Métaphy^ue du DroU, tradaction Bami^ p

est égale à Thabileté avec laquelle elle manie . la balance * » .

Le mode de contrainte varie selon les cas. Quand c'est possible, le pouvoir politique impose effectivement l'observation des prescriptions ou prohibitions légales : c'est l'exécution forcée directe ; tantôt il ne peut que détruire ou tenir pour non avenu ce qui aura été fait au mépris de la règle établie : c'est l'exécution forcée indirecte ; il avise enfin en punissant les contrevenants : le droit pénal est la sanction suprême de toutes les lois. Si le mode de contrainte varie, l'idée même de contrainte, sous une forme ou sous une autre, est inséparable de l'idée de loi. Là où la sanction fait défaut, la loi cesse d'être une véritable loi ; c'est un conseil, une invitation, un essai de persuasion en quelque sorte, en tout cas une prescription simplement comminatoire, ce n'est plus une loi. 12. Le mot jurisprudence est employé dans deux acceptions différentes.

Au sens traditionnel, il exprime la connaissance des lois, l'ensemble des notions découlant des textes, fondées sur l'interprétation doctrinale ou pratique qui constituent la théorie scientifique des lois. Les Romains appelaient jurisprudentes ou simplement prudentes ceux à qui l'é* tude et la pratique des affaires avaient donné la science des lois et de leur théorie, la compétence à résoudre les questions juridiques ; jurisprudentia signifiait exactement pour eux connaissance raisonnée des lois *•

Cette première acception du mot, quoique toujours usitée^ tend à disparaître. Dans l'usage il est plutôt em-

1. De Uiering, La lutte p<mr le DrùU^ trad. Healenaere, p. 1. 8. ImMutei, g B,dejurenaturàU, gentium et eiviU {l. S).

NOTIONS 6ÉNÉRAUSS 21

ployé pour exprimer les résultats de l'interprétation judiciaire, la manière dont un texte est habituellement interprété et appliqué par les tribunaux, en d'autres termes les précédents de la pratique. Pour être plus explicite on dit quelquefois la jurisprudence des arrêts. Ainsi comprise et envisagée, la jurisprudence est le commentaire vivant et progressif des lois ; il n'est rien comme la précision des jugements et arrêts, précision qui tient à ce qu'ils appliquent la règle à des cas particuliers, pour corriger le vague inévitable des règles doctrinales. Elle en est, en même temps, le complément nécessaire ; elle dégage incessamment les conséquences directes ou indirectes des formules, en les appliquant par induction aux incidents indéfiniment variables de la vie réelle où tout arrive, où il faut toujours compter avec l'imprévu. Sous son influence se forme un dépôt de maximes et d'usages qui s'identifient pçu à peu avec la loi, et qui ont à la longue la même autorité qu'elle.

13. Des quatre termes élémentaires, le mot droit est le plus difficile à fixer. C'est de tous celui qui prête le plus à l'équivoque. Il n'a pas moins de sept ou huit acceptions possibles ^ ; parmi elles, il en est trois qui sont plus particulièrement notables.

En un sens, le seul dans lequel le mot exprime une notion distincte, c*est-à-dire qu'aucun autre ne rendrait, on appelle droits les facultés ou prérogatives d'où résulte pour l'homme le pouvoir de faire ou d'exiger quelque chose. C'est dans cette acception que le mot est le plus habituellement employé dans les textes de lois ; il y exprime, selon les cas, tantêt une prérogative isolée : le

