LIVRE VI1U — LA GUERRE

5. — Droits et obligations des belligérants envers les citoyens dé l'état ennemi et les habitants du territoire ennemi, — Blessés snr le champ de bataille, — Prisonniers de guerre. — Otages. — Échanges de prisonniers. — Mise en liberté sur parole.

Les nations civilisées ne reconnaissent point aujourd'hui aux autorités militaires le droit de disposer arbitrairement du sort des habitants paisibles du territoire ennemi, ou des citoyens qui font partie de Tannée ennemie.

1, Voir l'introduction, p. 30 et suiv. Instr. amer., 23. Un grand nombre d'auteurs posaient jadis le principe que « tout est permis envers l'ennemi ». Bynkershoek parle encore d'un droit de vie et de mort sur les ennemis et désigne sous ce nom tous les ressortissants de l'état ennemi. Heffter lui-même (p. 239 de la traduction de M. Bergson) admet en principe que le droit de la guerre proprement dit est le droit de vie et de mort, et cherche seulement à limiter ce droit. Ce prétendu droit du vainqueur est en contradiction évidente avec le droit naturel, qui ne cesse pas d'exister malgré la guerre, et avec l'étendue des pouvoirs de l'état, qui ne peut poursuivre d'autres buts que ceux de la vie sociale ; or les autorités militaires ne sont qu'un des pouvoirs de l'état ; elles ne peuvent donc avoir plus de droits que l'état lui-même. Ce droit de vie et de mort sur les ennemis est contraire à l'idée fondamentale de la guerre ; il n'est pas justifié par le but de la guerre, et n'est point nécessaire au rétablissement de l'ordre et de la paix. C'est une fiction monstrueuse à l'aide de laquelle les jurisconsultes voulaient chercher à justifier les actes de sauvagerie des combattants.

Sont ennemis, dans le sens propre et actif du mot, en première ligne, les chefs de l'état ennemi et ceux qui dirigent sa politique, et ensuite toutes les personnes qui, prenant personnellement part à la lutte, font régulièrement partie de l'armée et sont placées sous les ordres d'une puissance ennemie.

1. Sont ennemis, dans le sens général et passif du mot, tous les ressortissants de l'état étranger, en ce sens qu'ils ont tous à subir les conséquences de la guerre. V. 532. Mais comme, à proprement parler, les états seuls sont belligérants, eux seuls aussi sont ennemis dans le sens strict du mot. Les souverains qui représentent l'état et les ministres qui en dirigent la politique, doivent être considérés évidemment comme ennemis au sens général du mot, et seront exposés à être faits prisonniers de guerre. Exemples : la captivité de l'électeur de liesse en 1866, et celle de l'empereur Napoléon III.

En outre, les troupes chargées de faire la guerre pour leurs gouvernements respectifs sont également considérées comme ennemis actifs.

2. 11 est indifférent que les personnes faisant partie de l'armée soient citoyens de l'état ennemi ou citoyens d'un autre pays. Elles reçoivent, par le fait de leur incorporation dans l'armée, tous les droits et contractent toutes les obligations que les lois de la guerre accordent et imposent aux soldats des armées belligérantes. Chaque état a le droit de prendre à sa solde des troupes étrangères, et celles-ci sont complètement assimilées aux troupes nationales.

Les corps francs qui prennent part aux opérations militaires proprement dites, sont considérés comme ennemis lorsqu'ils agissent sur Tordre du gouvernement ou avec son consentement, ou tout au moins lorsque, agissant de bortne foi et dans la conviction de la justice politique de leur cause, ils entreprennent une expédition militaire et se conduisent en troupes organisées militairement.

1. Instr. amer., 81. Les corps libres autorisés par l'état, bien qu'ils opèrent sans se joindre à l'armée régulière, doivent évidemment être assimilés aux troupes régulières, à cause môme de cette autorisation de l'état et parce qu'ils sont soumis aux ordres des chefs militaires. Les corps libres de Garibaldï, dans les deux guerres entre l'Autriche et l'Italie, en 1859 et 1866, en sont un exemple.

2. On peut hésiter à assimiler aux armées régulières les corps francs non autorisés. L'opinion la plus sévère les déclare hors les lois de la guerre. L'opinion contraire a prévalu dans les derniers temps, et on admet que les corps francs doivent être traités en ennemis réguliers, lorsqu'ils sont organisés militairement et combattent pour des buts politique*, et non pas, comme les brigands, par cupidité ou esprit de vengeance.

Les lois de la guerre sont déjà assez sévères contre les ennemis réguliers. Aussi, lorsque les idées et les intérêts politiques sont assez puissants pour provoquer la formation de troupes organisées et les pousser en masse an combat, il paraît plus juste de leur appliquer les lois de la guerre politique et non les lois pénales. Cette conduite sera même la plupart du temps habile, car les dangers et les maux de la guerre diminuent lorsqu'on traite conformément aux lois de la guerre les troupes engagées dans la lutte, tandis qu'en traitant les volontaires comme des criminels, on augmente les risques à courir. L'expédition de Garibaldi en Sicile et à Naples, en 1860, et à Rome, en 1867, offre un exemple récent et célèbre de corps francs organisés militairement et faisant la guerre sans autorisation (expresse et publique) de l'état.

570 bis

Pour que les francs-tireurs qui font la petite guerre (guérilla) puissent prétendre à être traités en ennemis et non en