Consentement libre

§ 85. La liberté du consentement, ainsi que l'absence des circonstances qui l'empêchent, sont une troisième condition essentielle de la validité des traités publics. L'erreur, la fraude et la violence produisent à leur égard les mêmes effets que dans les contrats privés. On ne doit cependant pas regarder comme véritable empêchement toute espèce de pression qui influe sur la liberté de la résolution. Il faut au contraire que la violence soit de nature à ébranler un caractère fort et énergique, ce qui aura lieu chaque fois que l'existence physique ou morale sera menacée, au point que la nécessité de la conservation commande la soumission, alors surtout qu'un devoir supérieur ne fait pas taire ce sentiment. Un danger semblable se produit pour un État. Lorsque son existence ou son indépendance est mise en question: pour un Souverain ou ses représentants officiels, lorsque leur vie, leur santé, leur honneur ou leur liberté sont sérieusement menacés, alors surtout que l'agresseur a assez de puissance pour mettre ses menaces à exécution. Le traité néanmoins qui a pour but de faire cesser un état de contrainte ou de violence légale, n'est

par Ompteda II. p. 565 et de Kamptr, \. Lit g 844. Vattel, L. II. § 209 mir., t'esl Le plus rapproo de La vérité sur oe point

■) (initias II. 15, "> et K). trompé par L'usage des anciens peuples connu sous le nom il«' „deditio", soutient que celui qui avait traité était personnellement tenu.

entaché d'aucun vice, celui par exemple qui est destiné à faire cesser une captivité ou l'évacuation d'un pays conquis. *)

Perfection des traités.

§ 86. Toutes les conventions, et les internationales aussi, supposent en premier lieu l'accord des volontés à la suite d'une promesse et d'une accepnbn. après qu'il a été clairement expliqué ce que chacune des parties et tenue d'exécuter ou est en droit d'exiger. De simples Sollicitations, non suivies d'acceptation, ne confèrent aucun droit, lors même qu'il y a eu un commencement d'exécution, à moins qu'il n'implique une acceptation : la sanction d'une promesse religieuse (votum) ou le serment ne pourra pas non plus suppléer au défaut d'acceptation. ') Un traité n'a pas d'existence légale tant que continuent les négociations ou les arrangements préliminaires, alors même qu'on serait tombé d'accord sur certains points destinés à figurer dans la convention définitive, à moins qu'il n'ait été convenu qu'on se regarderait mutuellement comme engagé par les points déjà arrêtés. Cela s'applique notamment à ce qu'on appelle ..pacta de contrahendo", qui contiennent tout ce qui concerne l'affaire, sauf seulement la rédaction complète et formelle. 3)

En aucun cas le simple acquiescement d'une partie à des actes faits par une autre, n'équivaut à un consentement contractuel. Tout au plus constate-t-il la disposition, mais nullement l'intention bien arrêtée d'une renonciation à des droits au profit

l) Ces questions sont traitées dans les ouvrages cités par de Kamptz § 249 : voir aussi Pufendorf lu, 6. de Neumann § 192 suiv. Sehmelzing § 382.

[G. Ce paragraphe n'est pas clair du tout. A la différence du droit privé, la

contrainte ne peut mettre ici la validité des traités en question qu'à la condition

que cette violence s'exerce contre le mandataire chargé des négociations ou

de la ratification, mais non quand elle s'exerce contre la partie contractante,

car autrement aucun traité dicté par le vainqueur au vaincu ne serait valable.

iinqueur peut abuser de sa victoire, et alors le vaincu profitera de la

première océanien pour échapper aux conditions qui lui sont imposées, mais

le traité en lui-même est valide, tant que son objet ne rentre pas dans la

rie des causes illicites. § 83.]

*) Cocceji, Comment, sur Grotius LL 11. 3.

9) Il serait difficile de formuler cette règle d'une manière plus précise.

Oocoeji ibid. IL 11. § 1. p. 600 suiv. («. I »u n'appelle pas cela un pactum de contrahendo, qui signifie simplement une promesse d'entrer ultérieurement en négociations au sujet d'une affaire.]

d'autrui. — Les conventions dites présumées ne constatent pas non plus d'une manière régulière et sûre l'unité des volontés: souvent, il est vrai, dans les rapports internationaux, une partie procède d'après certaines règles de conduite dans la prévision unique de les faire agréer par l'autre. Si celui-ci les adopte, il se forme une convention présumée, fondée fréquemment sur les usages du cérémonial public des États, sans qu'il en résulte aucun engagement permanent pour les parties. De ces conventions diffèrent les conventions tacites 3) ou les clauses qui découlent implicitement, comme conditions ou comme conséquences nécessaires d'un traité ; 4) il faut en dire autant des circonstances sur lesquelles on a gardé le silence lorsqu'il fallait s'expliquer là-dessus. 5) Nous en reparlerons plus loin (au § 95).

Forme substantielle.

§ 87. Aucune forme précise n'est prescrite pour la constatation de la volonté dans les traités internationaux. Ils existent dès le moment que l'une des parties s'est engagée à faire quelque chose avec l'intention de se regarder comme liée par l'acceptation de l'autre, et que cette acceptation est suffisamment constatée. '

La prudence il est vrai, et l'usage conseillent la rédaction par écrit, laquelle notamment est une conséquence naturelle des traités conclus par procuration. Mais de ce que les parties auront

*) [G. En général on devrait laisser de côté ces expressions de conventions tacites ou présumées, qui ne servent qu'à induire en erreur; un traité suppose toujours un consentement formellement constaté.]

*) V. de Leonhardi, Austrägalveri'ahren des deutschen Bundes II. 71!».

R) V. sur ces distinctions Ad. Er. Reinhard, Sammlung Jurist, philos, und dit. Aufsätze. 1775. I, 5. n. 1, p. 307. Kliiber, Droit des gens g :{. de Neumann § 52.

