I. Généralités

734. I. 11 est inexact de prétendre que l'art. 31 de la nouvelle Const. F. ne diffère que par une simple modification de rédaction de l'art. 29 de celle de 1848. Dans son premier alinéa, le nouvel article reconnaît et garantit expressément le principe de la liberté de commerce et d'industrie et il le confirme encore, après avoir énuméré les restrictions qu'il est loisible aux cantons d'y apporter, tandis que l'article correspondant de l'ancienne constitution n'exprime nulle part ce principe et ne lui subordonne pas la compétence réservée aux cantons d'apporter des restrictions à l'exercice des professions commerciales et industrielles.

Cire du CF. du 11 déc. 1874, F. f. 1874 III 908, Première Edition II, p. 139.

II. Dans son art. 29 3), correspondant au g 11 du pacte fédéral de 1815, la Const. F. de 1848 ne garantissait que le libre trafic de canton à canton. Son influence protectrice ne s'étendait pas à la liberté de commerce et d'industrie à l'intérieur des cantons. C'est seulement aux Suisses établis qu'elle assurait, par son art. 41, la liberté d'industrie, conformément aux lois et ordonnances cantonales, lesquelles devaient, du reste, traiter à tous égards le Suisse domicilié à l'égal

') Th. Bertheau, ouvrage déjà cité, p. 75-217; J. Sclwllcnbergcr. Die Schweiz. Handels- und Gewerbeordnungen, Zurich, 1889.

2) Cf. aussi n°s 11-16, 566, 704.

3) Cf. Ullmer I, p. 45 et suiv., II, p. 44 et suiv.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

•du citoyen du canton. Le principe de la liberté d'industrie n'était ainsi nullement consacré.

Rapp. du CF. à FAF., du 9 novembre 1883, F. f. 1888 IV 429; cf. F. f. 1879 III 1105.

III. Avec le système consacré par l'art. 29 de la Const. F. de 1848, la liberté du travail et du commerce pouvait être restreinte dans une large mesure et des inégalités choquantes devaient se produire.

Dans son message à l'AF. concernant la revision de la Const. F., du 17 juin 1870, F.f. 1870 II 785, le CF. disait entre autres : «On ne peut mettre fin à ces inégalités et à ces anomalies qu'en partant du principe que la liberté de commerce (comprenant la vente et l'achat des immeubles, comme des biens meubles) et le droit d'exercer librement une industrie doivent être garantis à tout citoyen suisse sur tout le territoire de la Confédération ».

C'est de là qu'est issu l'art. 31 de la Const. F. Mais cette disposition de la constitution — demandera-t-on peut-être — qu'entendelle par industrie? On ne peut pas douter qu'elle n'ait voulu prendre sous sa protection l'industrie dans le sens le plus large du mot, toute activité exercée comme une profession et ayant un but de lucre.

C'est le sens qu'on a toujours donné à l'art. 31, et c'est ainsi compris qu'il a toujours été appliqué dans la pratique des autorités fédérales.

A toute profession privée ayant un but de lucre, on reconnaît le droit de se réclamer de l'art. 31 ; mais non pas à toutes dans la même mesure, car; pour certaines d'entre elles, la Const. F. statue elle-même des dispositions spéciales, comme, par exemple, à l'art. 33, pour les professions libérales ; à l'art. 34, 1er alinéa, pour le travail dans les fabriques ; au même article, 2me alinéa, pour les opérations des agences d'émigration et les entreprises privées en matière d'assurance.

CF., le 1er fév. 1895, statuant sur le recours des sociétés anonymes d'assurance contre l'incendie conc. la loi glaronnaise sur l'assurance mobilière, du 6 mai 1894, F. f. 1895 I 309, 331.

IV. La signification essentielle de l'art. 31 ne réside pas dans la distinction du « commerce » et de 1' « industrie », mais bien dans la réunion de ces deux expressions, par lesquelles il faut entendre

530 IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § Ier. N°' 734 737.

toute activité humaine poursuivant un profit, un gain quelconque, pour autant, du moins, qu'elle n'est pas contraire aux mœurs ou aux lois. Sous réserve de certaines exceptions, cette activité humaine, qui tend à un bénéfice, doit être libre, d'après l'art. 31 de la Const. F.. dans toute l'étendue de la Confédération.

Rapport de la Commission du CN. (Brunner), du 2 février 1878, F. t 1878 I 164. i)

735. S'il est vrai que le principe d'égalité, pris isolément, relève du TF. 2) et non du CF., il importe de faire observer, en revanche, que le traitement égal des citoyens forme une partie essentielle et intégrante de la liberté de commerce et d'industrie3). Le citoyen qui serait traité plus défavorablement que d'autres citoyens placés dans des conditions semblables pourrait, avec raison, se plaindre du fait que la liberté d'industrie est méconnue à son détriment. — Tirant les conséquences de ce principe, spécialement en ce qui touche l'exercice de la profession d'aubergiste, le CF. s'est exprimé comme suit : « Le citoyen qui, à conditions et à circonstances égales, a été sacrifie au profit d'un concurrent est en droit d'invoquer le principe de l'art. 31 de la Const. F. 3) »

Si l'on recherche pourquoi, en ce qui concerne la profession d'aubergiste, l'égalité de traitement entre citoyens a été considérée comme un élément de la liberté de commerce et d'industrie, c'est que cette dernière ne serait qu'un vain mot, une lettre morte, sans la liberté de concurrence et que ce n'est que lorsqu'il y a égalité de droits que les citoyens peuvent librement se faire concurrence.

Lorsque deux citoyens exerçant la même profession sont soumis à des dispositions légales différentes, eu égard, soit au temps, soit au lieu, soit aux moyens ou encore à d'autres conditions de l'exploitation, leur liberté de concurrence en est plus ou moins influencée, et cela peut avoir pour effet de paralyser la concurrence de l'un au profit de l'autre. Cette conséquence se fera surtout sentir si l'on interdit à quelqu'un d'exercer une industrie qu'un autre se

') Ce principe a été confirmé par le CF. en matière de trafic d'immeubles, F. f. 1882 I 417, Première Edition II, p. 146 de même à l'égard des travaux auxiliaires d'une exploitation agricole, F. f. 1893 IV 440.

2) Cf. n°3 252-261 ; Cf. aussi n° 551.

3) Cf. Première édition II, n° 647.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités. 531

trouve exercer dans les mêmes circonstances. Mais l'inégalité de droit des citoyens peut conduire au même résultat.

Or, on ne comprendrait pas pourquoi ces principes s'appliqueraient à l'industrie des auberges et non à d'autres industries. En effet, ils renferment une vérité générale, applicable à toute industrie. CF., le 4 juillet 1893, recours Ant. Brugger, conc. la réouverture d'une forge, F. f. 1893 III 945, 959; 1894 II 226.

736. A la date du 10 janvier 1889, la commission de police locale de Coire, se fondant sur l'art. 5, lettre c, du règlement municipal sur les auberges, a refusé à J.-B. Lang-Ender de lui renouveler sa patente d'auberge. Par arrêté du 7 juin suivant, le petit conseil du canton des Grisons a infirmé cette décision, parce que le motif invoqué à l'appui du refus ne lui paraissait pas justifié.

