L'AF. édicté une LF. contenant le tarif des douanes

2. Cette loi est soumise au référendum facultatif, conformément à l'art 89 de la Const. F.

3. A l'issue des négociations relatives aux traités de commerce, l'AF. vote un second tarif douanier, le tarif d'usage.

4. L'AF. ne peut toutefois pas créer ce second tarif de son propre chef; elle dépend, sur ce point, des propositions du CF., qui est libre de fixer le moment de les présenter.

5. Ce second tarif, le tarif d'usage, nest pas soumis à la clause référendaire. A l'appui de cette proposition, on a dit ce qui suit :

Le peuple conserve le droit de se prononcer sur la première loi concernant le tarif des douanes et, partant, sur les dispositions précitées, qui en feraient partie. Si le référendum n'est pas demandé, ou si la loi triomphe dans la votation populaire, le peuple aura, par ce fait, renoncé à voter sur la seconde loi; il aura. délégué à l'AF. le pouvoir d'édicter souverainement le tarif d'usage.

A titre de précédents, on peut citer des cas où l'on a procédé d'une manière analogue. Aux termes des art. 2 et 3 de la LF. du 15 octobre 1897, concernant l'acquisition et l'exploitation de chemins

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de fer, R. 0. n. S. XVI 530, le CF. peut, moyennant l'autorisation de l'AF., acquérir à l'amiable les lignes indiquées dans la loi. \)< môme, les art. 32 et 36 de la LF. sur l'organisation militaire fédérale, R. 0. n. S. I 229, 234, prévoient, lorsqu'il y a un nombre suffisant de surnuméraires dans un ou plusieurs cantons, la formation de nouvelles unités de troupes par simple arrêté de l'AF., et ils autorisent également celle-ci à modifier les tableaux des art. 32 à 35 de la loi, qui établissent la répartition des unités de troupes entre les cantons, en tenant compte de l'effectif réel des hommes astreints au service dans chaque canton.

Dans une consultation portant la date du 21 février 1902, le Département fédéral de Justice a résolu comme suit la question de savoir si l'on pourrait soustraire au référendum le tarif douanier d'usage !) à voter après la clôture des négociations relatives aux traités de commerce-:

Abstraction faite des précédents, nous devons tout d'abord rechercher si, au point de vue du droit public, les principes de la Const. F. permettent une délégation autorisant l'AF. à modifier souverainement une LF. La réponse, nous la trouvons dans l'art. 89 de la Const. F., qui a fait de l'institution appelée le référendum facultatif une partie intégrante du droit constitutionnel suisse, en lui donnant cette forme singulière que le référendum peut être valablement demandé par 30,000 citoyens actifs ou par 8 cantons.

La singularité de ce système réside précisément dans le fait que la demande de référendum peut émaner non seulement d'un certain nombre de citoyens, mais aussi d'un nombre déterminé des cantons dont l'ensemble forme notre Etat fédératif. Mais, dans la votation même, la décision n'appartient qu'à la majorité des citoyens participant au vote, et non pas à la majorité des cantons. Ainsi donc, les cantons ont bien leur mot à dire pour provoquer une votation populaire, mais ils ne participent en rien à la votation même d'où sort éventuellement la loi.

l) Le problème examiné ici implique une question que ne traite pas la consultation du Département. La législation ne pourrait-elle pas autoriser l'AF. à décider, par un arrêté non soumis au référendum, de suspendre totalement ou en partie l'exécution d'une loi, ou de la modifier dans un sens plus ou moins déterminé, lors de certaines éventualités à prévoir? Si pareil pouvoir peut être délégué au CF., ce que personne ne conteste, à plus forte raison pourrait-on l'attribuer à l'AF.

IIe Partie. Titre II. Chapitre 4. § III. N° 377.

Examinant de plus près la teneur de l'art. 89 de la Const. F., nous constatons qu'il règle la forme en laquelle viennent à chef les lois et autres actes législatifs (les arrêtés fédéraux), mais qu'il ne contient aucune disposition disant ce que peut être le contenu même d'une loi. En effet, l'art. 89 de la Const. F. se borne à poser les conditions que voici :

a. adhésion du CN. ;

b. adhésion du CE.;

c. majorité des citoyens suisses prenant part k la votation populaire, si cette votation a été régulièrement et valablement demandée.

