I. Généralités

538. Le droit de libre établissement garanti par l'art. 45 de la Const. F. est un droit fondamental, qui est entré en vigueur pour tout citoyen suisse, dès le 29 mai 1874, et qui ne saurait être suspendu en aucune manière par des décisions ou des arrêtés pris sous l'empire et dans les limites de l'ancienne Const. F.

Arr. féd. du 10 octobre/13 novembre 1874, conc. le recours de Christian Salvisberg, F. f. 1874 III 501. Pour plus de détails, v. Première Edition, II n° 351, puis encore n°* 352-351 687 (p. 341); supra nos 352 et suiv.

539. L'assemblée du district d'Uri a rétabli, le 10 mai 1877, l'art. 391 du code civil (Landbuch) uranais, qui avait été abrogé en 1872. Elle a voté cette mesure, à la demande des conseils communaux de Spiringen et d'Unterschächen, afin de pouvoir mieux se conformer, à l'égard des enfants des familles habitant l'Urnerboden, aux prescriptions de l'art. 27 de la Const. F., concernant l'instruction primaire.

L'art. 391 du code dispose que personne ne doit tenir ménage, au-delà de Noël, sur les alpes d'Ennetmärcht (Urnerboden) et à Niederurseren. Il enjoint aux huissiers d'aller chercher les personnes qui contreviennent à cette disposition et de les faire punir.

Les familles établies depuis 1872 sur les alpes désignées ont recouru au CF. contre cette décision, en invoquant les dispositions de l'art. 45 de la Const. F. Par arrêté du 23 octobre 1877, le CF. a tranché leur recours dans le sens des considérants que voici:

1. La question de savoir si les recourants ont le droit de tenir ménage, en hiver, sur l'Urnerboden (Ennetmärcht) est en premier lieu une question de droit privé. D'une part, en effet, les recourants se fondent, soit sur le fait qu'ils sont propriétaires de leurs habitations, en produisant à l'appui des actes de vente, des inscriptions au cadastre, etc., soit, du moins, sur un droit absolu d'habitation qui leur appartient en leur qualité de locataires ou de fermiers. D'autre part, la corporation du

lJ Cf. supra nos 590-593.

IIIe Partie. Titre IL Chapitre 1". § Ie'. N" 539-544.

district prétend qu'il n'a été concédé aux recourants que le droit limité de bâtir des maisons et des chalets sur Pallmend (pâturage) de la corporation, pour y faire paître le bétail en été et y séjourner pendant cette saison. En conséquence, cette question de droit privé ne peut êi re tranchée que par les tribunaux civils compétents.

2. Par contre, les recourants doivent être protégés dans leur possession tant qu'une décision du juge compétent n'est pas intervenue contre eux, et, par conséquent, la mesure qui les chasse de l'Urnerboden en hiver ne saurait être maintenue. Le motif allégué à l'appui de cette mesure par la corporation du district, motif emprunté à l'art. 27 de la Const. F., n'est pas soutenable, car l'article invoqué n'a absolument pas pour effet de supprimer ou de restreindre des droits constitutionnels spéciaux des citoyens suisses, comme le droit de libre établissement sur un point quelconque du territoire suisse (art. 45 de la Const. F.). Cela est d'autant plus vrai que les autorités scolaires du canton d'Uri ont à leur disposition d'autres moyens de contrainte pour assurer d'une manière plus efficace encore la fréquentation régulière de l'école, en hiver, par les enfants qui habitent l'Urnerboden. F. f. 1878 II 688.

540. Il est hors de doute que les dispositions de la Const, F. touchant l'établissement garantissent non seulement le libre établissement des Suisses de canton à canton, mais aussi celui de chaque citoyen dans les limites de son canton.

CF., le 13 novembre 1876, F. f. 1877 II 87. Ce principe a été confirmé par le TF. le 27 déc. 1895, äff. Suess, arr. TF. XXI, p. 987. ») Quant au droit en vigueur avant 1874, cf. Première Edition II p. 339.

541. L'art. 45 de la Const. F. reconnaît la liberté d'établissement sur un point quelconque du territoire de la Confédération, comme droit fondamental de tout citoyen suisse, et règle les conditions d'acquisition et de retrait de l'établissement.

CF., le 24 janv. 1893, recours Bosshard, F. f. 1893 I 439. Cf. infra p. 417-419.

542. Le droit absolu de libre établissement, garanti par l'art. 4."> de la Const. F., ne peut être revendiqué que par les personnes qui, selon les principes du droit civil, ont la faculté de fixer librement leur domicile, ce qui n'est pas le cas d'une épouse non divorcée, pas plus que des enfants soumis à la puissance paternelle ou des mineurs placés sous tutelle. 2>

l) Cf. n° 572.