Recours de la commission de police locale de Coire au CF., qui a décidé, le 15 avril 1890, de ne pas entrer en matière. Motifs :

Il ne s'agit pas ici d'une atteinte portée à la liberté de commerce et d'industrie par un arrêté de l'autorité administrative supérieure d'un canton, puisqu'au contraire le petit conseil du canton des Grisons s'est prononcé en faveur du libre exercice d'une profession, et non pas dans le sens d'une restriction de cette profession. F. f. 1891 II 446; de même CF., le 1er sept. 1893, recours de la municipalité de

Champvent contre un permis d'auberge accordé par l'autorité vaudoise

compétente, F. f. 1893 IV 41. ')

737. Les droits constitutionnels garantis par l'art. 31 de la Const, F. doivent être accordés à tout citoyen dès qu'il obtient l'autorisation de s'établir dans un canton quelconque. A part le droit électoral, il n'existe aucun droit constitutionnel qui ne puisse prendre naissance qu'au bout d'un certain laps de temps.

En application de ce principe, le CF. a déclaré incompatible avec les art. 31 et 45 de la Const. F. la disposition du règlement de police genevois sur les colporteurs et étalagistes, de 1879, qui prescrivait que les personnes établies dans le canton de Genève depuis plus d'une année n'avaient à payer que la moitié de la taxe et que l'autorisation de

l) Le CF. n'a pas tranché la question de savoir si les recourants avaient qualité pour recourir; en réalité, on peut dire qu'ils ne l'avaient pas. Cf. supra n09 300 et suivants.

III0 Partie. Titre II. Chapitre 2. g K X- 737-741.

colportage ne pouvait excéder un mois, si le requérant n'habitait pas le canton depuis plus d'une année. \ \ f, 1880 II 619.

738. Il est absolument permis aux cantons de déclarer des fonctions publiques cantonales ou communales incompatibles avec l'exercice de certaines professions, soit que l'on considère une incompatibilité de ce genre comme une prescription d'ordre organique, soit que l'on y voie l'une de ces dispositions, touchant l'exercice des professions commerciales et industrielles, que réserve l'art. 31, lettre e, de la Const. F. Une disposition de cette nature ne porte aucune atteinte à la liberté d'industrie, même si l'incompatibilité statuée est étendue à la femme vivant en ménage commun avec Le mari qui en est frappé.

CF., le 8 juil. 1879 : incompatibilité statuée par la législation tessinoise (loi sur l'organisation des communes, du 13 juin 1854) entre la profession de boulanger et les fonctions de membre du Conseil municipal, F. f. 1880 II 627; le 9 juin 1882 : disposition de la loi zurichoise sur les auberges, excluant du droit de tenir auberge les membres des tribunaux de distric t et les personnes qui font ménage commun avec eux, F. f. 1883 II 960; le 4 avril 1879; prescriptions du règlement de police du canton d'Appenzell- Rh. Ext., du 20 janvier 1879, déclarant la profession d'aubergiste incompatible avec les fonctions d'agent de police et défendant de délivrer aux agents de police des permis de chasse, F. f. 1880 II 621 ; cf. aussi le règlement féd. sur les incompatibilités, de 1899, R. O. n. S. XVII 44; Première Edition II n- 601, 665, 666.

739. La garantie du commerce et de l'industrie, de même que l'autorisation d'exercer une profession libérale dans toute l'étendue de la Confédération, ne peut naturellement viser que l'activité privée des citoyens ; elle ne s'étend nullement à l'accomplissement des tâches de l'Etat, pour autant, du moins, que ce dernier l'a organisé. Cela découle déjà de la considération que voici : du moment que la Const. F. n'a pas expressément statué des exceptions à cet égard, il faut admettre qu'elle a entendu laisser entièrement aux cantons le soin de décider eux-mêmes comment ils entendent remplir la mission de l'Etat dans les domaines de la vie publique qui leur ont été réservés. Mais, s'il appartient ainsi exclusivement aux cantons de déterminer comment ils entendent exercer leurs droits de souveraineté, c'est également le droit public interne des cantons qui seul fixe les conditions moyennant lesquelles un particulier peut être

Liberté de commerce et d'industrie.

— Généralités.

admis à exercer des fonctions publiques, ministérielles ou autres, organisées par l'Etat.

TF., le 5 mai 1897, recours du Dr en droit A. Brunner, qui, en sa qualité de notaire soleurois, réclamait l'autorisation de pratiquer le notariat à Baie, Arr. TF. 1897, XXIII n" 70; cf. aussi TF., le 30 juin 1897, recours Huber, visant l'admission aux fonctions ecclésiastiques dans un canton, Arr. TF. 1897, XXIII n° 87; CF. le 6 février 1880, recours Wildy, F. f. 1881 II 586; Première Edition II, n° 595, 717.

740. Le 20 mai 1894, l'assemblée communale de Mollis (canton de Glaris) a décidé que le jardinier du cimetière nommé par la commune avait seul, avec les parents des personnes décédées, mais à l'exclusion des autres jardiniers, le droit d'orner de fleurs et d'entretenir les tombes au cimetière de Mollis. Cette disposition se retrouve dans les règlements de cimetière d'un grand nombre de communes suisses.

Une prescription de ce genre a le caractère d'une mesure de police, prise dans l'intérêt du bon ordre qui doit régner au cimetière. Le jardinier du cimetière doit être considéré comme un employé de la commune, à qui incombe, comme service public, la charge d'orner de fleurs et d'entretenir les tombes suivant certaines prescriptions ; le cimetière est le champ de travail qui lui est assigné par la police. On ne saurait invoquer, contre cette manière de concevoir et de réglementer la chose, le principe de la liberté de commerce et d'industrie.

CF., le 4 janvier 1895, écartant comme mal fondé le recours de Conrad Beglinger, F. f. 1895 I 59, II 401.

7JJ. Conformément à l'art. 53, alinéa 2, de la Const. F., la loi bernoise sur l'organisation des cultes, du 18 janvier 1874, § 3, et le décret du Grand Conseil sur les inhumations, du 25 novembre 1876, § 1er, placent les inhumations dans les attributions de la police locale.

En application du décret du Grand Conseil, le conseil communal de la ville de Berne a adopté le 29 décembre 1879, un règlement sur les inhumations et les cimetières, qui contient entre autres les dispositions ci-après :

§ 1. Tout décès doit être déclaré à l'officier de" l'état civil dans les 48 heures par les parents du défunt ou les personnes dans l'appartement ou la maison desquelles a eu lieu le décès; la déclaration, accompagnée d'un certificat médical constatant le décès, doit énoncer le mo-

IIIe Partie. Titre IL Chapitre 2. § Ier. N° 741.

ment et le lieu du décès, les noms, origine, âge, etc., du défunt. (Loi et règlements sur l'état civil.)

§ 2. La police municipale donne, moyennant la production de l'acte de décès délivré par l'officier de l'état civil, l'autorisation d'inhumer à la personne qui a fait la déclaration.

Aucun ensevelissement ne peut avoir lieu s'il n'a pas été délivré d'autorisation d'inhumer.

§ 3. La police municipale fixe l'heure de l'inhumation, conformément aux §§ 14 et 15 du décret du 25 novembre 1876 sur les inhumations.

Le départ de la maison mortuaire doit avoir lieu exactement à l'heure fixée.

§ 4. La cérémonie funèbre et l'inhumation sont organisées par Les parents du défunt à leurs frais, sauf dispositions contraires de la loi ou des traités internationaux.

§ 5. Les parents du défunt peuvent charger de l'organisation de la cérémonie funèbre et de l'inhumation l'agente désignée à ces fins par la commission de police (Leichenbitterin); cette agente aura à s'acquitter de ces soins conformément à l'usage local et aux règlements de la police municipale et moyennant les émoluments prévus au tarif.