Les deux premiers requisits sont absolus. Il ne peut y avoir de loi sans l'assentiment du CN. et du CE. Le troisième n'est que relatif, en ce sens qu'il dépend de certaines conditions et n'entre en ligne de compte que si elles se présentent. Mais, si ces conditions se réalisent dans un cas concret, le troisième requisit a une portée aussi absolue que les deux autres. Si la majorité des citoyens prenant part au vote se prononcent contre la loi qui leur est soumise, il n'y a pas de loi, malgré la décision affirmative et concordante du CN. et du CE.

Serrée de plus près, la question de savoir si l'on peut déléguer à l'AF. la compétence en discussion revient à ceci : une disposition législative votée dans une loi en vue d'un cas spécial peut-elle modifier valablement les conditions posées par la Constitution même, pour la perfection d'une loi ultérieure?

Du fait que l'art. 89 de la Const. F. ne dit rien de ce que peut contenir une loi et se borne à régler la forme de sa création, on serait tenté de conclure que le législateur a plein pouvoir de mettre dans la loi ce qui lui convient, pour autant que son pouvoir n'est pas limité par d'autres prescriptions de la Constitution. L'on pourrait ajouter à l'appui qu'aucun article de la Const. F. ne défend de déléguer à l'AF. les droits appartenant au peuple. Partant de ce point de vue, on pourrait argumenter comme suit :

Le consentement des deux Conseils est une condition immuable pour la perfection d'une loi ; mais l'approbation du peuple, qui n'est que facultative, peut être remplacée par la disposition d'une loi chargeant l'AF. d'apporter à cette loi même les modifications nécessitées par des circonstances ultérieures et différentes, sans qu'il soit besoin de soumettre derechef ce nouvel acte législatif à la votation populaire.

En ratifiant la première loi tacitement ou expressément, le peuple n'a-t-il pas approuvé ainsi la mission donnée à l'AF.? N'a-t-il pas re-

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noncé en quelque sorte à une votation ultérieure V Aucune atteinte quelconque n'est portée ainsi aux droits du peuple, puisque tout s'est passé loyalement, au grand jour, et que le souverain a donné en pleine connaissance de cause son adhésion à cet arrangement.

Nous ne pouvons cependant accepter cette argumentation, quelque séduisante qu'elle puisse paraître, et bien que, mise en pratique, elle soit de nature à éluder mainte difficulté politique inhérente au référendum.

En premier lieu, nous rappelons que la Constitution doit être reconnue comme loi suprême, dans un Etat démocratique comme dans tout autre. Ni le peuple, dont pourtant émane tout pouvoir dans l'Etat, d'après le principe fondamental de la démocratie, ni quelque autre autorité que ce soit, ne peut modifier la Constitution autrement que par les voies tracées par la Constitution même. Et ce qui est vrai de la Constitution dans son ensemble l'est également de tous les principes posés par elle. S'agissant, en particulier, de la participation du peuple à la création d'un acte législatif, la mesure de cette participation, une fois fixée d'une manière précise dans la Constitution, ne peut être diminuée, ni augmentée aussi longtemps que la Constitution même n'est pas changée sur ce point. A notre avis, il serait tout aussi inconstitutionnel de soumettre au peuple, par exemple, le budget d'un exercice, ou d'ordonner une votation populaire sans demande de référendum que de soustraire une loi à la votation populaire.

L'opinion que nous combattons procède d'un principe tiré en quelque sorte du droit naturel et d'après lequel le « peuple », comme nouveau « deus ex machina », peut agir en tout et partout, et se trouve dès lors placé au-dessus de la Constitution, d'où il résulte que ce qui se fait d'accord avec le peuple est toujours conforme au droit. Nous, par contre, parlant des droits du peuple, nous avons toujours en vue des droits très précis, déterminés par le droit public et constitutionnel, droits qui se manifestent nécessairement partout où leur nature juridique comporte cette manifestation et que l'on ne saurait modifier en invoquant à l'appui une volonté populaire supposée.