') Notons à ce sujet ce que le jurisconsulte romain (iaius déjà enseignait dans ses Commentaires III. ij 94: „Dioitur uno casu hoc rerbo (Spondesne? Spondeo) peregrinum quoque ohligari posse, velul si [mperator noster Principem alicujus peregrini populi de paoe ita interrogel : Paoem futuram spondes ipse eodem modo interrogetur: nquod nimium subtiliter dictum est;" quia si quid advenus pactionem fiât, non ex stipulai u agitur, sed jure belU vindioatur.0 Ainsi liberté complète de la forme. Cependant trois formes étaient usitées dans le dmit public des Romains, savoir de simples paotiones, sponsàocu foedera solennels. Tite-Live 84, 67. CieTpro Balbo 19, pro Etabir. L6. Sigoniua de antiquit. juris. Hai. p. 4(i5 suiv.

adopté une autre forme de rédaction, il ne résultera aucune nullité du traité.2)

Lorsqu'un traité a été conclu par mandataires, il est d'usage aujourd'hui eutre les Etats souverains d'en regarder les ratifications et leur échange comme un complément nécessaire pour sa validité, lors même que la ratification na pas été expressément réservée. 3)

\ yron, De vi foederum inter gentes. Goett. 1788. § 23. et Schmalz. Europ. Yölkerr. p. 52 suiv., soutiennent que les traités, pour être obligatoires, doivent être rédigés par écrit. Mais pourquoi l'engagement sérieux, après avoir été accepté, et lorsqu'il peut être prouvé, serait-il moins obligatoire, quand même il n'eût pas été rédigé par écrit ? C'est ce qu'admettent Martens. Europ. Yölkerr. § 45. Schmelzing § 377. Kliiber § 141. 143, ainsi que de Neumann § -226. 238. Peu importe d'ailleurs que le traité soit compris dans un instrument ou dans des déclarations réciproques : c'est ainsi qu'ont été conclus les concordats entre le Saint-Siège et les puissances non catholiques; il suffit que l'intention de s'obliger mutuellement soit établie. (Déclaration de Paris sur les droits maritimes. 1856.) L'une des parties peut s'engager par écrit et l'autre l'accepter par des actes ou par des signes incontestables. Y. Wheaton TTT. 2. 3.

[G. La question d'un traité verbal est passablement futile, car. quoiqu'on principe on ne puisse nier la possibilité d'un traité public conclu verbalement, ces sortes de traités ne se présentent pourtant jamais dans la réalité: il n'y a pas jusqu'aux conventions entre souverains absolus, p. ex. les préliminaires de Yillafranca (1859) qui ne conservent toujours la forme écrite, même dans le* ù le genre de rédaction peut sembler indifférent, comme dans un traité conclu entre Joseph LT et Catherine II au moyen de deux lettres de même teneur.]

r usage est très-ancien. On trouve l'exemple de la ratification d'un traité intervenu entre Justinien et Chosroës dans Barbeyrac, Suppl. au Corps univ. de Du Mont II, p. 197. Les anciens auteurs sur cette matière sont cités par de Kamptz § 249: Kliiber, Droit des gens § 142. La dissertation la plus récente est celle de Wurm, Yierteljahrsschrift 1845. I. p. 168. Sur une ratification conditionnelle v. Martens. N. Reo. gen. XII. p. 391.

[G. Heffter ne semble pas avoir bien saisi la question. Dans l'ancienne pratique, on ne demandait la ratification que si elle était réservée dans les pleins pouvoirs ou dans le traité; aujourd'hui elle est toujours réservée. Mais dans l'usage traditionnel de la langue on conserva une distinction entre la conclusion et la ratification du traité, ce qui est inexact attendu que le traité régulièrement parfait, partant conclu, qu'après l'échange des ratifications. Si, à la différence du droit privé, les souverains seuls concluent régulièrement les traités, mais non les mandataires, la raison n'en est pas comme le prétendent Amari (Trattato sul dir. intern, publ. di pace p. 758) et Jellinek (p. 54). dans le fait que ce droit taisant partie intégrante de la souveraineté ne pétri être transmissible. La transmission, au contraire, peut parfaitement avoir lieu: par ex. un souverain peut donner plein pouvoir à un gouverneur non seulement de négocier, niais de conclure une capitulation et par conséquent de lier l'Etat.

Elle constate que le mandataire n'a pas dépassé les limites de son mandat, constatation à laquelle aucun juge ne peut suppléer.

Des ministres ou d'autres fonctionnaires publics peuvent aussi, comme Laband le démontre (II, 181), être autorisés dans les limites de leur ressort, à dresser, à échanger des actes qui ont pour les contractants étrangers pleine validité juridique. Si ces deux cas sont une exception et que la conclusion des traités publics soit toujours réservée dans la règle aux détenteurs du pouvoir souverain, cela repose simplement sur l'importance et la portée des intérêts en jeu dans la réglementation des rapports internationaux, et dont le soin ne saurait être laissé au jugement même du plus consciencieux et du plus habile mandataire. La nation ne saurait encourir le risque qui pourrait résulter de l'erreur du mandataire et il s'agit ici de résolutions qui ne peuvent être prises qu'au moment de la conclusion. Le souverain doit donc être en état, même après la clôture des négociations d'examiner si le but du traité à conclure a été atteint ce qu'il confirme par la ratification. La ratification n'est donc pas, comme Heffter l'avance, le complément traditionnel nécessaire pour la validité du traité ; elle ne suspend point l'exécution du traité, mais tant que l'échange des ratifications n'a pas eu lieu, le traité n'existe pas encore. Même dans les cas exceptionnels où il a été convenu que l'exécution du traité conclu par les mandataires devra commencer sans attendre la ratification, comme dans le traité des quatre puissances contre Mehemed-Ali en 1840, cette ratification est néanmoins réservée, ainsi que l'indique déjà l'expression „sans attendre l'échange des ratifications" et ne fait que sanctionner d'une manière rétrospective ce procédé exceptionnel. Si un négociateur chargé de réserver la ratification prend sur lui, à cause de la gravité de circonstances, d'omettre cette réserve, il fait simplement une sponsion dans la pensée qu'il ne sera pas désavoué liaison gouvernement.

Ce que l'usage appelle à tort la conclusion des traités, mais qui n'est en réalité que l'apposition des signatures des mandataires au libellé du traité, a été fort justement qualifié de sponsion par Jellinek (p. 55) quoique la sponsion dans le sens ordinaire du mot se fasse sans autorisation d'aucune sorte); dans le cas même où les mandataires se tiennent strictement dans les limites de leurs instructions, ils peuvent simplement espérer, sans en être parfaitement sûrs, que leurs mandants ratifieront les stipulations convenues; des circonstances imprévues peuvent en effet empêcher la ratification. Néanmoins cette signature des mandataires n'est pas un acte sans importance rentrant encore jusqu'au moment de la ratification dans la période des négociations; les négociations sont terminées dès que les mandataires ont apposé leurs noms au bas du projet : ils manifestent par cet acte la conviction que l'intention de leurs mandants a

remplie. C'est parce que le problème politique est résolu que oette

rédaction definitive du projet de traité est considérée comme tellement importante que les traités sont généralement datés du jour de la signature .les mandataires. La teneur de ce qui a été convenu ne peut donc plus subir de modification; la ratification peut seulement être donnée ou refusée; elle doit être ..pleine et eut ièiv. Dans les débats du 2 avril 18ti,s relatifs au traité entre l'Allemagne et les Etats- l'nis du 28 février de la même année, le