De tout temps, la ville de Berne a eu des « Leichenbitterinnen > (agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres). Jusqu'en 1805, l'exercice de cette profession était libre; depuis lors, il a été' soumis au contrôle de la police municipale. Ces agentes d'inhumation devaient s'inscrire dans les registres de la police. En 1823, une ordonnance a enjoint à toutes ces agentes, au nombre de cinq, de s'engager, sous serment, à se conformer aux règlements en vigueur. Elle* devinrent ainsi employées de la ville.

En 1880, la. commission de police de la ville de Berne revisa ce règlement. Les nouvelles instructions pour les agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres, du 12 février 1880, sont ainsi conçues :

1. Les agentes sont nommées pour une année, sur la proposition de l'inspecteur de police, par la commission de police ; elles prêtent le serment de leurs fonctions devant l'inspecteur de police. En leur qualité d'employées de la police municipale, elles dépendent de la commission de police et directement de l'inspecteur de police, aux ordres duquel elles ont à se conformer dans l'exercice de leurs fonctions.

2. Elles sont tenues d'observer les dispositions snr les inhumations, à en rappeler la teneur aux intéressés et à signaler toute contravention à l'inspecteur de police

Liberté de commerce et d'industrie.

— Généralités.

3. A la demande des intéressés, elles sont tenues de prendre, conformément à l'usage local, toutes les mesures (§ 6 du règlement sur les inhumations) que comportent l'inhumation et le convoi funèbre.

Ces mesures consistent à :

a. déclarer immédiatement le décès à l'officier de l'état civil (§ 1) ;

b. donner avis aux autorités chargées d'apposer les scellés, au cas où cette apposition est requise par les personnes désignées à l'article 501 du code civil bernois (héritiers, personnes habitant avec la famille du défunt ou dans la même maison que le défunt);

c. obtenir la délivrance du permis d'inhumer ;

d. mettre à la poste les lettres de faire-part;

e. rédiger et envoyer aux parents les invitations à assister à l'inhumation ;

f. commander le cercueil, éventuellement en indiquer les dimensions aux fossoyeurs et aux entrepreneurs de convois funèbres;

g. commander le corbillard, les voitures et le personnel nécessaire ;

h. aviser la police, au cas où toute escorte de police est expressément refusée (§ 9);

i. commander des linceuls spéciaux ;

k. se trouver à la maison mortuaire avant l'heure fixée pour le convoi funèbre (§ 3), éventuellement pour la prière, cela en vêtements noirs convenables ; prendre toutes les mesures voulues pour que le convoi parte à l'heure fixée ;

l. produire un compte détaillé de toutes les dépenses.

4. Les agentes ont droit, pour les mesures énumérées au chiffre 3, à l'émolument prévu au tarif et à rien au delà. D'autres commandes, par exemple la décoration de l'appartement ou des arrangements non usuels, sont payées à part. Si les arrangements doivent être exécutés hors de la maison mortuaire, l'agente est tenue d'en aviser l'inspecteur de police ou de demander son autorisation.

5. Le présent règlement sera communiqué aux intéressés sur leur demande. Les agentes auront à se conformer à toute modification qui pourrait être apportée au règlement par la commission de police.

Après la mort de dame Leuenberger-Meister, agente assermentée, Lina Merz, de Leimbach et Beinwyl (canton d'Argovie), demeurant à Berne, fit paraître dans la Feuille d'Avis de la ville de Berne, des 7 et 20 mars 1895, un avis annonçant qu'elle se chargeait de toute l'organisation des convois funèbres, « ayant été, pendant longtemps,

III0 Partie. Titre IL Chapitre 2. § N° 741.

l'aide et la remplaçante de dame Leuenberger-Meister, de son vivant agente chargée d'organiser les cérémonies funèbres ».

Déférée pour ce fait au tribunal de police de Berne, sous la prévention d'usurpation de fonctions, Lina Merz fut acquittée par jugement du 21 août 1895.

En revanche, par arrêt du 13 novembre 1895, la chambre de police de la cour d'appel et de cassation du canton de Berne la condamna à 15 jours d'emprisonnement, en la recommandant toutefois, d'office, à la clémence du Grand Conseil du canton de Berne pour une remise partielle de la peine.

Lina Merz recourut alors au CF. contre ce jugement, en invoquant l'art. 31 de la Const. F. Par arrêté du 18 août 1896, le CF. a déclaré le recours fondé et annulé l'arrêt incriminé. Considérants :

1. Le jugement de police qui a donné lieu au recours est basé - ir la thèse que l'article 53, al. 2, de la Const. F. accord*1 aux autorités de police le droit de faire du service des inhumations un service public, dont ne pourraient être chargés que des fonctionnaires, des employés de police, à l'exclusion des particuliers.

Or, l'art. 53, al. 2, de la Const. F. n'a nullement reite portée. II n'a pas d'autre but que celui que lui assigne sa teneur. La surveillance des inhumations doit être exclusivement du ressort des autorités civiles, en opposition aux règlements ecclésiastiques inspirés par des considérations d'ordre confessionnel.

Mais cela ne signifie nullement que les communes politiques li aient, dans ce domaine, aucune action à laisser à l'initiative privée. Certes, l'ordre et le bien publics exigent que tout ce qui concerne les inhumations soit soumis à la surveillance des autorités civiles de police, et il se justifie pleinement que ces autorités réglementent le service des inhumations, édictent des prescriptions fixant les qualités indispensables que doivent posséder les personnes chargées d'organiser le> cérémonies funèbres, les mesures qu'elles ont à prendre, les émoluments auxquelles elles ont droit, tout cela en tenant compte de la position de fortune de la famille du défunt et de la décence de l'inhumation, Ce faisant, l'autorité veille à ce que l'institution des agentes chargées des cérémonies funèbres rende des services au public. Tel est aussi le but du règlement édicté, le 12 février 1880, par la commission de police de la ville de Berne, et il n'y aurait rien de critiquable dans ces dispositions, si elles ne posaient pas en principe que le service des agentes doit être

Liberté de commerce et d'industrie. —

Généralités.

considéré comme une fonction publique, accessible à quelques personnes seulement, qui sont à la nomination de la commission de police.

L'autorité de police de la ville de Berne ne peut pas appuyer cette restriction sur l'art. 53, alinéa 2, de la Const. F. ; elle ne saurait invoquer non plus la réglementation des inhumations par les lois en vigueur dans le canton de Berne ou par les règlements de la ville de Berne, ni tirer de la nature des obligations incombant aux agentes une conclusion en faveur de sa thèse. L'argumentation de la chambre de police doit céder devant Part. 31 de la Const. F., aux termes duquel les dispositions sur l'exercice des professions industrielles ne peuvent rien contenir de contraire au principe de la liberté d'industrie.

2. Le décret du Grand Conseil sur les inhumations, du 25 novembre 1876, n'édicte rien au sujet du service des agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres ; dans son préambule, il dit avoir pour but l'exécution des art. 3 et 4 de la loi bernoise du 18 janvier 1874, sur l'organisation des cultes, et de l'art. 53, alinéa 2, de la Const. F.; il pose en conséquence la règle que les inhumations rentrent dans les attributions de la police locale; il abandonne, sous quelques réserves, la cérémonie religieuse de l'inhumation aux parents du défunt et contient ensuite des prescriptions détaillées sur l'usage et l'aménagement des cimetières, ainsi que sur les inhumations.

