Voir plus haut, p. 24 et

2. PrépariUion à Vétude du droit, p. 246. •» On lit dans le Dicttotiftativ d'économie politique de GulUaumin, qui peut être regardé comme le monument de l'orthodoxie économique : c Bentham a montré la seule route par laquelle les sciences morales et politiques pourront s'avancer sûrement, et si les nations de l'Europe parviennent un jour à porter la lumière dans le chaos de leurs législations, à les modifier dans le sens de leurs vrais inté» rets, ce ne sera pas en suivant un autre principe que le sien. Nous savons que ce principe a été méconnu et décrié, en France, par une école de prétendus philosophes qui ont réussi jusqu'ici à faire accepter les nébulosités de leur esprit comme les conditions nécessaires de l'élévation des sentiments ; mais nous ne pensons pas que la partie instruite de notre population soit, pendant longtemps encore, dupe de ce charlatanisme ; le principe de l'utilité, tel qu'il a été exposé par Bentham et ses disciples éclairés, est dé* sormais inattaquable pour toutes les intelligences lucides et qui tiennent

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inconsidéré, où se marquent au plus haut point les tendances d'un esprit absolu et exclusif I II y a tout un côté de la vie qui échappe aux économistes : le côté psychologique. Ils n'ont pas à rechercher les motifs de détermination des actions humaines ; Fintérèt, voilà ce dont ils s'occupent, les moyens de l'assurer, voil& leur but. Habitués à considérer les choses sous cet aspect, ils sont naturellement enclins & n'en plus connaître d'autre ; et, par suite, constitués en a Cour suprême » selon le vœu de M. Gourcelle-Seneuil, ne risqueraient-ils pas d'oublier que l'ordre ne résulte pas seulement du développement de la richesse et de rharmonie des intérêts, mais aussi du respect des droits et du rapport normal des libertés, ce qui implique la subordination nécessaire de l'activité humaine à la notion du juste? Non, ce n'est pas exclusivement par des considérations d'intérêt que se décident les questions qui touchent à ce qu'il y a de plus fondamental ; et, dès lors, l'économie politique n'est pas seule maltresse du monde. Ce n'est pas elle qui a dégagé la notion du droit individuel, principe et fondement du droit naturel ; ce n'est pas elle qui a poursuivi, à travers les âges, l'étude des conditions sous lesquelles, d'après la formule de Kant, la liberté de chacun est compatible avec celle de tous ; elle ignore cette patrie supérieure, faite d'idées, de sentiments et de traditions, qui s'incarne dans le droit public des peuples ; enfin si elle constate les bienfaits de la liberté humaine, elle ne dit pas à quelles conditions cette liberté, qui elle aussi a ses lois qu'on ne

à comprendre les doctrines qu'elles admettent >. V* Bentham, 1. 1, p. 158. L'auteur de cet article plein de tact, de mesure et de goût, comme on Toit, n'a pas signé.

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méconnaît pas impunément, est possible. Vainement on aura démontré que l'utile coïncide presque toujours avec le juste, toujours si Ton veut. D y a là une concordance certaine, et assurément très frappante ; mais de ce que l'économie politique a fortifié la morale en constatant l'utilité des grands principes que pose celle-ci, il ne faut pas conclure qu'elle absorbe la morale ; et de ce qu'elle a confirmé le droit naturel en démontrant que ses propres doctrines sont le plus souvent conformes aux préceptes du juste, il ne faut pas conclure davantage que le droit naturel n'est plus qu'une vieillerie démodée. L'utile, le bien et le juste confinent, mais ils ne se confondent pas. L'utile n'éveille par lui-même aucune idée philosophique ; si l'art de la législation, la tactique législative sont ses tributaires, les principes et le but où il faut tendre sont au delà : l'intérêt ne peut ni ne doit chercher sa satisfaction que dans les limites du droit.

A ceux qui nient ce qu'ils appellent ironiquement le concept de la philosophie du droit, qui n'admettent pas d'autres problèmes que ceux qui s'agitent dans le domaine de l'utile, on a dit souvent : prenez garde. Prenez garde, en ne voyant dans la liberté individuelle, dans la propriété, dans la liberté du travail, des échanges et de l'association que des questions d'utilité, de livrer ces droits à la volonté du législateur, si enclin, surtout dans les démocraties, à se faire juge souverain de l'utilité sociale ; prenez garde de préparer vous-mêmes la ruine de vos propres doctrines ! L'événement n'a que trop justifié ces craintes. La crise que traverse aujourd'hui l'économie politique, les défaites infligées au nom d'intérêts passagers ou simplement apparents à des prévisions que l'on

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croyait définitivement assurées, ne prouvent-elles pas le péril qu'il y a à mettre l'utile au-dessus du vrai ?

§ 4. — Ii'École hlstorlqae.

119. La race germanique, on Ta observé maintes fois, est mystique et fataliste. Elle a au plus haut point le sentiment et comme le besoin d'une puissance qui dirige la volonté, ou mieux qui s'impose à elle et Pentratue. C'est pourquoi, en philosophie, elle incline et revient toujours au panthéisme ; de là vient aussi qu'elle a, en politique, le culte de la force : elle se soumet dans la vie civile à la Herrschaft, mot qui veut dire à la fois autorité et domination, de même qu'elle s'efface et parce que sa tendance innée est de s'effacer dans la spéculation devant l'idée d'une évolution indépendante de l'homme. Lanature suit d'elle-même et toute seule son cours, sans qu'il soit nécessaire de l'aider, sans qu'il soit possible de l'arrêter ; la substance se développe suivant les lois qui dérivent de son essence : c'est là, sous des formes diverses, le fond de la métaphysique d'outre-Rhin. C'est en même temps la source des doctrines juridiques et politiques ; l'ordre, à tous égards, est regardé comme consistant dans la conformité avec l'évolution des choses.