Elle suspend l'exécution du traité conclu, et elle lui donne, dès qu'elle est intervenue, une force rétroactive, sauf stipulation con-

prince de Bismarck déclara, à propos d'une inexactitude relevée dans la rédaction, que si cette inexactitude était une faute de rédaction dans l'original du traité, elle devait naturellement rester; relle fait partie intégrante du texte érigé en traité." c'est tout au plus si ces vices de forme peuvent être expliqués dans le protocole de clôture ou par un échange de notes. C'est donc fort judicieusement que Zorn s'exprime ainsi (loc. cit. p. 25): ..En droit international la modification d"un traité par la représentation nationale se qualifie de refus,, joint à de nouvelles ouvertures." Si le gouvernement s'y associe, on ouvre alors de nouvelles négociations, et si l'autre contractant est d'accord, on signe un nouveau projet. Un gouvernement qui pour la validité d'un traité a besoin de l'assentiment d'un autre facteur de la vie politique, ne pourra guère ratifier avant d'avoir obtenu cet assentiment. Si la ratification est faite dans l'espoir que l'assentiment sera donné ultérieurement, et que cet assentiment soit refusé, le traité ne devient pas, comme Zorn le prétend, nul et non avenu, mais il

irfaitement valide dans le sens international, et l'autre contractant a le droit d'en exiger ou même d'en poursuivre l'exécution par la force, par exemple, par des représailles : la ratification au contraire ne doit jamais s'obtenir par la violence; elle se donne ou se refuse en pleine liberté. Ce conflit ne peut être écarté, comme Zorn le veut, par l'invocation de la maxime comme d'après laquelle tout contractant doit examiner dans quelle mesure celui avec lequel il négocie a la capacité de contracter (1. 19 D. d. r. j.). Sans doute un gouvernement doit savoir d'avance quels sont les phases diverses que le projet convenu aura à parcourir chez l'autre contractant; il ne peut pas élever de réclamations quand le traité à conclure échoue dans une de ces phases; mais quand une des parties contractantes prend formellement sur soi à l'égard du co-contractant de sauter l'une de ces phases, comme cela se fait par la ratification donnée avant l'assentiment nécessaire de la représentation nationale, l'autre contractant s'en tient uniquement à cet assentiment. Tant que l'assentiment n'a pas été donné, le traité, comme le fait observer Laband (II, 158), Mt aussi peu réel et valable pour tes sujets et les autorités qu'une convention conclue en secret, dont ces derniers ne sauraient rien; mais dans les deux cas.

•ntractants ont engagé leur responsabilité internationale. L'assentiment donné après coup à un traité ratifié corrige le vice constitutionnel dont il était entaché jusqu'alors, mais l'obligation externe était la même avant qu'après, le« El --l'nis signèrent en 1831 avec la France un traité par lequel cette dernière puissance s'engageait à payer 25 millions de francs, ils savaient !<>rt bien que les chambres françaises devaient être appelées à voter cette somme, mais comme le gouvernement français ratifia le traité sans attendre le vote des chambre«, ils étaient en droit de tirer pour le premier terme une lettre de change sur le trésor public français, et de déclarer, lorsque la traite eut été refusée, qu'ils poursuivraient au besoin par la force des représailles l'exécution du traité. Il en est autrement quand le chef de l'État n'est pas le souverain. L'Empereur d'Allemagne n'eat pas le souverain de l'Empire, la souveraineté appartient à la totalité des princes et dfc villes libres de la confédération.

traire. 4) Elle ne peut à la vérité être refusée moralement, si le traité conclu est conforme aux termes des pouvoirs présentés à la partie co-contractante. 5) Mais lors même qu'il a été ratifié d'un côté, l'usage n'autorise pas l'emploi de la force pour contraindre l'autre partie qui refuse l'exécution du traité. c) Le refus

L'Empereur n'exerce le droit de ratification que comme organe de l'Empire au nom de l'Empire. Une ratification échangée par lui avant le consentement du conseil fédéral qui représente le pouvoir souverain, serait donc frappée de nullité. — La contre-signature du ministre des affaires étrangères dans l'instrument de ratification peut être constitutionnellement nécessaire, mais ne l'est pas pour la validité internationale du traité, (v. Proebst ch. IL, § 1.)

Jetons enfin un regard sur l'article 11, assez mal rédigé, de la constitution de l'Empire d'Allemagne (al. 3). Il résulte de ce que nous venons d'exposer, que si l'assentiment du conseil fédéral est nécessaire, pour employer la terminologie d'usage, à la conclusion des traités publics, il faut entendre par là que ce dernier doit provisoirement agréer la signature de l'instrument qui lui est soumis, et c'est ainsi en effet que l'on procède. La décision du Reichstag, qui donne l'assentiment, revient alors d'après l'art. 7, au conseil fédéral, lequel, comme Laband le fait observer (p. 188), prononce la sanction et présente le traité à la ratification de l'Empereur, v. Proebst ch. II, § 2.]

*) de Neumann § 213. Klüber, loc. cit. note e. Martens § 42.

[G. Que la ratification donne au traité une force rétroactive, cela n'est guère admissible, à moins que cela n'ait été spécialement stipulé, puisque ce n'est que par l'échange des ratifications que les contractants sont liés et que c'est après cet échange que le traité peut être rendu public et partant obligatoire pour les sujets de l'État.]

5) [G. Il serait plus exact de dire, „quand les instructions n'ont pas été outrepassées", instructions qui ne sont jamais présentées. Les pleins pouvoirs, quelqu'étendus qu'ils soient, disent en effet fort peu de chose et n'obtiennent une valeur que par les instructions qui s'y rattachent. Il y a encore d'autres raisons qui peuvent justifier le refus de ratification, p. ex. quand les repu tants constitutionnels n'ont pas accordé leur assentiment, quand le ohef de l'Etat est devenu incapable de contracter, quand h' négociateur a été l'objet d'une contrainte ou d'une fraude, ou qu'il a commis une erreur excusable, enfin quand l'exécution du traité est devenue matériellement imposable.]