Le règlement du conseil communal de la ville de Berne sur les inhumations, édicté en exécution du décret du 25 novembre 1876, charge, en principe, les membres de la famille ou les habitants de la maison du défunt de faire la déclaration du décès, en conformité de la L. F. sur l'état civil et le mariage; il laisse aux parents le soin d'organiser le convoi funèbre et l'inhumation, dont les frais sont d'ailleurs à leur charge. Nul n'est tenu, aux termes du règlement, de recourir aux agentes préposées à ce service pour les mesures que nécessitent le convoi funèbre et l'inhumation; les intéressés sont entièrement libres d'y pourvoir eux-mêmes.

Les autorités administratives du canton et de la ville de Berne ont reconnu par là que le service de ces agentes ne comporte pas de mesures qui, par leur caractère et leur importance, exigent d'être confiées à des fonctionnaires et d'être soustraites à l'initiative privée.

Il est manifeste d'emblée que tout particulier qui, sans passer par l'intermédiaire des agentes, prend lui-même ou fait prendre par d'autres les mesures voulues, est tenu, sous sa responsabilité, d'observer les prescriptions réglementaires, aussi bien que ces agentes mêmes; le contrôle de la police s'exerce sur celles-ci comme sur les particuliers. Cela revient à dire que, s'il est vrai que les agentes chargées d'orga-

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § P'. N° 741.

niser les cérémonies funèbres sont nécessairement soumises au contrôle de la police, elles ne revêtent pas, pour autant, la qualité de fonctionnaires.

Un autre argument, tiré des obligations que le règlement du 12 février 1880 impose aux agentes, vient encore à l'appui de cette manière de voir:

a. Les agentes sont tenues de se mettre au courant des prescriptions régissant les inhumations, de les observer, de les faire connaître aux intéressés, de dénoncer à la police toute contravention; or, c'est là une disposition générale, qui peut également être édictée à l'égard de particuliers dont la profession est régie par des règlements de police.

b. Les agentes sont tenues d'accepter et d'exécuter les ordres qui leurs sont donnés; c'est là une obligation qui leur est commune avec toute une série de personnes exerçant certaines professions; tels les pharmaciens, les aubergistes, tenus de recevoir les voyageurs, etc.

c. Aucune des prescriptions que ces agentes sont tenues d'observer en vertu du règlement de la commission de police de Berne ne prévoit des mesures qui rentrent nécessairement dans les attributions de fonctionnaires; en revanche, pour quelques-unes des mesures qu'ont à prendre les agentes, il est besoin d'un règlement et d'instructions émanant de l'autorité; rentrent dans ce cas l'avis du décès à donner immédiatement à l'état civil, l'indication des dimensions du cercueil au fossoyeur et au voiturier, rétablissement du compte détaillé conformément au tarif, l'obtention de l'autorisation de la police pour toutes les mesures extraordinaires. Toutefois, malgré cos obligations spéciales incombant aux agentes, leur profession conserve son vrai caractère : c'est une profession industrielle dans l'acception ordinaire du terme. Or, du moment que la jurisprudence fédérale fait rentrer dans la catégorie des industries les professions libérales des médecins et pharmaciens, qui intéressent pourtant à un très haut degré le bien public, on ne saurait attribuer un caractère officiel aux agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres et soustraire cette profession à la libre concurrence, à cause des quelques prescriptions de police que doivent connaître les titulaires.

3. Dans son arrêt du 13 novembre 1895, la chambre de police a basé son argumentation sur une prémisse qu'il importe de rectifier. « Il est évident, dit-elle, qu'une autorité de police ne peut pas abandonner à des personnes quelconques son droit de surveillance sur les inhumations, sans soumettre ces personnes à des prescriptions déterminées et à un contrôle sévère. Le seul mode utile à suivre est de faire de

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités. 539

ces personnes des fonctionnaires, de leur attribuer un caractère officiel, de sorte que des tiers ne sauraient exercer ces fonctions sans se rendre coupables d'usurpation. Il suit de là que l'autorité de police, qui doit veiller au maintien du bon ordre dans les inhumations, a un intérêt primordial à ce que les fonctions des agentes aient un caractère officiel. »

Il n'y aurait rien à objecter à cette conclusion, si la prémisse était juste. Mais tel n'est pas le cas. Pour que l'autorité de police puisse exercer son droit de surveillance, il n'est pas nécessaire que toutes les mesures qu'exige une inhumation soient prises par les organes et les employés de la police. C'est ce qu'admet d'ailleurs la législation bernoise sur les inhumations, puisqu'elle n'oblige pas, mais autorise seulement les particuliers à recourir aux agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres. De fait, les diverses opérations préliminaires qu'accomplissent les agentes sont exécutées ensuite d'ordres exprès ou tacites donnés par les intéressés; l'intérêt public n'exige nullement qu'elles soient confiées à des fonctionnaires ou employés, tandis qu'on peut soutenir le contraire quant au transport du cadavre et à l'ensevelissement.

Il convient d'observer ici que le règlement de la ville de Berne sur les inhumations et les cimetières, du 29 décembre 1879, est entièrement conforme à la constitution et la législation fédérales, même en ce qui concerne l'obligation de déclarer le décès à l'état civil, tandis que les instructions émanant de la commission de police tendent à faire rentrer cet avis dans les attributions officielles des agentes, prescription qui ne repose sur aucune disposition légale et ne saurait décharger de leur responsabilité les personnes qui, de par la loi, sont tenues de faire la déclaration de décès.

La cour d'appel de Berne va donc trop loin quand, du principe juste qu'une autorité de police ne peut pas déléguer son droit de surveillance à des particuliers quelconques, elle conclut à la nécessité de revêtir de la qualité de fonctionnaires les agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres et soumises, en raison de cette mission, à la surveillance et au contrôle de la police.

4. Il résulte de ces considérations que, même d'après le droit cantonal bernois, les agentes chargées d'organiser les cérémonies funèbres dans la ville de Berne n'ont pas la qualité de fonctionnaires ; qu'à supposer que le système de la cour d'appel soit conforme au droit cantonal — point qu'il n'appartient pas à l'autorité fédérale d'établir — l'art. 31 de la Const. F. s'opposerait à ce que le service de ces agentes fût déclaré fonction publique, accessible à un nombre limité de titulaires et soustraite à toute concurrence. D'autre part, les observations

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § p*. X< - 741, 742.

ci-dessus ont montré que le droit fédéral suisse permet aux autorités de police de n'autoriser à faire ce service que des personnes présentant les garanties voulues pour un accomplissement convenable des devoirs de leur charge et pour la stricte observation des prescriptions réglementaires ; il n'y aurait, à ce point de vue, rien à reprendre aux instructions émanant de la commission bernoise de police, du 12 février 1880, si le chiffre 1er en était modifié. Il va sans dire, en effet, que le contrôle et la surveillance des organes de la police doivent être exclusifs de tout arbitraire, sous peine d'impliquer de fait une violation du principe de la liberté d'industrie, garantie par l'article 31 de la Const. P.

En d'autres termes, on peut bien déclarer passible d'une amende toute personne qui exerce cette profession sans l'autorisation de la police, mais le contrevenant ne saurait être puni pour usurpation de fonctions, c'est-à-dire, à teneur du code pénal bernois (article 83), pour s'être immiscé sans droit dans des fonctions publiques, civiles ou militaires, ou avoir fait les actes de ces fonctions.

F. f. 1896 III 1089; 1897 II 293.

Restrictions de la liberté de commerce et d'industrie pour des raisons tirées du droit privé.