Ce n'est qu'en apparence que l'on peut invoquer contre notre opinion les observations faites plus haut au sujet du contenu matériel des lois, car ces observations n'ont trait précisément qu'au fond même de la loi, aux ordres du législateur qui règlent un côté quelconque de la vie humaine par la norme qu'ils établissent à cet effet. Cet ordre peut embrasser tout ce qui est soumis à la puissance du législateur, mais non pas cette propre puissance de celui qui le donne. En d'autres ternies, II 13

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le législateur ne peut pas ordonner que l'on envisage et traite comme acte législatif ce* qui, par définition, ne l'est pas. A elle seule déjà, la logique s'y oppose, car le fond et la forme sont deux domaines logiquement séparés l'un de l'autre. Mais le droit constitutionnel ne le permettrait pas non plus, car ce n'est pas la loi, c'est la Constitution seule qui peut dire ce qui est loi et comment une loi vient à chef. Nous pouvons voir dans chaque loi si elle répond aux conditions dont la Constitution fait dépendre son existence ; mais la loi ne peut jamais créer ces conditions, pour autant qu'il s'agit de conditions de forme, ou en modifier la nature, en les aggravant ou les facilitant.

Et si l'on dit qu'en déléguant ses droits à l'AF. le peuple y renonce volontairement, nous répondrons que l'on ne peut pas plus renoncer à des droits de souveraineté qu'à certains droits généraux découlant de !a personnalité humaine, tels que, p. ex., l'honneur et la liberté. Mais, si l'on voulait même admettre la validité d'une renonciation de ce genre, on n'échapperait pas à une autre contradiction. En effet, la renonciation du peuple, dans sa collectivité, porterait non sur la votation ultérieure, mais sur le droit de demander le référendum. Or. bien qu'appelé droit du peuple, le référendum n'appartient pas au peuple, dans sa collectivité : il appartient à un nombre déterminé de citoyens actifs, il appartient aussi, en droit fédéral, à un certain nombre de cantons.

Ces deux facteurs entrant en ligne de compte en matière législative — demande de référendum, votation populaire — , nous devons forcément et formellement les distinguer et les séparer l'un de l'autre.

Et d'abord, il est incontestable que la volonté des 30,000 citoyens suisses ou des huit cantons prévus par la Constitution fait loi pour une demande de référendum. La votation populaire réclamée par eux devra avoir lieu, alors même qu'au moment de leur demande 100,000 citoyens suisses ou neuf cantons, ou davantage encore, viendraient déclarer qu'ils n'exigent pas de votation populaire. Mais s'il en est ainsi, reconnaissons que le peuple, comme collectivité, ne pourrait pas non plus renoncer, pour les 30,000 citoyens ou huit cantons, au droit de ces derniers de provoquer une votation populaire. Le droit de demander le référendum n'appartient pas du tout à la majorité du peuple suisse. Et l'on pourrait d'autant moins concevoir la possibilité d'y renoncer ainsi qu'au moment où cette renonciation aurait lieu personne ne saurait encore quels seront plus tard les 30,000 citoyens ou les huit cantons qui demanderont le référendum.

Supposons même qu'on ne se laisse pas arrêter par cette objection. Il n'en demeure pas moins douteux que l'on puisse admettre une renonciation générale comme celle qu'implique la proposition en discussion. Au

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moment où il y consenterait, le peuple ne saurait nullement, en effet, quelles seraient la portée et les effets de cette renonciation. UAF. recevrait une sorte de blanc seing lui permettant de fixer à son gré le tarif d'usage. Aurait-elle à réduire les positions relatives au bétail, aux vins, aux fromages, à la houille? Incertitude complète sur ce point. A pareille renonciation générale il faudrait préférer, en tout état de cause, une disposition de la loi autorisant l'AP. à réduire, dans certaines circonstances, certains postes déterminés du tarif général.

Mais nous rappelons, à cet égard, que la clause référendaire a été insérée dans les deux arrêtés fédéraux du 10 octobre 1874, accordant des faveurs en matière de péages pour le matériel des chemins de fer, R. 0. n. S. I 200 A), et du 24 décembre 1874, conc. les droits de péage à prélever sur le matériel de chemins de fer, R. 0. n. S. I 419 2), arrêtés qui tous deux apportaient une modification à la loi sur les douanes.