°) C'est ce qui est confirmé par d'anciens et de nouveaux exemple** Tel est aussi l'avis des auteurs les plus distingués. Vettel II. 12. 15B. Bynkersliœk, Q,uaest. jur. publ. II, 7. Klüber, loc. cit. Wneaton, loc. cit. £ I. Wililman 1, 172. Riquelme I, 176. Les opinions des anciens auteurs sunt résumées dans Wicquefort, l'AmbassacL 11. 15. - Martens g 42 ne diffère qu'eu ce qu'il pense que la ratification d'une partie entraîne celle de l'autre, lue opinion analogue qui repose tout entière sur des considérât ions tirées du droit privé, se trouve dans Leouhardi. Ausf riigalverl'ahren p. :*l!t Buiv. l>es exemples de traités mm ratifiés sont indiquée par Martens et Klüber. aux cndroit.s Oités, et par IV.Iitz. Völkerr, p. 158. La ratification d'un traité esl surtout un point important du droit constitutionnel. [G. Jamais refus de ratification.

non motivé est une insulte faite à la bonne foi de l'autre, de nature à le mécontenter et même à provoquer, suivant les circonstances, une demande en indemnité du préjudice occasionné. La ratification est essentiellement nécessaire dans le cas où elle a été réservée, ou lors d'une „sponsio" (§ 84) pour quelle puisse devenir obligatoire pour la partie intéressée. Dans ces cas encore elle fait remonter les effets du traité jusqu'au moment de sa conclusion. Relativement aux pouvoirs tacites (84 in fine), la ratification seule fournit la certitude complète de leur étendue, Mais il est constant en même temps qu'elle peut être suppléée par des actes équivalents et notamment par l'exécution tacite des stipulations arrêtées. 7)

Concurrence de tiers lors de la conclusion d'un traité.

§ 88. La conclusion des traités publics se fait souvent sous l'aide d'une ou de plusieurs tierces personnes, savoir:

1. Par les bons offices (bona officia) d'une tierce puissance. soit dans le but d'ouvrir la voie aux négociations des parties intéressées, soit dans celui de les faire reprendre après qu'elles ont été interrompues. Ils peuvent être proposés soit par une initiative spontanée, soit par suite d'une demande ou d'un engagement contracté (§ 83). Ils n'emportent aucune responsabilité des conseils donnés (consilium), à moins qu'elle n'ait été expressément stipulée :

2. par la médiation proprement dite (mediatio), lorsqu'une tierce puissance, avec le consentement des parties intéressées. participe d'une manière régulière aux négociations jusqu'à leur conclusion, en sorte que les explications réciproques ne peuvent être données qu'en sa présence et par son intermédiaire. *) Per-

quelque frivole qu'il soit, comme celui de Guizot au sujet du traité de 1841 relatif à l'abolition de la traite des nègres, ne peut autoriser l'autre partie à déclarer qu'elle agira comme si la ratification avait eu lieu, ainsi que le Président des Etats-Unis proposait d'agir contre l'Espagne au congrès de 1819. Le traité n'étant pas arrivé à perfection, les choses restent dans le statu quo.] rotina IL 15. 17. Wheaton § 3 in fine. '» V. là-dessus des observations étendues dans Bielfeld, Institutions politique> II. H. g 17. A'attel § 328. de Steck. Basais sur plusieurs matières n. 1. Martens. Völkerrecht § 172. KliiWr. Droit des gens § 160. Wheaton. Inter. - : 16. Des exemples nombreux sont cités par Wicquefort, l'Ambassadeur IL 11. iloser, Vers VIII. ]>. 421 suiv.

sonne ne peut imposer une médiation : mais dès qu'elle a été acceptée, le gouvernement médiateur doit faire des propositions équitables, donner son avis sur celles faites par l'une des parties et repousser celles qui lui paraissent injustes. Il lui est interdit d'employer la force : une médiation armée serait contraire au droit libre des traités et constituerait un commencement d'hostilités. 2) Les fonctions du médiateur cessent avec la conclusion d'un traité, dont il n'a ni le pouvoir ni le devoir de garantir l'exécution. 3) Elles cessent encore par la rupture des négociations du côté de l'une des parties intéressées.

Une tierce puissance peut en outre, par un acte formel, déclarer son adhésion à un traité précédemment conclu, tant à la suite qu'en dehors d'une invitation préalable des parties principales.4) A cet égard on distingue les espèces suivantes:

1° Accession d'une tierce puissance comme partie principale, lorsque le traité contient des stipulations à son égard, ou est de nature à modifier ses rapports internationaux. Par là elle devient partie co-contractante directe;

2° accession d'une tierce puissance à l'effet de faire approuver par elle les dispositions qui peuvent lui nuire, et par laquelle elle renonce notamment aux exceptions contre sa validité;

3° accession solennelle par pure convenance, afin de donner au traité plus de solennité ou une espèce de témoignage de sa valeur. Ce qui a lieu surtout dans le cas où l'on fait approuver un traité par une tierce puissance supérieure ou envers laquelle on doit observer certains devoirs de déférence. Celle-ci ne contracte par là aucun engagement: seulement elle ne pourra plus invoquer son ignorance du contenu du traité.

3) V. Vogt, Europ. Staatsrelationen V, n. 1.

[G. La médiation armée de la Prusse en 1859 était un terme obscur pour une politique obscure.]

3) [G. Non seulemement il n'est pas garant, mais il ne peut non plus tirer un droit des stipulations admises dans le traité par suite de ses efforts (p. ex. la Erance à propos de l'art. V du traité de Prague 1866), mais il s'engage toutefois à ne s'opposer en aucune façon à l'exécution du traité.

*) Moser, Vers. VIII, p. 306 roiv. 814 de Steck, Ausfuhrung politischer un.] reehtlioher Mater, n. S, p. 49. Klüber§161. [G. Au lieu de ces trois espèces, il serait plus exact de distinguer l'accession et l'adhésion, C. à d. l'assentiment donné par une tierce puissance sans devenir partie contractante; mais dans oe eus il n'est pas nécessaire que les stipulations du traité puissent devexnr préjudiciables à cette dernière.]

Modalités, rédaction et division générale des traités.

§ 89. En ce qui encerne leur contenu, les traités publics, de même que les conventions privées, sont susceptibles de certaines conditions, de certains délais et de certaines autres modalités. A l'égard de leur portée, on les distingue en traités préliminaires et définitifs. Les premiers ne constituent le plus souvent que des ..pacta de contrahendo'', ou n'établissent qu'un état provisoire. *) Les seconds se subdivisent encore en traités principaux et accessoires, dont les derniers sont conclus quelquefois entre d'autres parties que les premiers.

Lors de la rédaction des traités on adopte ordinairement celle par articles, et l'on distingue quelquefois les articles principaux des accessoires. Souvent la teneur du traité proprement dit est accompagnée d'additions ou d'articles additionnels, publics ou secrets, sans que toutes ces circonstances influent en aucune manière sur la validité des diverses stipulations. Enfin les traités solennels des puissances chrétiennes se concluent d'après un usage général „au nom de la sainte Trinité", formule à laquelle, dans les conventions avec la Sublime Porte, est substituée l'invocation ..du Dieu Tout-puissant."