742. La liberté de commerce et d'industrie ne signifie autre chose que le droit de chacun d'exercer une industrie sans être entravé par des mesures de police, de se livrer librement au commerce et à l'industrie. Ce droit s'est développé historiquement en opposition à l'asservissement oh se trouvait l'industrie au Moyen Age. L'Etat moderne part du principe que l'industrie est libre tant qu'aucune disposition légale particulière n'autorise à la restreindre. C'est ainsi que des auteurs ne trouvent rien de positif à la notion de la liberté d'industrie et n'y voient que la négation de restrictions légales apportées à la liberté d'agir de chacun, en ce qui concerne l'activité industrielle.

Il est vrai qu'en garantissant expressément, à l'art. 31, la liberté de commerce et d'industrie, la Const. F. a vu quelque chose d'absolument concret et positif. Mais, comme le montre le développement historique de cette notion, le principe lui-même n'est formulé pour la première fois en termes exprès que dans la Const. F. de 1S74: les dispositions constitutionnelles précédentes se bornaient à garantir le commerce libre d'un canton à l'autre. Ainsi, depuis 1874. la liberté

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

de commerce et d'industrie est un droit des individus, que la Const. F. garantit aux particuliers vis-à-vis des cantons, demeurés en général souverains en matière de réglementation des arts et métiers (sauf les droits accordés à la Confédération à l'égard de certaines industries. Voir, par exemple, art. 23; 26; 32bis; 33, paragraphe 2 ; 34, 39). Les restrictions auxquelles les cantons peuvent soumettre l'exercice de certaines professions sont énumérées notamment aux lettres c et e de l'article 31. La lettre e ajoute toutefois expressément que ces dispositions ne peuvent rien renfermer de contraire au principe de la liberté de commerce et d'industrie.

On voit suffisamment par là qu'en droit public suisse, ce que vise le principe de la liberté de commerce et d'industrie, c'est la protection de l'individu contre les restrictions de police émanant de l'Etat ; c'est là ce qui en forme, pour ainsi dire, le « contenu » positif.

On voit aussi par là qu'il ne peut y avoir violation de la liberté de commerce et d'industrie que lorsqu'une disposition de droit public restreint le travail de l'individu.

Demeurent, dès lors, en dehors de la notion de la liberté de commerce et d'industrie les rapports de droit privé entre les individus ; si de ces rapports de droit privé découle une restriction de l'activité professionnelle de l'individu, elle doit être jugée exclusivement d'après les principes du droit privé et par les autorités chargées de trancher les contestations de droit privé, soit par les tribunaux civils, non pas tant à cause du principe de la séparation des pouvoirs, mais par la raison surtout que les autorités instituées pour la sauvegarde du droit public ne peuvent intervenir qu'en cas de violation du droit public ; et ce n'est pas violer la liberté de commerce et d'industrie que de restreindre ou même d'empêcher absolument l'activité industrielle d'une personne déterminée, quand on a pour le faire des raisons tirées du droit privé.

Par ces motifs, le CF. a écarté, comme mal fondé (26 juillet 1902), le recours, basé sur l'art. 31 de la Const. F., de l'Usine suisse Seïve, à Thoune, contre un arrêt de la Cour d'appel bernoise, du 20 février 1902.

En vertu des règles établies par le droit privé pour déterminer et limiter les droits réciproques entre voisins (Nachbarrecht, art. 380 du Code civil bernois), la Cour d'appel avait interdit à la recourante

IIIe Partie. Titre IL Chapitre 2. § I« N°* 742-744.

d'exploiter ses laminoirs pendant la nuit. Dans les considérants de son arrêté, le CF. ajoute encore ce qui suit:

C'est en vain que la recourante invoque l'autorisation de travailler la nuit qui lui a été accordée par les autorités administratives compétentes. Cette autorisation n'est nullement annulée par l'arrêt de la (jour d'appel et de cassation, qui n'y porte même aucune atteinte. Elle garde, après comme avant, sa validité; mais le fabricant n'en pent faire aucun usage, parce qu'un obstacle de droit privé s'y oppose.

Supposons qu'un fabricant exerce son industrie dans des locaux loués; le contrat de louage ne permettant pas le travail de nuit, le propriétaire porte plainte et le tribunal civil déclare sa réclamation fondée ; dans ce cas, comme dans l'espèce, malgré la permission des autorités administratives, le fabricant ne pourrait continuer de travailler la nuit. Supposons encore qu'un aubergiste exploite sa patente dans un local également loué; si, faute de payer son loyer, il est expulsé par le propriétaire, sa patente ne cesse pas pour cela d'être valable; mais, en raison d'un empêchement de droit privé, il ne lui est pas possible de l'exploiter.

Des considérations qui précèdent, il résulte encore que le tribunal civil n'a pas empiété sur le domaine du droit public, puisqu'il a statut'' exclusivement sur une question de droit de voisinage, que règlenl des principes de droit privé.

Il en résulte enfin que la liberté de commerce et d'industrie de la recourante n'a pas été violée, puisqu'aucune décision d'une autorité quelconque n'entrave l'exercice de son industrie ; c'est Le droit privé du voisin (que le tribunal n'a point créé, qu'il n'a fait que constater par son arrêt) qui met obstacle à l'activité industrielle de l'Usine suisse, en l'empêchant de travailler la nuit. F f. 1902 IV 246; 1903 I 601.

743. Un ressortissant d'Uri a recouru au CF. contre une amende que lui avait infligée, en 1874, le gouvernement de ce canton, parce qu'il avait employé des ouvriers bernois pour l'extraction de cristaux de la Göschenen-Alp. L'autorité cantonale s'était fondée sur une disposition pénale du coutumier d'Uri, art. 99, conçue en ces termes:

Il est défendu à tout étranger ou à tout habitant non bourgeois de se livrer, dans le canton d'Uri, à l'extraction de cristaux, de minerai ou autres substances minérales, ainsi que d'y arracher des plantes médicinales, et cela sous peine d'une amende de 50 fl. pour chaque contravention.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

Le recourant voyait dans cette décision une violation du principe de l'égalité de tous les citoyens suisses devant la loi, comme aussi du principe de la liberté de commerce.

Le gouvernement uranais a défendu sa décision en alléguant que les biens communaux du canton d'Uri, desquels la Göschenen-Alp fait partie, sont la propriété d'une corporation, sans être soumis à aucun droit de souveraineté de la part de l'Etat, et que, partant, selon les principes du droit privé, cette corporation a la faculté d'en disposer comme elle l'entend.

Par arrêté du 17 septembre 1S74, le CF. a admis le recours comme fondé. Considérants:

Il est vrai que, dans la mesure où les biens communaux du canton d'Uri sont la propriété privée d'une corporation, on ne peut contester à cette dernière la faculté de restreindre à son gré l'exercice des droits de jouissance ou autres qui peuvent s'y rattacher, en y faisant partiticiper exclusivement ses membres, ou de l'étendre en l'accordant à des tiers. Rien ne s'oppose à ce que le coutumier d'Uri renferme une prescription de ce genre. Mais, si l'on s'en tient aux termes mêmes de la disposition pénale précitée, ce n'est pas seulement de la jouissance des biens appartenant à la corporation que les étrangers ou les habitants non bourgeois sont exclus ; cette exclusion s'étend au sol du canton tout entier. De plus, les termes de la disposition ne peuvent être interprétés en ce sens que la mesure statuée par elle soit applicable également aux ressortissants du canton qui ne sont pas bourgeois du district d'Uri, c'est-à-dire membres de la corporation. Dès lors, il y a inégalité de traitement entre le citoyen suisse qui est ressortissant du canton d'Uri et celui qui ne l'est pas.