*) Cf. n° 594, 627 et suiv.

Le droit de libre établissement. Généralités.

C'est pour ce motif que, par arrêté du 26 juillet 1881, le CF. a écarté un recours que lui avait adressé dame A. Furrer, née Meyer, de Hinterbühl (Argovie). Les autorités de la commune d'origine de cette personne avaient refusé de lui délivrer un acte d'origine personnel, en se fondant sur le fait que, par jugement du tribunal de district de Muri, du 27 décembre 1880, elle avait été déboutée des fins d une demande en divorce formée contre son mari et sommée de rejoindre ce dernier. F. f. 1882 II 721.

543. H est admis en doctrine générale et en droit fédéral suisse, consacré par la pratique, qu'un Suisse (ou une Suissesse) placé sous tutelle n'a pas le droit, puisqu'il est incapable, de choisir lui-même son domicile1); pour s'établir valablement à un endroit quelconque, il doit y être autorisé par l'autorité tutélaire de laquelle il relève. CF., le 6 mai 1897, statuant sur le recours d'Elisabeth Fleischmann, d' Altendorf (canton de Schwyz), domiciliée à Obermeilen. Cette personne avait été munie d'un curateur ad hoc pour les besoins d'une action en paternité intentée par elle. Mais, au surplus, elle était libre de toute curatelle touchant sa personne et sa fortune, et, dès lors, femme célibataire jouissant de la capacité civile, elle a, au même titre que tout autre ressortissant suisse, le droit de prendre librement domicile en Suisse, F. f . 1892 II 923 ; 1893 II 54.

544. C'est un principe de droit commun, consacré en particulier par le Code civil du canton de Lucerne, §§ 46 et 51, que la femme mariée doit partager le domicile de son mari et qu'elle ne peut pas le quitter sans l'autorisation de ce dernier. D'une manière générale, l'art. 45 de la CF. n'a apporté aucun changement à cette règle du droit civil.

Il en résulte que, tant que le mari est autorisé à exercer le droit de fixer le lieu du domicile conjugal, les autorités du canton de Lucerne ne sauraient être astreintes par la Confédération à délivrer à une femme mariée un acte d'origine lui permettant de quitter le domicile de son époux.

C'est pourquoi le CF. (arrêté du 2 février 1876) et l'AF. (arrêté du 9 juin suivant) ont écarté comme mal fondé un recours dont les avait saisis dame Marie Brun, née Stalder, de Wolhusen (Lucerne). La recourante vivait à Winterthour, séparée de son mari, qui était domicilié à Ruswyl (Lucerne) ; ce dernier s'était opposé à ce que des pa-

*) Cf. aujourd'hui les art. 4, 10, 12, 17, de la LF. sur les rapports de droit civil, du 25 juin 1891, R, 0. n. S. XII 337.

IIIe Partie. Titre II. Chapitre § I". N0Î 544-548.

piers de légitimation personnels fussent délivrés à sa femme. Dans son arrêté, le CF. insiste sur le fait que la déclaration de la femme de vouloir demander le divorce ne peut rien changer à la manière de voir exposée ci-dessus, parce que les autorités du canton de Lucerne sont seules compétentes pour trancher la question de savoir si le fait qu'une action de divorce est pendante entre époux autorise la femme à vivre hors de domicile de son mari.') F.f. 1876 II 867: lv77 [] 84.

545. Les autorités fédérales n'ont jamais admis qu'une femme mariée, autorisée de son mari, un enfant obéissant aux ordres de ses parents, un mineur se conformant à la décision de la personne qui exerce l'autorité tutélaire sur sa personne, ne pussent acquérir rétablissement dans un lieu quelconque, lorsque le représentant légal en formule la demande et opère le dépôt des papiers de légitimation prévus par la Const. F. Le principe opposé est, au contraire, consaci ■<• positivement par le droit fédéral.

Arr. du CF. du 24 juin 1893, admettant le recours BosshaH contre la prétention des autorités glaronnaises d'empêcher le jeune Bosshaid, dont la mère habitait Ntefels, de s'établir et demeurer à Mollis pour y fréquenter l'école, avec l'assentiment de sa mère et de son tuteur, F.f. 1893 II MO; 1894 II 228.

546. On se peut plus appliquer, sous l'empire de la Const. F. 1874, la disposition d'une loi cantonale d'après laquelle un citoyen établi ne pouvait changer de domicile sans l'autorisation du département cantonal de justice et police, basée sur le préavis de l'autorité de la commune dans laquelle le citoyen voulait transférer son domicile. Une prescription de ce genre entrave par trop le droit de libre établissement. CF. le 21 janv. 1876, F. f. 1876 I 274.