1. Gons. Ondot, Catmciêneê el êcim^c$ dudevairt U 1, p. 174 ; t. 8, p. 16.

droit de propriété, le droit de créance... etc ; tantôt un ensemble de prérogatives découlant d'une même cause : les droits de famille, les droits civils, les droits politiques... etc. ; tantôt enfin Tensemble concret des facultés ou prérogatives qui, réunies, constituent Tautonomie de la personne humaine : le droit individuel, ou plus simplement le droit. L'acception est plus ou moins étendue; la notion exprimée reste toujours la même. Quelles sont ces facultés ou prérogatives? Les droits qui y correspondent ont-ils une réalité absolue et permanente, ou ne sont^ils que des intérêts relatifs et changeants ? Existent-ils par eux-mêmes^ ou seulement par Teffet d'une concession de la loi et en vertu d'une sûreté juridique acquise ? Là est le problème fondamental: celui du principe du droit. L'École libérale, dont l'histoire fera l'objet de toute la suite de ce travail, a toujours enseigné et persiste à soutenir que le droit est une propriété inhérente à la nature humaine, qu'il dérive pour l'homme des besoins légitimes et des aspirations de son être, de sa fin en d'autres termes. Ne voir en lui qu'un intérêt, donnât-on à ce mot la portée la plus élevée, regarder la protection légale et la sécurité qui en résulte comme nécessaires à son existence, c'est méconnaître son caractère essentiel. L'homme le possède et peut s'en prévaloir même si la jouissance ne lui en est pas garantie, même quand elle lui est déniée. Lorsque Bossuet a dit : « 11 n'y a pas de droit contre le droit * », il n'entendait pas autre chose que ceci : c'est que le droit est antérieur à la loi et dès lors au-dessus d'elle, c'est que la loi qui a mission d'assurer le respect des droits ne

i« s* AverHêêement aux prote$tant$t § 83.

doit pas les méconnaître, c'est (ju'il peut y avoir à un moment donné une protestation au nom du droit contre la loi. L'aphorisme est à la fois un jeu de mots et une grande pensée.

14. Dans une seconde acception^ très usitée, le mot droit désigne les arrangements imposés ou convenus qui définissent et coordonnent les rapports sociaux, ou mieux les règles qui établissent ces arrangements. Il est alors synonyme de lois, et il répond exactement au mot latin jiâs^ pris lui-même comme exprimant qtiod jussum est ; c'est l'ensemble des prescriptions et des rè*gles auxquelles les hommes vivant dans une société civile sont soumis, de telle manière qu'ils puissent être conlraints à les observer, ou, plus simplement, c'est l'ensemble et la collection des lois. Si on le préfère, il est synonyme de jurisprudence^ ce mot étant pris dans la seconde des acceptions signalées ; c'est la connaissance et la science des lois. Quelquefois, afin d'éviter toute méprise, on l'appelle droit positif, c'est-à-dire celui qui est établi par les lois et coutumes des hommes, qui est, par suite, à l'abri de tout conteste, qui est certain et constant. Et alors il désigne, selon les cas, tantôt les lois relatives à un sujet déterminé, limité : le droit de la propriété, le droit des obligations, le droit politique ; tantôt un ensemble de lois d'un certain ordre: le droit civil, le droit public ; tantôt enfin les lois en général : le droit.

De fait, entre le droit ainsi compris et la loi, le rapport est étroit. Sluart Mill observe à ce propos que dans la plupart des langues, si ce n'est dans toutes, le mot correspondant à ridée de justice a une origine voisine du mot qui répond à l'idée de loi, ou de ce qui fut la forme pri-

mitive de la loi, la coutume ^ Laquelle des deux idées a été le germe de l'autre ? C'est difficile à dire. L'identité d'appellation, en tout cas, suffit à expliquer la confusion souvent faite des deux idées. Les hommes de pratique ne les séparent pas ; et c'est pourquoi ils sont enclins & considérer comme juste ce qui est conforme à la loi, et à ne considérer comme tel que ce qui est conforme à la loi. Les économistes contemporains, ceux-là surtout qui inclinent vers la Sociologie, vont plus loin ; ils se refusent à admettre que le droit puisse être envisagé autrement. En 1886, à la Société des économistes, dans une discussion sur les rapports de l'économie politique et du droit, M. Arthur Mangin a pu dire, sans qu'il &e soit élevé aucune protestation : « Le droit, c'est la connaissance plus ou moins raisonnée et comparée des lois

traditionnelles ou écrites des différents peuples Gela

ne peut vraiment s'appeler une science * ». M. Gourcelle- Seneuil n'en juge pas autrement ; et, c'est pour n'avoir vu dans le droit que le droit positif, qu'il pose à plusieurs reprises, paraissant y attacher grande importance, la question de savoir si le droit est une science. Il lui refuse ce caractère ; il ne voit en lui qu'un art, un « art disciplinaire » ; et il ajoute à l'appui de cette appréciation : « Gomment serait-ce une science dans le sens moderne du mot ? La science est d'hier, et l'existence du droit remonte à l'origine de la civilisation' ». Oh! vanité de l'esprit de système ! Rapprochement curieux : au xin* siècle, pendant les luttes de la théologie et de la législa-