En outre, la disposition incriminée entrave d'une manière qui ne peut se justifier la liberté d'industrie garantie par l'art. 31 de la Const. F.

Il n'est pas admissible que le fait de ne pas être ressortissant de tel ou tel canton puisse entraîner pour un citoyen suisse l'exclusion d'une branche quelconque de l'industrie. F. f. 1875 II 543.

744. Par arrêt du 3 mars 1888, la Cour d'appel du canton de Thurgovie a déclaré inadmissible la réserve de propriété stipulée par le vendeur lors d'une vente à crédit d'objets mobiliers, et a, par conséquent, écarté la revendication de ces objets dans la faillite de l'acheteur. Le vendeur a recouru au CF. contre ce jugement, qui impliquait, à ses yeux, une violation de la liberté de commerce garantie par l'art. 31 de la Const. F. Le CF., toutefois, a déclaré

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § Ie'. N09 744, 745.

(arrêté du 21 juin 18S8) que la liberté de commerce pouvait subsister, que le droit civil reconnaisse ou non une réserve de propriété comme celle dont se prévalait le recourant. *)

F. f. 1888 III 504; 1889 II 635.

745. La landsgemeinde du canton d'Unterwalden-le-haut a adopté, en 1716, une loi portant que: personne ne peut valablement acheter ou acquérir à tout autre titre des maisons ou biens-fonds sans en payer comptant au moins le quart du prix d'acquisition ou fournir caution ou sûreté pour ce quart.

En 1881, Joseph Bûcher, fabricant à Kägiswyl, a demandé au gouvernement du canton d'Unterwalden-le-haut de déclarer abrogée cette disposition. Le Conseil d'Etat lui a répondu, le 6 juillet 1881, qu'il ne se croyait pas compétent pour déclarer des lois hors de vigueur, attendu que, de par la constitution, ce droit n'appartient qu'à l'autorité législative, c'est-à-dire à la landsgemeinde. Il lui a fait observer, en outre, que chaque citoyen a le droit d'initiative à la landsgemeinde du pays et qu'il n'avait qu'à faire usage de ce droit, en conformité de l'art. 37 de la constitution cantonale.

Au lieu de suivre ce conseil, Bûcher a recouru au CF., le 14 juillet 1881, en lui demandant d'annuler et de déclarer hors de vigueur la loi obwaldienne dite vom vierten Pfennig (du quart comptant). Débouté de sa demande par le CF. (arrêté du 19 décembre 1881), le recourant s'est adressé à l'AF. ; mais, sur ces entrefaites, la landsgemeinde d'Obwalden a abrogé elle-même la loi incriminée (30 avril 1882) et Bûcher a dû alors retirer son recours, que cette décision avait rendu sans objet. F. f. 1882 II 723; 1883 II 959.

L'arrêté du CF., du 19 décembre 1881, est précédé des considérants que voici:

1. Aux termes de la loi incriminée de 1716, un immeuble ne peut être légalement hypothéqué au delà des trois quarts de son prix d'acquisition, l'autre quart devant être ou payé comptant ou garanti par caution. Cette disposition a pour but d'augmenter la garantie résultant de l'hypothèque et d'assurer au vendeur le paiement du quart qui ne peut être hypothéqué. Le vendeur se trouve ainsi, de par la loi et même contre sa volonté, protégé contre la perte du prix d'acquisition.

0 Cf. A. Stückelberg. Der Eigentumsvorbehalt beim Verkauf nach Schweiz. Recht, dans la Zeitschrift für Schweiz. Recht, 1898, n. S. XVII p. 322.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités. 545

2. Le CF. n'a pas à résoudre la question de savoir si le but de la loi est atteint en réalité ou s'il pourrait l'être par d'autres moyens, mais uniquement celle de savoir si cette disposition constitue, comme le prétend le recourant, une violation de l'art. 31 de la Const. F., qui dispose que la liberté de commerce et d'industrie est garantie dans toute l'étendue de la Confédération, les cantons ayant toutefois, dans les limites tracées par cet art. 31, le droit de légiférer en matière de contrats de vente concernant des immeubles.

3. Dans le cas particulier, ces limites n'ont pas été dépassées par le législateur d'Unterwalden-le-haut, car, s'il est vrai que la disposition stipulée statue en faveur du vendeur une obligation pour l'acquéreur, et que la défense faite au vendeur de renoncer au paiement ou à la garantie du quart implique une diminution du libre arbitre des deux parties contractantes, ces restrictions ne paraissent pas être interdites par la Const. F., mais plutôt réservées par elle, aussi longtemps toutefois que pareilles mesures ne portent pas atteinte au principe de la liberté de commerce (art. 31, lettre e).

4. Le droit public, tout comme le droit civil, contient une série de dispositions de ce genre. C'est ainsi que les prescriptions en vigueur dans tous les cantons sur la vente en détail des boissons, des médicaments, etc., etc., ont été expressément déclarées compatibles avec la Const. F., bien que, pour cette vente, les restrictions imposées au vendeur soient d'une portée notablement plus grande que ce n'est le cas dans l'espèce. Des dispositions semblables se rencontrent dans les législations civiles de la Confédération et des cantons. Telles sont, par exemple, la réserve en matière de droit de change contenue dans le code fédéral des obligations (art. 720), la défense faite à certaines personnes de se constituer caution, la disposition d'après laquelle une obligation hypothécaire ne peut être payée avec des derniers empruntés, etc., etc. C'est, en particulier, à l'acquisition de la propriété immobilière que se rapportent les prescriptions en vigueur dans divers cantons sur la faculté de rachat et le droit de retenue, de même que les dispositions du droit français sur la faculté de rachat et celles qui prévoient la rescision pour cause de lésion. Les restrictions de la propriété en matière de droit immobilier sont très nombreuses dans toutes les législations. A)

Toutes ces prescriptions restreignent la capacité civile en matière d'acquisition de la propriété ou d'autres droits privés, ou bien elles prescrivent pour l'acquisition de ces droits des conditions déterminées,

•) Cf. aussi Première Edition II, p. 145.

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § I- Nos 745-747 a.

indépendantes de la volonté du contractant, ou enfin elles empêchent la libre disposition de la propriété acquise, sans que pour cela on ait soutenu ou puisse soutenir qu'à côté de ces règles de droit civil la liberté de commerce garantie par la Const. F. ne saurait subsister.

Le même raisonnement s'applique à la loi incriminée du canton d'Unterwalden-le-haut, de sorte que le CF. n'a aucune compétence pour mettre en question la validité de cette dernière et par là, indirectement, celle d'une série d'autres dispositions de droit civil des cantons et de droits privés déjà acquis. p. f. 1882 I 417.

746. En 1876, R.-H. Volz, d'Ennetbaden (Argovie), a donné à la maison G. Reishauer, à Zurich, une déclaration écrite par laquelle il s'engageait, sous peine d'avoir à payer une somme conventionnelle de fr. 2000, à ne jamais entrer au service d'une maison concurrente de celle de G. Reishauer, laquelle maison concurrente était spécialement désignée dans la déclaration. Néanmoins, en 1878, il entra dans cette maison concurrente et, à la demande de la maison G. Reishauer, il fut condamné, par la Cour d'appel du canton d' Argovie, au paiement de ladite somme de fr. 2000 en capital, avec intérêts dès la date du dépôt de la demande. Volz recourut contre ce jugement au CF., alléguant qu'on l'avait obligé à faire la déclaration en question, que le jugement incriminé restreignait sa liberté d'industrie et qu'il constituait donc une violation de l'art. 31 de la Const. F.