Les objets des conventions internationales sont d'une grande variété, ce qui a fait naître différentes classifications. Martens, Kliiber et d'autres auteurs ont divisé, d'une manière trop vague et trop peu expressive, les traités en transitoires, en alliances et en traités mixtes. Il nous paraît qu'à part les traités de paix, dont nous parlerons au livre suivant, les traités sont:

1° des conventions constitutives, qui ont pour objet soit la constitution d'un droit réel sur les choses d'autrui, soit une obligation quelconque de donner ou de faire ou de ne faire point; ou bien ce sont

2° des conventions réglementaires pour les rapports politiques

oci&ux des peuples et de leurs gouvernements; ou enfin

3" des traités de société; ce qui répond à peu près aux termes d'accord, de cartel et

l) Il LU, 56. X. -'. 356.

-) [G. Dans les derniers grande traitée comme celui de Berlin de 1878, on a fort judicieusement omis cette formule, qui n'ajoute rien à la validité du traité.]

206 LIVRE PREMIER. g 90.

d'alliance, dont la diplomatie moderne se sert ordinairement pour désigner nos trois catégories. 3)

Il est inutile de remarquer qu'un traité peut avoir un caractère mixte de plusieurs espèces.

Accords ou traités constitutifs.

§ 90. La première classe des traités internationaux se compose de conventions à peu près semblables à celles qui appartiennent au commerce social et privé. Ce sont là les traités relatifs à des intérêts politiques, moyennant lesquels les puissances s'accordent ou constituent certains droits, par voie soit unilatérale soit réciproque, avec ou sans un équivalent correspondant; quelquefois ils ont aussi pour objet de déterminer, de préciser plus exactement, ou de faire cesser des rapports de cette nature déjà établis. Tels sont notamment

les traités de cession ou de renonciation moyennant vente, échange ou donation;

les traités de limites;

ceux de partage;

ceux de prêt;

l'établissement de servitudes publiques;

les traités qui ont ou auraient encore pour objet de constituer une souveraineté en fief;

les traités de succession.

Toutes ces espèces sont régies en général par les mêmes principes, qui, fondés pour la plupart sur le droit romain, se sont développés d'une manière uniforme et se retrouvent dans les lois de tous les Etats de l'Europe chrétienne. Il faudra seulement excepter ceux que les intérêts particuliers d'un Etat ont introduits dans son droit privé, par exemple ceux qui concernent les formes des actes ou qui, par égard pour les mœurs d'une nation, prohibent certains autres. Ainsi les pactes successoriaux relatifs à la sou-

3) [G. Cette division ne paraît pas très heureuse; quant à la ferme il suffit de distinguer en général les traités transitoires, qui ont pour objet des affairée déterminées, «'accomplissant par un acte unique, les traites permanents qui impliquent une exécution continue si successive pendant un certain lapa de temps et les traités perpétuels qui subsistent jusqu'à révocation formelle par consentiment mutuel. Le« termes de ..traité" et „convention" sunt employés indistinctement dans la pratique. Cependant le dernier tenue s'applique en général aux engagements d'une moindre portée.]

veraineté d*un prince régnant ne doivent pas être regardés comme illicites par cela seul que le droit romain et quelques Codes modernes (Code Nap. art. 791) les proscrivent en matière civile. Mais il est incontestable que dans les traités commutatifs, où l'une des parties s'engage à donner ou à faire quelque chose moyennant un équivalent, une garantie est due pour cause d'éviction et à raison des défauts cachés dont l'absence a été une clause tacite de la convention. a) Certainement la perte ou les détériorations, survenues depuis par force majeure ou par accident, ne sont pas une cause de résiliation des traités. ■)

Il nous paraît inutile de nous livrer à de plus amples développements sur les rapports qui, dans ces diverses espèces, existent entre le droit international et le droit privé d'un Etat, tant à cause de leur grande rareté, que des précautions employées aujourd'hui dans la rédaction des traités.

Traités réglementaires ou cartels.

§ 91. Les traités que l'on comprend pour la plupart sous la dénomination de Cartels (Carta, Cartula, Cartellus) sont ceux qui règlent la conduite politique de plusieurs États ou souverains, soit entre eux, soit envers d'autres, dans un intérêt commun ou individuel, d'une manière générale ou dans des cas déterminés. ')

Nous y comptons les suivants :

I. Les traités qui stipulent seulement des rapports pacifiques et d'amitié, et qui comportent l'obligation expresse ou tacite d'une justice réciproque (dikéodosie), conformément aux principes internationaux.

Tels étaient, chez les peuples de l'ancien monde, les traités par lesquels on s'engageait simplement à s'abstenir envers ses amis de toute espèce d'offenses, et, en cas de lésion, à leur ac-

*) Souvent elle est stipulée expressément; v. Günther, Völkerrecht II, p. 135.

*) De même en cas de partage de biens communs. L. 11. pr. Dig. de éviction. Mais les auteurs du droit naturel sont toujours très-divisés sur la question de savoir qui supporte la perte de la chose aliénée et non livrée. V, protnu II. 12. 15. Pufendorf V. 5. 3.

x) [G. Nous ne croyons pas que ce paragraphe réponde à la pratique de la terminologie ; on comprend par cartel un arrangement encore plus restreint ai plus spécial qu'une convention.]

corder une satisfaction. 2) Aussi pourra-t-on comprendre dans cette catégorie les traités de reconnaissance qui ont pour objet l'admission de nouveaux corps politiques dans la famille des nations, ou celle de nouveaux titres, pour servir de base à leurs rapports futurs.

IL Les traités par lesquels on règle les conditions du commerce réciproque, ou par lesquels on s'accorde certaines faveurs ou certains droits communs.

A cette catégorie appartiennent, dans l'ancien monde, les concessions du droit de cité et de „connubium" entre des peuples alliés, ainsi que les traités de commerce et de navigation tant de l'ancien monde que du monde moderne (§ 243). Ensuite les conventions qui, dans le but de faciliter le commerce international, établissent un système uniforme de monnaies, de mesures, de poids, de péages, ou qui règlent l'extradition des criminels et l'administration de la justice en cas de conflits etc.

Traités de société ou d'alliance.

