaler, ou écu de Prusse, vaut de 3 fr. 70 à 3 fip. 75.
414 4m.~iL sbiimcÉB-fin» âHLtdAzniiik
écrit , et exclut ainsi la preaire teatimoiiiala (r). Si nous comparons: eéi Àcmea pceserites par les législations modevnes aTac le dvoîtroaaHiy nous jr retrautôns es ^yoEiâa pacfie les- afrantegea que noua «roaa atkribotfsl flm haut à la stipulation romaine (§ 74). — D'un cdtéy. elles eAscait. mâma plua d^aimntage > en procurant: m», protivè làeile
-et sAré 4é I» conventiM/ <^ 9^ xi^^ irésiiovtait pasr de la âtipuiàtlMi romàiïiêi MàiB) d'un asiore dHéj leur aVftDHage est abidindri , en ce qu*€Utt *ont le CMfUÀifté à%^ pt«6eriptioiifl àrbîtiiaires » et ne se i^itai^ûta't paS| câiiEni»"là stij^ulation rm&aine, & uAe eàutnioè. uàacÂkr et ft wob nétfon. popu^
Midé il fiftrt avèdér sik*toat que le^ systime rbmain esit griMdémênt pi^éférable , en e6 qu*il déterminé «sÀét^eiiii les conaé^^eëft du défttut d*emploi des formes de la stipulation y è-esC-ft^diiie du mukint paâtiim y par le âételoppemènt de la théorie de la naturoHs obU^afiOf iandid que ce mâme cas est la plupart du temps, dans lés^- lois modernes 9 laissé dans le vague et dans Tindécision.
(r) Cod9 civil, art. t 1S41-134S. un eommi^eemeiU de preuve par La preuve testimoniale peut aim- écrit ^ plement flervir de complément à
1 En firançais dans l'original.
§ 78. «Mn49v VFKf» BAk. mtmàavEL, M^
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(cuttAew)
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A«. so;en do la. redmroh^ ft l^^mlle iiQutT.%- BAna 4e Mt)m Urrev sor^Iisa fxm¥aiiti(MM^.8<^kMieb" iMeiBt» BolemmUM.» mœ la atijMiifaiiiQa i^mftlrie e* aw apiL^iyatent danila^oiiaGtueA^7^77)^ Botra bat aa Sû-mâiae paursaii dtM <x8)«M(to$ oamoA rempli. Ifeia U a éié pr^s^olé âaptiis.peu Bwr ea a^jiik une tMovia 4«i s'écarta. d^ife iciMiuia ea bien des points, et dont là défense ingéniattsid et savante a rallié pins d'un suffraga (a)» IL.est 49nc;iM$ca0eajre de fuira auma latm^wobe quaâa viMs. 4eF tanftinar d*im appanâica Uttéaûoe anqiitfl ywmjn^ diractemani. ; >
La tbéodria nouvelle que je tiant d'iadiquar rar poa» sur laft b^ea suivantaa. , . j
La stipulation, comma simple acte solennali,
(a) Lie be, de la Stipulation.