Quant aux précédents invoqués, nous ne pouvons reconnaître celui qu'on prétend tirer de la LF. conc. l'acquisition des chemins de fer. Le rachat amiable d'un chemin de fer n'est pas, en effet, un acte législatif, mais bien un contrat à conclure par la Confédération et que l'on a soumis à la ratification de l'AP. en raison de son importance particulière. Il nous paraît hors de doute que les décisions y relatives de l'AF. échappent au référendum, car la Const. P. n'a pas introduit le référendum en matière financière. Et pourtant ce n'est qu'à ce point de vue qu'on pourrait songer à l'éventualité d'une votation populaire, car la conclusion d'une affaire juridique concrète ne peut pas matériellement faire l'objet d'une loi, alors même que la loi peut fixer les conditions auxquelles pareille opération doit satisfaire afin d'être valable pour l'Etat.

L'on ne peut guère nous opposer, comme précédent, l'arr. féd. du 25 juin 1891, concernant l'achat du chemin de fer Central suisse, qui a été soumis au peuple et qui a sombré dans la votation provoquée par la demande de référendum (cf. P. f. 1891 III 720; 1S92 I 413). A cette époque, en effet, il n'y avait aucune base législative pour le rachat d'un chemin de fer; on avait alors l'intention de commencer les opérations de rachat sans avoir préalablement fixé par la loi l'organisation des chemins de fer suisses (cf. F. f. 1891 I 544, II 1170 3). Aujourd'hui c'est l'autre voie qu'a suivie la pratique. La LF. conc. les chemins de fer fédéraux a fourni d'abord les bases législatives nécessaires pour le rachat

!) Il en a été de même des arrêtés du 26 avril 1887, et du 8 juin 1895, renouvelant le précédent. R. O. n. S. X 150, XV 286 ; cf. F. f. 1895 I 259.

2) Cet arr. féd. a été abrogé par le tarif des péages, LF. du 26 juin 1884, art. 6, R. 0. n. S. VII 520.

3) Cf. supra I, no 25.

IIe Partie. Titre IL Chapitre 4. § III. N° 377.

et, en même temps, pour l'organisation de ces chemins de fer. Il en résulte qu'aujourd'hui le rachat d'un chemin de fer n'est plus qu'une opération juridique, faite par l'administration en exécution de la loi, et que l'AP. n'est appelée à ratifier qu'en raison de sa portée financière exceptionnelle. Du reste, la ratification de l'AF. se justifie encore par la considération que c'est l'AF. seule qui peut allouer les crédits nécessaires pour l'opération du rachat.

Et même si l'on contestait la justesse de cette argumentation et qu'on veuille envisager comme arrêté fédéral la décision de l'AP. ratifiant un rachat, cet arrêté n'en serait pas moins dénué de portée générale, et, partant, exempt de la clause référendaire.

En revanche, la LP. précitée sur le rachat des chemins de fer nous fournit un précédent qui plaide bien plutôt en faveur de notre thèse, Aux termes de l'art. 22 de cette loi, les membres du conseil d'adminissration touchent des jetons de présence et des indemnités « dont le montant est fixé par l'AF. » En exécution de cette disposition. l'AF. a voté l'arr. féd. du 28 juin 1900, R. 0. n. S. XVIII 207, dont l'art. 4 contient la clause référendaire. Ainsi donc, malgré le texte de la loi, l'AF. ne s'est pas crue autorisée à fixer de son chef les indemnités à payer aux membres du conseil d'administration ').

Quant au précédent tiré de notre organisation militaire, il est vrai que les arr. féd. invoqués ont été votés sans clause référendaire, cf. arr. féd. du 20 mars 1875 (Grisons), du 1er juillet 1875 (Tessin), du 22 décembre 1882 (Lucerne et Fribourg), du 21 décembre 1900 (Bâle-ville et Schaffhouse), R. O. n. S. I 411, 546, VI 534, XVIII 379.