§ 92. Les traités d'alliance constituent une sorte de société entre les pouvoirs contractants, quoiqu'on ne puisse y appliquer toutes les règles du contrat civil de société. On s'engage par là à contribuer d'après un plan arrêté à la réalisation d'un certain but politique par des moyens soit égaux soit inégaux. L'un des alliés pourrait même se charger seul de l'exécution, accorder à l'autre la totalité des bénéfices et l'affranchir de toute contribution aux pertes, pourvu que cela se fasse expressément; car autrement ce serait une société léonine contraire à la nature d'une véritable société,1) ou bien ce serait une autre espèce de convention, par •exemple un mandat, s'il était à propos de donner un nom juridique à toute sorte de conventions politiques.

2) Comme chez les Grecs les avfi,-ioXa neoï rov firj âSmaïv. Y. Hetl'tcr. Athen. Geriehtsverf. p. 89 suiv. et les notes; et sa Prolusio acad. de antiquo jure gent. p. 7 suiv. Des traités semblables forment le premier paa vers des rapports internationaux, ei ne se rencontrent plus sens cette forme générale, V. RUS« \'attel II. 12, § 171.

') Qrotius II, 12. 24. Pufendorf V. 8. :i. Cependant la restriction que

nous avons ajoutée ,,à moins qu'il n'y ait stipulation contraire expr incontestable à l'égard îles personnes capables de contracter. Stryk, De diversis sociorum pactis. Bal. 1708, p, 86. de Neumann, loc. cit. $ 731. V. mu Code général prussien I, 17. § 246.

Le but de l'alliance pourra tantôt être pacifique, tantôt concerner la guerre, autant pour un temps déterminé qu'à perpétuité. Ordinairement il s'agira de mesures vis-à-vis de tierces puissances* ou de dangers extérieurs, quelquefois aussi de mesures à l'intérieur des Etats alliés, ou simultanément des unes et des autres. Ainsi les alliances peuvent avoir pour but le maintien de la paix intérieure contre des factions; le maintien de la paix vis-à-vis de tiers ou entre les parties

contractantes ; le maintien de la neutralité ;

la protection de certaines frontières (traités de barrière); les moyens de défense pour repousser une attaque injuste

(alliances défensives) ; une guerre offensive pour faire valoir des droits légitimes

(alliances offensives), la suppression de la piraterie et de la traite des nègres. Il y a eu aussi des alliances d'une portée très-ample et générale, tant à l'extérieur qu'à l'intérieur des États, comme le pacte de famille conclu en 1701 entre les maisons de Bourbon'2) et surtout la nommée sainte Alliance de 1815.3)

Les engagements contractés par les alliés ne s'appliquent qu'aux cas expressément stipulés (casus foederis), qui tantôt n'ont en vue que certaines éventualités ou certains événements, tantôt sont d'une durée permanente.4) A défaut de stipulations expresses chaque allié doit user de tous les moyens dont il peut disposer pour atteindre le but commun. Aussi les bénéfices et les pertes se partagent-ils à raison des ressources mises à la disposition de l'œuvre commune, et, en cas de doute, par moitié entre les parties contractantes.5) Si toutefois l'alliance a pour but l'intérêt exclusif d'une seule partie, elle jouit seule des profits, de même qu'elle supporte en entier les pertes.6) Les profits obtenus accessoirement

2) Martens, Recueil I, p. 16 éd. 2.

3) Des stipulations semblables d'une portée si vague ne peuvent avoir d'autres conséquences légales que celle d'exclure toutes hostilités autant que

lile, et en cas de dissentiment d'opinion, de faire admettre des observations amicales et des négociations, de ne consentir à aucune intervention illicite et de se prêter mutuellement assistance.

4) V. Vattel III, § 88 et Wheaton, Intern. Law III, 2, § 13 suiv. Nous y reviendrons dans le livre II, chap. 2, en traitant du droit de guerre.

s) Grotius II, 12. 24. Pufendorf V, 8. 2. Püttmann, à l'endroit cité § 21. 6) [G. Cette conséquence n'est pas nécessaire.]

Heffter, droit international. 4« éd. 14

se partagent entre les alliés, en cas d'action commune, pro rata; en cas d'action isolée, ils appartiennent à une seule partie qui supporte aussi les pertes, sauf stipulation contraire.

Remarquons en dernier lieu deux espèces particulières d'alliance, qui ont pour objet le maintien d'un certain état de choses légal ou de la possession, savoir les traités de protection librement consentis, par lesquels un Etat se met sous la protection d'un autre, avec les effets expliqués au § 22 ci-dessus;

ensuite ceux de garantie, par lesquels une partie promet à l'autre la conservation ou l'acquisition de certains droits ou choses, ou bien d'une universalité de biens et de choses. 7) Ils ont pour effet de mettre à la disposition de l'allié, sur sa réquisition, toutes les forces de la partie obligée, autant que l'exige la défense des droits garantis contre des prétentions et des attaques injustes. Néanmoins l'Etat garant ne répond pas du préjudice souffert par un allié malgré ses efforts, à moins qu'il n'ait promis également de le garantir en cas d'éviction. 8)

L'alliance la plus intime s'établit par un traité d'union fédérale, dont nous allons traiter au paragraphe suivant.

Suite. Traités d'union fédérale.

§ 93. Les traités d'union fédérale de plusieurs Etats offrent cette particularité qu'ils se proposent un but commun, qui doit être atteint par des institutions communes et permanentes. Leur efficacité pourra s'étendre aux affaires extérieures comme aux intérieures dans le domaine tout entier des intérêts moraux et internationaux. Leur légitimité repose sur la nature sociale de l'espèce humaine, sur l'obligation de l'Etat de favoriser le bienêtre de ses membres par lie développement et l'association la plus complète des forces physiques et morales. J) Aussi ces unions, pour être valables, n'ont-elles nullement besoin d'être reconnues par les Etats étrangers : l'union fédérale, qui n'est pour ainsi dire qu'une extension des États reconnus déjà dont elle se compose,

*) Neyron, Essai historique et politique sur les garanties. GNittingeaa 1777. Moser, Vers. "V, p. 455, et surtout Günther II, p. 243 suivi

8) Wheaton, Intern. Law § 10. de Naumann $ 259.

*) Suivant l'ancien proverbe: BUW soeietas ibi et jus est." V. Ootoeji ad Proleg. (i rot ins § VIII.