547. Le droit de libre établissement ne doit pas être soumis a des conditions plus onéreuses que celles dont parle l'art. 45 de la Const. F. et il n'est pas permis de renvoyer une personne établie pour d'autres motifs que ceux que prévoit le même art. 45.

En application de ces principes, le CF. a refusé d'accorder sa ratification au § 37 et — pour autant qu'il s'en réfère à ce paragraphe — au § 42 de la loi zurichoise sur les communes, du 27 juin 1875. Le § 37 imposait à tout citoyen établi l'obligation de produire, outre son acte d'origine, des papiers suffisants pour établir son état civil et, s'il avait

0 Cf. en part, l'art. 44 de la LF. sur l'état civil et le mariage, du 24 déc 1874. R. 0. n. S. I 486.

Le droit de libre établissement. — Généralités, 379

l'âge requis, pour prouver qu'il avait satisfait à ses devoirs militaires (art. 230 de la LF. sur l'organisation militaire fédérale, H. 0. n. S. I 283). Le § 42 autorisait les communes à renvoyer les personnes qui, après sommation, ne produisaient pas les pièces requises par le § 37.

Or, l'art. 230 de la loi sur l'organisation militaire se borne à dire que tout citoyen « qui se trouve établi ou en séjour » doit prouver qu'il fait son service militaire ou qu'il est astreint aux prestations correspondant à ce service ; mais il n'impose pas cette preuve à celui qui n'a encore que l'intention de séjourner ou de s'établir quelque part.

Quant aux papiers d'état-civil exigés par le § 37, il est vrai qu'on peut les réclamer, mais on n'a pas le droit de prononcer, comme moyen de contrainte, le renvoi des personnes qui ne les produisent pas. Il faut, en pareil cas, recourir à des amendes ou à d'autres pénalités.

F. f. 1877 II 78. Cf. aussi n°* 572, 574. 575, 599, 643.

548. A la suite de trois condamnations pour proxénétisme, les époux Kaufmann, originaires du canton de Lucerne, avaient été renvoyés de la ville de Zuricb, en application du § 33 de la loi zurichoise sur les communes, de 1875. Un recours adressé par eux au CF., pour cause de prétendue violation de l'art. 45 de la Const. F., a été écarté par ce dernier, le 22 octobre 1880. Considérants :

1. Dans l'intérêt de la liberté personnelle, les dispositions de lois cantonales sur l'établissement ne peuvent recevoir d'application que lorsqu'elles sont plus favorables aux citoyens que celles de l'art. 45 de la Const. F.

2. Aux termes du 3e alinéa de l'art. 45 de la Const. F., l'établissement peut être retiré à ceux qui ont été, à réitérées fois, punis pour des délits graves, tandis qu'aux termes du § 33 de la loi zurichoise sur les communes, de 1875, il faut encore la preuve d'une conduite compromettant la moralité publique. 4)

3. Or, les conditions prescrites par la loi zurichoise, conditions qui rendent l'expulsion plus difficile et qui sont, par conséquent, plus favorables aux personnes établies que celles dont parle l'art. 45 de la Const. F., sont également remplies en l'espèce, car les recourants se trouvent en état de seconde récidive d'un délit qui, en lui-même, est de nature à porter un grave préjudice au bien public, l'excitation

!) Cf, l'art. 14 de la Constitution zurichoise et le commentaire de Sträuli, p. 62— 65 ; v. aussi Léo Weber, Gutachten über die Autonomie der Stadtgemeinde Zürich im Gebiete des Niederlassungsrechtes, Zürich 1902, p. 45 et suiv.

IIIe Fartie. Titre II. Chapitre 1er. § Ie'1 N°" 548-551.

habituelle à la débauche compromettant incontestablement la moralité publique. F. f. 1881 II 502.

549. La loi grisonne sur l'établissement des citoyens suisses, du 7 décembre 1875, permet aux Suisses établis de participer à la jouissance des biens des communes et, en particulier, des alpes, pâturages et forêts, moyennant indemnité équitable et sous réserve des besoins des bourgeois de la commune ; de plus, elle leur accorde, après un établissement de deux ans, le droit de vote dans ces questions de biens bourgeoisiaux.

Ces dispositions n'ont rien de contraire à la Const. F. Elles assurent même aux citoyens établis une situation plus favorable que celle que leur garantit la Constitution. Elles ont donc été approuvées sans réserve par le CF. F. f. 1877 II 79.