Le CF. a écarté cette réclamation (1881), en se fondant sur les considérants que voici:

. . . En reconnaissant comme légalement valable l'obligation contractée par Volz, le tribunal supérieur du canton d'Argovie n'a porté aucune atteinte à la Const. F. Cette obligation restreint, il est vrai, tout comme n'importe quel contrat de droit privé, le libre arbitre du contractant ; mais la restriction qui en résulte n'a pas été imposée au recourant; elle a été librement consentie par lui, et elle n'a trait, d'ailleurs, qu'à un fait déterminé et tout à fait isolé.

Comme il n'est donc pas question d'une renonciation générale à la liberté de commerce en tout et partout, mais, au contraire, de la conclusion d'un engagement civil^ et que c'est principalement sur cette liberté de s'engager par contrat que repose « la liberté de commerce et d'industrie », la réclamation n'a aucun fondement au point de vue de l'art. 31 de la Const. F. F. f. 1882 II 726.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

747. Le 15 avril 1880, A. Kunkler, à St-Gall, avait obtenu du conseil communal de cette ville la concession nécessaire pour y établir des appareils à gaz dans deux maisons. Mais, en application d'un règlement municipal du 8 octobre 1874, la société du gaz de St-Gall a soumis cette concession à la condition que c'est elle qui fournirait l'appareil pour mesurer le gaz (le gazomètre principal), et cette prétention a été sanctionnée et par le conseil communal de la ville, et par le Conseil d'Etat du canton de St-Gall.

A. Kunkler a recouru au TF. contre la décision gouvernementale du 13 novembre 1880, en invoquant la liberté d'industrie garantie par l'art. 22 de la constitution st-galloise ; mais le TF. s'est déclaré incompétent pour en connaître (26 mars 1881). Un second recours, adressé alors au CF. pour violation de l'art. 31 de la Const F., a été également écarté, comme mal fondé, par ce dernier (arrêté du 19 juillet 1881). Motifs:

. . . La liberté d'industrie, garantie par l'art. 31 de la Const. F., ne donne à personne le droit d'obliger des tiers à lui acheter ses produits. Au contraire, chacun est libre de ne conclure un contrat qu'aux conditions qu'il lui plaît d'exiger.

Quant à savoir si, comme le prétend le recourant, le contrat qui a assuré l'établissement du gaz à St-Gall et les règlements municipaux de la ville ont restreint la liberté d'industrie de la société du gaz et lui ont enlevé le droit de poser des conditions comme celle qu'elle a formulée en l'espèce, cette question n'est pas du ressort du CF. La mission de ce dernier consiste uniquement à contrôler les actes de la société du gaz et des autorités saint-galloises, par rapport à la Const. F., et il suffit de constater que, dans le cas particulier, les dispositions de cette constitution ont été respectées.

F. f. 1882 II. 724.

747 a. Aux termes du règlement de la ville de Zurich concernant la livraison du gaz à brûler dans les propriétés privées, du 17 février 1894, art. 3, l'établissement des conduites jusqu'aux compteurs à gaz, la fourniture et la pose de ces derniers, ainsi que toutes les modifications et réparations à faire aux conduites et compteurs constituent des travaux réservés à l'usine à gaz principale.

Par circulaire du 3 septembre 1897, l'ingénieur des usines à gaz a recommandé aux appareilleurs de Zurich de se conformer

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § Ie'. N° 747 a.

strictement à cet article 3 du règlement, en ajoutant : « Vous demeurez autorisés à installer les conduites derrière les compteurs, moyennant observation de notre règlement, mais non les conduites montantes. Nous exigeons que vous vous conformiez à nos instructions, à défaut de quoi nous couperons le gaz aux bâtiments en question ». Le 3 juin 1898, se fondant sur l'art. 40 du règlement, l'administratien des usines à gaz de la ville de Zurich a fait couper la conduite amenant le gaz aux ateliers et au magasin de vente de P. Gosch - Nehlsen, par le motif que cet industriel lui redevait encore plusieurs factures pour tuyaux et raccords fournis. Cette décision fut cassée par l'autorité de surveillance compétente; mais l'administration des usines à gaz n'en refusa pas moins de rétablir la conduite de Gosch-Nehlsen, à moins que celui-ci ne fournisse caution pour les livraisons de gaz à venir. Elle a fondé cette exigence sur l'art. 33 du règlement, qui lui donne le droit, lorsqu'elle le juge à propos, d'exiger une couverture par dépôt à la caisse municipale pour le gaz à consommer.

Gosch-Nehlsen a cru voir dans cette mesure une violation de de l'art. 31 de la Const. F.; et, débouté de sa réclamation par les instances cantonales, il s'est adressé au CF. ; mais celui-ci a également écarté son recours comme mal fondé, par arrêté du 3 juillet 1899, précédé entre autres des considérants que voici :

1. L'art. 3 du règlement sur le gaz, du 17 février 1894, ne peut pas être déclaré contraire aux prescriptions de la Const. F. Et d'abord, les usines à gaz de la ville de Zurich, comme, du reste, tous les établissemeuts analogues des villes importantes de la Suisse, ont, à bon droit, jugé nécessaire, dans l'intérêt de la sécurité publique, que les tuyaux reliant les compteurs aux conduites placées sur la voie publique soient construits d'une manière solide et facile à contrôler et, à cet effet, de les placer elles-mêmes, en assumant vis-àvis des tiers, la responsabilité de ce travail. En effet, le principe de la liberté de commerce et d'industrie n'a jamais été reconnu par les autorités fédérales que sous cette réserve que l'exercice d'une activité commerciale ou industrielle ne compromette sérieusement, ni en général, ni en particulier, la vie, la propriété ou la santé d' autrui. Cependant il est notoire que l'installation défectueuse des conduites et des compteurs à gaz peut causer de grands dangers. D'autre part, l'intervention de l'autorité fédérale ne paraît pas justifiée non plus,

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

pour autant que la disposition réglementaire incriminée a été édictée par la ville pour des motifs découlant purement du droit civil.

La liberté d'industrie, garantie par l'art. 31 de la Const. F., ne confère à personne le droit d'exiger purement et simplement d'un tiers la vente de ses produits ; le producteur ou le marchand est, au contraire, libre de ne passer de contrat de louage d'ouvrage, de fournitures ou de vente que moyennant les conditions qu'il juge à propos d'attacher à ces contrats, même si, par ce fait, la liberté d'action du consommateur sur le terrain économique se trouve plus ou moins réduite.

Le fait que la ville de Zurich a fait rentrer l'administration des usines à gaz dans le cercle de ses attributions et qu'elle accorde à l'établissement en question certains droits, entr'autres celui de l'expropriation, est sans portée pour la solution du présent recours. En effet, les citoyens ne sont nullement contraints d'acheter du gaz en général, ou spécialement le gaz fourni par l'usine municipale ; vis-àvis de ses clients, celle-ci n'a pas d'autre situation que celle d'un entrepreneur privé, lequel s'engage à fournir du gaz d'éclairage, de cuisine ou industriel, à certaines conditions, qu'on ne peut nullement qualifier d'inspirées par l'esprit de chicane.