§ ft.3. DROIT INTERNATIONAL PENDANT LA PAIX. 21 1

existe par elle-même : de tierces puissances ne peuvent refuser de recevoir ses représentants communs, ses déclarations communes sans commettre d'offenses, et le droit international regarderait un refus de ce genre comme non avenu. -)

A cette catégorie appartiennent les confédérations d'Etats proprement dites, plus ou moins étendues (§ 21), l'union douanière allemande et toute autre union fondée en vue de l'adoption d'un

me commercial et industriel commun, soutenu par des mesures communes. La volonté expresse des souverains contractants forme la loi fondamentale de ces unions: à son défaut on a recours aux principes généraux du droit international, notamment au principe suprême de la justice, à savoir d'une juste égalité, ainsi qu'aux règles sociales qui en découlent. Ce sont surtout les suivantes :

Les droits et les obligations des membres fédéraux sont égaux. La part de chacun dans les profits et les charges de l'union se détermine à raison des ressources et des forces par lui apportées.

La majorité ne peut introduire aucun changement dans la constitution fédérale dès qu'un seul membre s'y oppose. 3) Mais aucun ne peut empêcher non plus par son opposition l'exécution constitutionnelle des principes fédéraux, tant que l'union subsiste. Plusieurs membres de l'union peuvent aussi, sans violation de leurs devoirs, concerter entre eux et mettre à exécution des mesures qui ne sont pas contraires à la constitution fédérale et ne portent aucun préjudice aux autres membres. Tel est le sens

2) [G. Heffter aurait dû distinguer les cas où une confédération constitue une nouvelle personne internationale ou non. Quand les Etats de l'ancienne confédération germanique contractaient des unions douanières pour une série d'années, c'était là uniquement une application de leurs droits souverains, ■ laquelle les tiers ne pouvaient élever aucune réclamation; ils restaient ce qu'ils étaient. Par conséquent quand ils déléguaient un représentant commun, celui-ci avait besoin d'une lettre de créance de chacun de ses commettant«. Hais lorqu'une partie de ces États fondèrent en 1867 la confédération de l'Allemagne du Nord, c'était une nouvelle personne internationale qui entrait dans les rangs de la communauté internationale et qui par conséquent avait besoin d'être reconnue par les autres États, reconnaissance qui s'effectua par la réception officielle des envoyés nouvellement accrédités de cette confédération.]

r) [G. Ceci et en général ce qui suit ne s'appliquent d'une manière absolue qu'à l'union d'États qui en principe conservent leur souveraineté. V. § 20 n. 5. G.]

212 LIVRE PREMIER. g 94.

de la maxime applicable également aux associations politiques: „in re pari potiorem esse prohibent« causam." 4)

Dans les cas mêmes où l'on applique le principe de la majorité des voix, les résolutions par elle décrétées ne peuvent obliger les membres qu'autant qu'elles sont comprises dans les devoirs fédéraux. A plus forte raison elle ne peut, sans le consentement libre des co-intéressés, prendre des résolutions relatives aux rapports internationaux et indépendants de l'union. Ces derniers sont compris sous la dénomination de „jura singulorum", dont la définition, depuis la paix de Westphalie (Instr. Osnabr. V, 52) surtout, a toujours présenté des difficultés sérieuses. 5)

Effets généraux des traités. *)

§ 94. Tous les traités internationaux sont des contrats „bonae fidei". Ils obligent non-seulement à tout ce qui a été stipulé expressément, mais aussi à ce qui convient le mieux à la matière du contrat et à la commune intention des parties contractantes. L'est là l'esprit des conventions. *) — Les engagements contractés par le souverain au nom de l'État, dans l'exercice de ses fonctions, même ceux d'une nature mixte, :J) obligent ce dernier en entier et sont d'une nature réelle. Ils continuent à être valables tant que l'Etat subsiste, même sous une forme et sous une constitution différentes (§ 24), sauf les modifications qui résultent du changement des rapports: la cessation complète de ces rapports entraîne leur abrogation (§ 98). Les engagements contractés par le chef de l'Etat et relatifs à ses droits souverains,

*) L. 28. D. communi divid. V. Ludolph. Hugo, De statu regionum Germon. (Fritsch, Exercit. juris, t. III, p. 1 suiv.) obap. 6, § 17. Il dit toutefois, avec l'opiuion commune, ce qui suit: Quando illiquid commune est ut uui\ id ratum est, quod major pars statuent ; quando vero commune esi ut edngolis tune potior est causa prohibentis. Grail, De pignor. chai). 20; Anton Faber in Cod. III, 26, denn. I, n. 7.

a) Ab lökstadt, Opuso. t. II, 1 — 5. Une définition semblable a été pour la Confédération germanique par l'Acte final de 1880, art 15. Y. düber, Oeffentliches Recht des deutschen Bundes § 129.

'i Neyron, De vi foederuni Inter gestes. Gtetting. 1778.

9) V. Code Nap. art. 1156—1158.

3) [G. Ceci est sujet à eantiun. Lorsque p. 8X. l'Espagne invoqua en 17!»0 le secours de la France contre l'Angleterre, l'Assemblée nationale déclara que l'État n'était plus lié au traité de l'amille de la maison de Bourbon. V. u. 2 et 8.]

§ 94. DROIT INTERNATIONAL PENDANT LA PAIX. v 213

se transmettent régulièrement à tous ses successeurs, car ils grèvent l'Etat lui-même: ses engagements privés se transmettent à ses successeurs privés seulement, à moins que, dans l'un comme dans l'autre cas, il n'ait promis qu'un fait purement personnel. 4) Les traités publics réels qui concernent les sujets et leurs rapports individuels , ont la même autorité que les lois de l'État, s'ils ont été contractés et publiés régulièrement.5)

Un traité public ne peut jamais avoir pour effet d'imposer aux Etats ou aux souverains, représentants ou organes de la justice, des obligations illicites (§ 83). Lors de son exécution il faut procéder avec modération et avec équité, d'après la maxime qu'on doit traiter les autres comme on voudrait être traité soi-même. Il faut en conséquence accorder des délais convenables, afin que la partie obligée subisse le moins de préjudice possible. A moins qu'il ne s'agisse de prestations assujetties à certains termes fixes, l'exécution doit être précédée d'une sommation préalable: c'est à partir de ce moment que la partie obligée est mise en demeure et qu'elle est tenue à des dommages-intérêts qui, en matière internationale, ont un caractère semblable à celui qu'ils ont en matière civile.

Dans le livre II, qui traite du droit des actions, nous expliquerons quels sont les effets de la non-exécution des contrats internationaux.