Kant, dès lors, en exaltant dans l'homme le sentiment de sa personnalité et de ses droits, s'il était d'accord avec la philosophie française du xvui'' siècle, méconnaissait les tendances essentielles du génie de son pays. D'autant plus que jusqu'à lui TÂllemagne était restée étrangère au mouvement qui, en Angleterre et en France, avec Locke et Montesquieu, avait dégagé et rendu irrésistible l'idée

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de liberté civile et politique. Leibnitz, au xvn* siècle, dans son vaste système d'harmonie universelle^ avait identifié le juste avec le bien, érigé en principe du droit Tordre moral établi par Dieu, et ramené le rôle de la loi au perfectionnement de l'homme et de la société d'après ] 'ordre divin ; c'est, comme méthode, le pur platonisme *• . Wolff, au xvm* siècle, poursuivant les applications de la doctrine de Leibnitz dans l'ordre civil et politique, n'était pas allé au delà de la conception d*im despotisme intelligent et éclairé, compris à la façon de Frédéric II ; ce fut le pur absolutisme *. Apparaissant à un esprit public ainsi préparé, le système de Eant sur l'autonomie de la volonté, sur l'homme ccmsidéré comme fin en soi, loin de répondre à la pensée allemande lui était absolument opposé ; il ne pouvait être qu^une échappée momentanée dans l'idéalisme. Le grand philosophe disparu, la philosophie allemande se retourna en quelque sorte ; elle revint brusquement au naturalisme, poussant plus ou moins loin l'idée mais y restant invinciblement attachée, pour aboutir finalement au fatalisme.

120. C'est de la réaction contre Kant et son système qu'est sortie l'École historique. Elle a été au commencement du siècle, au moment où la fortune des armes venait d'abandonner la France, l'expression de l'af*franchisement et du réveil de l'esprit germanique, d'une protestation nationale contre l'idée étrangère qui avait trouvé un écho dans la doctrine du philosophe de Kœnigsberg. Un débat sur une question spéciale etd'in-

1. Sur Leibnitz et sa doctrine, V. Paul Janet, op. cit,, t. S, p. S39.

2. Sur Wolff et son influence sur le développement de l'esprit public en Allemagne, V« Levy-Bruhl» V Allemagne depuis Leibnitz, p. 57 et s., 83 et s.

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térèt passager la fit éclore : la question de la codification. Thibaut, préocci^ des besoins de la pratique plus que de spéculation, avait publié en 1816 son livre sur la né» cessité d'un Gode civil général pour TAllemagne, à Tinstar des codes français ; Savigny, au nom des coutumes nationales et de la spontanéité de leur développement historique, répondit par son écrit célèbre : De la vocor lion de notre siècle pour la législation et la jurispru" dence : c^est le manifeste de l'École. Thibaut répliqua. Pour développer et défendre ses idées, Savigny fonda^ avec Eicchom et Gœschen, la Zeitschrift fur geschich" tliche Rechtvissenschaft ; c'est alors que l'École s'appela vraiment l'École historique K

Son principe est l'idée panthéiste appliquée au droit* Les institutions et les lois ne sont pas une création réfléchie et libre de la volonté humaine, mais le produit du temps et dès lors un don du passé ; elles naissent des ten<^ dances instinctives du caractère national et se dévelop*» peut sous l'action de forces latentes, comme la langue et les mœurs ; on ne les crée pas, elles poussent. C'est pourquoi la coutume est la forme la plus parfaite du droit, la .seule rationnelle parce qu'elle est seule spontanée ; elle est le droit se satisfaisant de lui-^mème, l'idée vivante, toujours et indéfiniment progressive. L4ntervention du législateur, au contraire, sous forme de codification, constitue une oppression, car elle compromet iné* vitablement révolution naturelle ; de plus elle crée pour

1. Le tableaa complet de la polémique sur la codification, tracé par Savigny lui-même, figure dans le 3* volume de son Journal historique. Sur les origines de l'École historique, v. Lerminier, Introduction à l'hietoUre du Droit, p. 208 ; — Âhrens, Coun de Droit naturel, 7* édit.» 1. 1; p. 51 et 8»

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la science un état d'inertie qui entrave le progrès, puisqu'elle réduit rinvestigation à ne plus franchir les limites des textes. « Les Godes, en effet, dit ailleurs Savigny , fixent la législation en Tétat où elle se trouve au moment où on la codifie ; ils Timmobilisent et la privent des améliorations successives et nécessaires qu'amène naturellement le progrès des temps et de la science ^ ». Par conséquent, plus restreinte est l'action législative, plus large celle laissée à la coutume, mieux le progrès est respecté et assuré, puisque « la substance se développe suivant les lois qui dérivent de son essence » ; Ténergie de l'esprit public se mesure précisément, dans chaque pays, à Taction laissée à la coutume et à la puissance qu'eUe exerce.

Ce n'est pas seulement la loi, côté extérieur, local et passager du droit, qui résulte de la tradition et du temps, c'est aussi le principe d'où les lois découlent, autrement dit le principe même du droit. A l'inverse de Kant, qui le cherche et le trouve dans l'homme^ l'École historique le conçoit d'une façon toute objective, comme quelque chose qui est réel, vivant, indépendant de toute volonté soit individuelle, soit collective ; elle le met, en dehors et au-dessus des phénomènes, dans l'action qui préside à leur développement^ en dehors et au-dessus de l'homme dans la conscience nationale telle que la tradition la réfléchit : c'est une force latente qui se manifeste et se développe par la puissance accumulée des générations, c'est « le produit interne et réglé de l'histoire » dira Ihering cinquante ans plus tard '.