2. La disposition réglementaire en cause n'étant pas contraire au droit fédéral, reste à voir si son application en l'espèce Gosch-Nehlsen est inadmissible au point de vue de la liberté d'industrie et de l'égalité devant la loi. Cette question doit être résolue négativement. En effet:

La circulaire de l'ingénieur des usines à gaz, du 3 septembre 1897, n'est nullement un acte administratif arbitraire et dépourvu de motifs objectifs, mais bien une mesure prise dans les limites de la compétence de l'autorité dont elle émane et appropriée aux circonstances ; quant à savoir si l'interprétation du règlement est ou non correcte au point de vue juridique, l'autorité fédérale n'a pas à trancher cette question.

11 n'y a pas eu atteinte à l'égalité devant la loi au détriment de fjosch-Nehlsen, car tous les appareilleurs de Zurich ont été avisés que, dès le 1er octobre 1897, l'administration ne pourrait plus fournir de gaz qu'à ceux des consommateurs qui se conformeraient à la décision, reconnue nécessaire, concernant l'installation des conduites montantes.

IIIe Partie, Titre II. Chapitre 2. § I-. Nos 747 a, 748.

3. De même, l'application de l'art. 33 du règlement sur le gaz n'est inconstitutionnelle en aucune façon. Il est constant que l'administration du gaz exige de tous les consommateurs dont elle met en doute la solvabilité le dépôt d'une caution pour ses livraisons de gaz, et qu'elle supprime le gaz à ceux qui ne satisfont pas à cette exigence. A la vérité, l'interruption de la conduite à gaz, dans le cas Gosch-Nehlsen, avait été opérée sans droit, ainsi que l'ont déclaré les instances cantonales ; la question des dommages-intérêts qui en résulte sera tranchée par les tribunaux civils compétents. Par contre, l'administration du gaz était en droit, à teneur du règlement, d'exiger le dépôt d'une caution pour les livraisons de gaz à venir et cette mesure était justifiée dans les circonstances de l'espèce. En conséquence, il ne saurait non plus être ici question d'une violation du principe de l'égalité devant la loi. F. f. 1899 V 627; 1900 II 39.

748. Dans un règlement relatif à la distribution des eaux de la commune, du 3 octobre 1898; le conseil communal de Zofingue a décidé entre autres ce qui suit :

§ 16. Les canalisations et installations privées sont établies exclusivement par les soins de l'administration des eaux, savoir :

a. aux frais de l'administration des eaux jusqu'à la limite des propriétés qui doivent recevoir la canalisation ou jusqu'à 10 mètres à partir de la conduite principale, si la distance entre celle-ci et la limite de la propriété est supérieure à 10 mètres ;

b. le surplus aux frais des propriétaires.

§ 17. L'installation de nouvelles conduites, ainsi que les modifications ou réparations aux conduites existantes pour l'amenée des eaux de l'entreprise communale, ne peuvent avoir lieu que par les soins de l'administration de celle-ci.

Altorfer et Lehmann, à Zofingue, ayant demandé au conseil communal de Zofingue l'autorisation de placer des installations de lieux d'aisance et des appareils à eau froide et chaude, le conseil communal de Zofingue a décidé, le 5 juin 1899, de faire droit à la requête, en autorisant les requérants à placer les installations par eux désignées à l'extrémité des conduites établies dans les maisons par l'entreprise des eaux, mais, en revanche, de réserver à cette entreprise le droit exclusif de faire les travaux spéciaux pour les conduites jusqu'à ses appareils et le raccordement de ses appareils aux conduites.

Liberté de commerce et d'industrie. — Généralités.

Les recourants ne se sont pas tenus pour satisfaits de cette décision, et ils ont recouru aux autorités compétentes pour qu'on les autorise à établir les conduites et appareils pour toutes installations hydrauliques sur le terrain des particuliers (lieux d'aisance, bains, etc.).

Déboutés par les instances cantonales, ils se sont adressés au CF., alléguant, à l'appui, une violation de l'art. 31 de la Const. F. Mais, par arrêté du 5 juin 1902, le CF. a écarté leur recours comme mal fondé. Motifs:

1. La question de savoir si une commune est en droit de créer une entreprise de distribution d'eau, et sous quelles modalités elle peut le faire, relève du droit administratif communal, lequel n'entre pas en ligne de compte dans le présent litige.

Il ne reste donc à examiner que les rapports de droit créés par l'existence de l'entreprise. Le rapport entre la commune et ses abonnés est un simple rapport contractuel de droit privé, que le règlement lui-même qualifie de contrat de bail. D'après le règlement, il n'existe aucune obligation de passer le contrat, ni pour la commmune, ni pour les particuliers. Les amendes prévues par le règlement (§ 25) ne sont applicables qu'aux abonnés et sont désignées par les termes d'amendes conventionnelles et de peines conventionnelles. Elles ne sont donc que des conséquences d'un contrat, et non des amendes de police que le conseil communal prononcerait en vertu de ses pouvoirs de droit public. Aussi ces amendes ne frappent-elles que l'abonné lié à l'entreprise par un contrat, et non pas les personnes qui ne se trouvent point dans ce cas. Au point de vue du droit privé en matière de contrats, il est loisible à Tune des parties de fixer, au préalable, les conditions moyennant lesquelles elle consent à passer contrat avec l'autre partie. Ces conditions ne doivent naturellement rien contenir de contraire à l'ordre public; à part cela, les parties sont libres d'introduire dans le contrat les stipulations qui leur plairont.

Il n'existe pas de règle interdisant à un entrepreneur de distribution d'eau de se réserver par contrat la pose de toutes les conduites sur le terrain du preneur, jusqu'aux installations dans lesquelles l'eau sera utilisée. C'est au preneur à voir s'il veut admettre cette condition, ou renoncer aux avantages que lui offre l'entreprise.

IIIe Partie. Titre II. Chapitre 2. § I- N08 748-749 a.

Du fait de ces stipulations, un tiers ne saurait tirer un droit de recours, même si elles lui enlevaient la possibilité de faire certaines livraisons ; en particulier, il ne peut exiger, au nom de la liberté de commerce et d'industrie, que l'on ordonne aux parties de supprimer dans leur contrat les stipulations qui lui nuisent. C'est précisément en donnant suite à une réquisition de ce genre que l'on porterait atteinte à la liberté de commerce et d'industrie. Ce principe constitutionnel signifie que, sauf certaines réserves, l'individu est protégé contre les empiétements de l'autorité dans sa libre activité commerciale et industrielle, mais non que son activité commerciale et industrielle soit garantie contre les dommages résultant des vicissitudes économiques ; en d'autres termes, le principe de la liberté de commerce et d'industrie ne garantit que la possibilité abstraite de l'activité libre de chacun, mais non la possibilité effective d'exercer cette activité avec profit.

La justesse de ces considérations n'est en rien infirmée par le fait qu'une des deux parties contractantes se trouve être une commune, c'est-à-dire une corporation de droit public. En effet, l'opération en question n'a pas consisté, pour la commune, à édicter des dispositions généralement obligatoires, telles qu'elle pourrait en prendre en matière de droit administratif (perception d'une taxe, prohibition d'une industrie déterminée par mesure de police), mais bien à conclure avec une série de particuliers des contrats de droit privé. Il faut reconnaître que les dispositions du règlement, surtout dans leur teneur primitive, lèsent les intérêts des recourants en leur enlevant certaines occasions d'exercer leur activité avec profit ; mais le principe de la liberté de commerce et d'industrie ne protège pas les citoyens contre de pareilles éventualités.

F. f. 1902 III 1016; 1903 I 601.