Branswick, 1848. 1 7. 8. 29. — A cet auteur se sont plus ou moins complètement ralliés : P u c h t a, Panaekten, g 257. Yorlesungen (Cours publics). | 237 Instttutes, t, 3, t 271, num. 4, et Gneist. die formellen Vertraege (des Conventions solen-
nelles), deuxième partiet p.- 11^ 230. — Rudorff, dansses remarques sur les deux passages de Fudita, s'est déclare contre cette théorie* De même Windscheld, Lehre von der Voran»setzung (Traité de Tl^ypothèse)»
41 s ^. H. BOtiBeas ras obligatioms»
peut d^jà pac ella-mâme servir de base à une tion ; mais pour qu'elle ait un résultat pratique , qui consista en ce qu'elle . fait tomber un droit dàn» le patrimoine du créancier» il, faut qu'elle sôit complétée par une cawd , c'est-ft-dire par un élément juridique , qui se relie & quelque rapport du droit matériel. — Sans doute^ les choses ne'se passaient pas ainsi dans le tràsHiaeien droit» mais seulement & partir du moment où l'on négli* gea l'opération de pure formé , pour conmiencer â baser les rapports de droit sur l'élément matériel. Ce résidiat fut amené en partie par les jurisoonfintltes^grAca au perfectionnement des condictions» en partie par le préteur au moyen de la 4oli eoihr
Ce qui TiBnt d'être dit du sort de la stipulation ^hez les RoBÎains^ il tant retendre complètement ft là *C0nTi9&tion dénuée de foiriftes du droit actuet;; . car ell^^ pris c)ie2 nous la place de U stipulation rbm&ine, et 'Conserve par suite: la tiature4^m acte jui4di^ue^ide pure fiorme (()• :
'Si nous nous demandons en outre en quoi peiut
(&) Sut eeg[»eiiit , U est bon de cer dans le droit actuel le présent
.«oa4>arar : Système, t. h, \ 2t4, examen critique , Quoique les
note f. — Lei^tension^ai^iaalée (xartisans de cette tnédne aient
dans te texte, de cette théorie à coutume, de npler en premiibr
U convention .dénuée de lormes lie^i de là 8tl|mUtion.
du droit acàiel, m'a porté à pla- , 2.
§ 78. CONTRAT. EFBVTS 'KÉé. DROIT ÀGtUKL. 4t?
consister la ccmsa ou Tëlément juridi^lie qui doit servir de eomplémenf à la stipulation (comme aussi ft notre nt4dum pactum) , nous aarons à la recher(dier dans Tane des troiit dasses desquelles dérivent toutes les acquisitions dQ biehs^ e*eBt*à«» dire : donare , solvere , credere. Toute stipulation doit dbnCy pour avoir pleine validité et eiftcacité^ ^tre conclue : donandi causa y soh>endi e&u$a ^ ou credendi cat^a (c).
D*abord en ce qui concerne la classification . des acquisitions de biens que nous venosns de préseï»ter 9 elle avait déjà été tentée auparavant dans d'autres buts. U n ter h o 1 z n e r Ta exposée en énu^ mérant les cas de Justa causa^ où la tradition est susceptible de servir de base à la prescription (d)« Puis Meyerfeld Ta utilisée pour assigner à la théorie de la donation la place qui lui appartient dans Tensemble du systtaie dn droit (^. Enfin L i e b e a eu Tidée de la i^re Servir de fondement et de condition de la conveôition solenneUe, comme causa indispensable de la stipulation.
(e) Sur le creden, dans ses rap- prcscriptlon)i t. 1. 8 108.
ports avec la stipulation, il est (e) Meverfela, die Lebre
bon de comparer : Système, t. 5, von den BebenkUTwcn (Tbdorte
Appendice xiv, nom. x, h. des donations), t. i, p. 29, 425.
(d) UnterhoUner, Vet- Cf. Système, t. 4. | 143. note 0. jaehnmgslehre (Théorie de la
8ÀVIONY. — T. u. 27
En abordant Texamen de la nouvelle théorie en question, je dois rappeler une remarque que j*ai faite il y a déjà longtemps en un autre endroit (f). Parmi les moyens les plus importants d'arriver à rintelligence approfondie du système du droit, il faut citer la recherche et l'exposition de la corrélation intime^ de l'affinité qui relient les unes aux autres les idées et les règles juridiques; cette sorte d'investigation est d^autant plus utile que , souvent, plus ces affinités sont cachées, plus elles se sont soustraites longtemps à la connaissance des jurisconsultes. D'un autre côté, il se présente, assez fréquemment telle de ces afiQnités dont l'apparence trompeuse conduit nécessairement à l'erreur. Découvrir cette apparence, et prémunir contre elle , amènent également une intelligence exacte des principes, quoique d'une manière négative seulement.
Quant à la théorie nouvelle dont il s'agit, et dont nous allons entreprendre l'examen, nous trouvons trois points qui la rattachent à des principes vrais , incontestables , de notre système du droit, et dans chacun de ces points je crois pouvoir signaler une apparence trompeuse, de la na-
(/) Système» t. 1, Préface, trad.). p. XXXVI, xxxvn (p. XXXIV, xxxv