On peut se demander si ce procédé était constitutionnel. L'organisation militaire n'a dit nulle part que ces arrêtés fédéraux devaient être soustraits au référendum. Pour justifier l'exclusion du référendum, on peut dire que, matériellement, ces arrêtés fédéraux n'ont fait qu'appliquer les principes posés par l'organisation militaire aux circonstances de fait modifiées par les changements survenus dans le chiffre de la population. A cet égard, on aurait même pu se borner à poser, dans l'organisation militaire, les bases de la répartition des unités de troupes et laisser à l'autorité exécutive le soin d'effectuer cette répartition. C'est probablement pour ces raisons que l'AF. s'est crue autorisée à soustraire au référendum les arrêtés votés par elle. Mais c'est aussi pourquoi ce précédent ne nous paraît pas aussi probant que le précédent beaucoup plus récent signalé dans la législation touchant le rachat des chemins de fer. Ici, il s'agissait d'une matière ressortissant à la législation (les

0 Cf. no 376.

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indemnités en faveur des membres du conseil d'administration, â traiter d'une manière analogue aux traitements), et, bien que le texte de la loi (l'AF. fixera...) parût plutôt assigner à FAF. une compétence souveraine, puisqu'il ne parle pas d'un arr. féd. comme l'organisation militaire, l'AF. n'en a pas moins inséré la clause référendaire dans l'arrêté en question.

Nous nous résumons donc en disant qu'à notre avis l'idée d'exclure la clause de référendum d'un tarif d'usage voté par l'AF. se heurte à de grosses objections d'ordre constitutionnel et qu'en tout cas elle es1 inadmissible dans la teneur de la proposition examinée ici et qui tend à éliminer le référendum à l'égard du tarif d'usage dans son ensemble.

Dans la même consultation, le Département fédéral de justice formule encore en ces termes une autre objection contre la proposition de l'Union suisse du commerce et de l'industrie:

Cette proposition ne laisse pas à l'AF. la liberté de fixer le moment d'édicter la loi modifiant le tarif général (soit le tarif d'usage). C'est le CF. seul qui en serait juge. Or, cela équivaudrait à enlever à l'AF. le droit d'initiative que lui attribue la Const. F., art. 93. Nous estimons qu'une renonciation de ce genre serait en contradiction directe avec la Constitution, car il est de l'essence du droit d'initiative que l'on peut en tout temps revenir sur une loi adoptée et en proposer la revision. Ainsi donc, en tout temps, un député quelconque pourra proposer à l'AF. de rapporter cette loi limitant l'initiative pour quelque temps. Cela revient à dire que la limitation tombe d'elle-même.

Bien plus, le droit d'initiative appartient non seulement à l'AF. et à chacun de ses membres, mais aussi aux cantons. Or, ce droit d'initiative des cantons ne serait atteint en aucune façon par la loi projetée.

Toute la proposition dont nous parlons ici découle de l'idée erronée, selon nous, de faire le pouvoir exécutif seul juge du moment cù la loi en question devra être abordée. Cette opinion n'est fondée ni dans la nature des choses, ni en regard des bases de notre droit constitutionnel. En toute matière législative, l'autorité suprême, c'est l'AF., au contrôle de laquelle le CF. est soumis, non pas seulement comme pouvoir exécutif, mais aussi dans l'activité qu'il déploie en préparant les lois. Cette surveillance n'est point un simple contrôle de forme ; elle implique, en faveur de l'AF., le droit de pouvoir intervenir à tout instant et dicter directement au CF. l'activité que lui paraissent comporter les circonstances.

IIe Partie. Titre II. Chapitre 4. §§ III, IV. N0* 377-379.

Ces observations réagissent, pour ainsi dire, sur la première partie de la proposition. Dès qu'on part de l'idée que le droit d'initiative est un droit auquel ni l'AF., ni les gouvernements cantonaux ne peuvent renoncer, il faut reconnaître qu'à tout instant une loi nouvelle peut être provoquée par une motion émanant de l'initiative spontanée d'un ayant droit. Or, cette simple constatation enlève toute valeur pratique à la mission qui serait donnée à l'AF., de voter un tarif d'usage sans réserve de référendum. Personne, en effet, ne pourrait empêcher l'AF. de faire usage de son droit constitutionnel d'adopter une nouvelle loi, en conformité de l'art. 89 de la Const. F., après l'avoir fait préparer par le CF. et l'avoir discutée, puis de la soumettre au référendum.

Cf. F. f. 1902 I 399.