550. Les art. 43 et 45 de la Const. F., qui déterminent les conditions auxquelles un citoyen suisse peut s'établir dans une commune du pays et qui fixent les droits des Suisses établis, ne restreignent pas le droit de l'Etat d'appeler, dans certains cas, des citoyens à certaines fonctions qui les obligent à changer de domicile. l)

Arr. du CF., du 17 sept. 1874, au sujet du recours du capucin Marcellino, qui avait été appelé provisoirement par le gouvernement tessinois au poste de curé de la commune de Verscio, F. f. 1874 III 208 ; 1875 II 46.

551. Par l'art. 45 de la Const. F., la Confédération protège la liberté d'établissement et décide, d'une manière précise, si et quand les cantons ont le droit de refuser ou de retirer l'établissement à un citoyen. Pour le reste, la Confédération ne prescrit rien aux cantons

') La minorité de la comm. du CE. chargée de formuler un préavis au sujet de cette affaire dit, dans son rapp. du 24 oct. 1874 (Hildebrand) : Le principe posé par le CF. n'est vrai que dans une certaine mesure. Il est exact que, dans quelques endroits, il existe encore des dispositions légales à teneur desquelles un citoyen peut être tenu de remplir pendant un certain temps certaines fonctions publiques dans sa commune ou son district ; mais on peut s'affranchir de cette obligation en quittant la commune ou le district ou en payant une certaine somme, une espèce de rançon. Nulle part la contrainte n'est poussée plus loin en pareille matière et personne ne serait tenu ou forcé d'accepter des fonctions en dehors de sa commune ou de son district et de changer de domicile à cet effet. Appeler quelqu'un à un poste ou le contraindre malgré lui, en le menaçant de pénalités, à accepter immédiatement les fonctions qu'on lui impose, ce sont là deux choses bien différentes, qu'il faut se garder de confondre. F. f. 1874 III 886.

Le droit de libre établissement. — Généralités.

sur la matière. En conséquence, dans les cas de recours, Le CF. D'à qu'à examiner si la liberté d'établissement a été atteinte par une décision cantonale. Or, ce n'est évidemment pas le cas lorsqu'un canton accorde ou ne retire pas l'établissement aux personnes auxquelles il pourrait le refuser ou le retirer.

En principe, il n'en est pas autrement pour ce qui concerne les auberges. Dans ce domaine, la Confédération protège le principe de la liberté de commerce. Ici également, elle permet aux cantons de statuer des restrictions et des exceptions. Toutefois, tandis que les conditions dans lesquelles les restrictions sont admissibles sont réglées, d'une façon positive, par la Confédération en ce qui concerne l'établissement, de sorte que, dans chaque cas concret, elles sont facilement applicables, la Const. F. permet aux cantons de soumettre, par voie législative, l'exercice du métier d'aubergiste aux restrictions exigées par le bien-être public.

Cette expression générale oblige Pautorité fédérale à examiner minutieusement, dans chaque cas spécial, la législation cantonale sur la matière et la pratique suivie à l'égard des recours; dans ce domaine, le CF. a posé, il est vrai, et maintenu, à plusieurs reprises, le principe qu'une inégalité de traitement des citoyens, dans des circonstances égales en fait, était incompatible avec l'essence de la liberté de commerce et ne pouvait se justifier par des considérations de bien-être public.

C'est de là que provient la différence accusée par la jurisprudence des autorités fédérales en matière d'établissement, d'une part, et à l'égard des auberges, d'autre part; mais cette différence ne porte pas sur les principes en cause.

Par ces motifs, le CF. a écarté comme non fondé (arr. du 14 août 1891) le recours de P. Vogel, à la Hirschmatte, près de Lucerne, contre un arrêté d'expulsion pris contre lui par le gouvernement du canton de Lucerne, le 8 juillet 1881. Vogel ne contestait pas que les conditions nécessaires pour son renvoi, en conformité de l'art. 45, al. 2 et 3, de la Const. F., fussent remplies dans l'espèce; mais son expulsion — disait-il — serait une mesure d'exception injustifiée, car le conseil communal de Lucerne laisse tranquillement le droit d'établissement dans la ville a un certain nombre de personnes punies au criminel pour des délits bien plus dangereux et plus graves. Il serait illégal de retirer l'établissement au recourant et non pas à ces autres personnes.

382 IIIe Partie. Titre II. Chapitre Ie'. §§ Ier, II. N09 551-557.

C'est ce que le CF. a déclaré lui-même à l'occasion de recours en matière d'auberges.

F. f. 1891 IV 171 ; 1892 II 346. »)