Décidément un traité ne peut par lui-même ni profiter ni nuire à de tierces puissances. Celles-ci, s'il leur fait éprouver un préjudice direct ou indirect, peuvent prendre des mesures conservatoires et réserver provisoirement leurs droits par une protestation, laquelle toutefois ne préjudiciera ni à la validité ni à

l) Les anciens auteurs, tels que Grotius et Pufendorf (VIII, 9, 6), et leurs disciples se sont livrés à ce sujet à de longues recherches. Depuis lors les rapports entre le souverain et l'État ont été beaucoup éclaircis. Vattel déjà (M. 12, § 183 suiv.) professe des nations exactes. La simple mention du Souverain, sans celle de l'État, ne change rien à l'affaire. On pouvait demander avec raison si la sainte Alliance était un traité réel ou personnel? D'après les explications données dès le commencement par plusieurs gouvernements, l'idée d'un traité public devait en être exclue. V. Wiener Jahrbücher de 1822 t. IV, p. 93. Aujourd'hui il n'en est plus question.

"') Grotius II. 14. 9; II, 22. 5. de Neumann § 333. Pufendorf VII, 4. L

Hert. dpus,'. II. :;. [,. 82.

l'exécution d'un traité régulièrement conclu entre les parties intéressées. 6)

Interprétation et application des traités par voie d'analogie.

§ 95. En cas de doute, les traités s'interprètent d'après l'intention conforme des parties : a) ultérieurement d'après ce que, aux termes de la convention, l'une est présumée avoir promis à l'autre, selon les règles de la bonne foi et de la logique. Ainsi celui qui a stipulé n'a pas le droit d'exiger ce qui ne lui a pas été promis distinctement : 2) ce qui n'a pas été rédigé clairement ne peut pas s'interpréter contre le souverain et la nation obligés. Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit l'entendre dans le sens le moins onéreux. 3) Lorsqu'on a stipulé une chose générique (genus), on ne prendra dans le doute qu'une qualité ordinaire et moyenne, ainsi qu'il a été généralement établi en matière civile d'après les dispositions du droit romain. a Ce qui

°) L'Église romaine et ses membres ont quelquefois protesté contre les traités qui lui étaient nuisibles; p. ex. l'évêque d'Augsbourg (outre la paix de religion de 1555, Rome contre le traité de Westphalie, et plus tard. Les États n'y ont pas toujours eu égard; l'Église aussi est assujettie aux nécessités de ce monde.

*) [G. Par conséquent, le traité étant l'expression formulée de cette intention, les termes qui y sont employés décident, tant qu'ils donnent un sens raisonnable.] V. Grotius II, 16 et le commentaire de Cocceji; Pufendorf V. 12, surtout Vattel II, 17, qui s'étend longuement sur l'interprétation des conventions. V. aussi de Neumann, Jus princ. loc. cit. tit. 6. S 221. Rutherford, Instit. II, 7. Crome et Jaup, Germanien II, 2. 161. Pando p. 230 suiv. Riquelme I, p. 192. "Wildmann I, p. 177. Phillimore II, 94. Lea propositions développées dans le texte du présent paragraphe s'expliquent par ce qui a été dit au paragraphe précédent.

2) Mably, Droit public I, p. 59.

*) de Neumann § 225. Vattel § 277. [G. Cela est très-douteux; „obscuritas paoti nocet ei, qui apertius loqui potuit." 31. Montagne Bernard dans L'affaire de l'Alabama prétendait que pour arriver à nue entente il fallait souvent choisir „less aceurate terms;" cette opinion a éié réfutée par la marche des discussions relatives à l'Alabama. S'il a été possible alors d'élever des réclamations indirectes, c'est seulement parce que les plénipotentiaires anglais on!

adhéré à la rédaction américaine qui avait été à dessein conçue dans des termes vagues. ..Claims growing out pf the acts-.|

*) L. 37. D. de legatis I. [G. Si dflUX obligations dont une seule puisse (tir remplie, se trouvent en présence, c'est la plus importante qui doit avoir

découle des termes précis de l'engagement comme une conséquence nécessaire, peut être exigé comme y étant compris tacitement. Pareillement un traité s'applique par voie d'analogie à des rapports nouveaux essentiellement identiques, à moins que les parties, en contractant, n'aient eu exclusivement en vue ceux précédemment établis, ou que, ces rapports ayant été changés, le traité n'ait perdu son efficacité légale ou physique. 5) — Les parties intéressées seules ou l'arbitre par eux choisi peuvent naturellement donner aux traités publics une interprétation forcément obligatoire : toutes les règles d'interprétation ne peuvent servir qu'à l'appui des prétentions et des explications réciproques.

Sûretés données pour l'observation des traités. *)

§ 96. Afin de donner aux conventions internationales plus de force et de solidité, différents moyens ont été employés tant dans le monde ancien que dans le monde moderne. En dehors des solennités religieuses usitées autrefois, auxquelles on a renoncé de nos jours, 2) et des actes de reconnaissance destinés à faire maintenir entre les parties contractantes ou leurs successeurs

le pas sur l'autre ; si donc l'une est générale et l'autre spéciale, c'est la première qui doit être remplie. Une clause imperative prime une permission générale. S'il y a conflit entre deux traités des mêmes Etats, conclus à différentes époques, c'est le dernier qui prévaut comme l'expression la plus récente de la volonté des contractants, mais si le même conflit se présente entre deux traités conclus par un Etat à différentes époques avec différents États, c'est le premier qui prévaut, parcequ'un arrangement conclu avec un Etat ne saurait être altéré sans son consentement par un accord intervenu avec un autre Etat. Ainsi, lorsque la Russie, en 1878, conclut avec la Porte le traité de San Stefano, qui renversait les clauses essentielles du traité de Paris de 1856, auquel non seulement la Russie et la Porte, mais encore la France, la Grande Bretagne, l'Autriche, la Prusse et la Sardaigne avaient pris part, le traité de 1878 était nul vis-à-vis de ces puissances, en tant qu'il changeait le traité de 1856.]

5) Grotius H, 16, § 20. 25. Pufendorf V, 12. 17. 20. Vattel II, 17, § 290. 296. 304. 305. H. Cocceji, De clausula: Rebus sic stantibus. La règle ci-dessus expliquée s'appuie surtout sur la Loi 40 in fin. Dig. de pactis.

[G. Le droit public ne doit cependant appliquer les analogies tirées du droit privé qu'avec la plus grande réserve.]

J) F. L. Waldner de Freundstein, De firmamentis conventionum publ. >n 1709 et 1753. C. F. Woller, De modis qui firmandis pactionibus publicis propra sunt. Vindob. 1775. Vattel II, 16. § 235 suiv. de Neumann I, tit. VIL

*) de Neumann § 241. 242.

l'autorité des traités, nous indiquerons notamment les moyens suivants :

I. Le serment, qui a pour but de consacrer, par la sanction religieuse , un engagement conclu. 3) D'un caractère purement personnel, en ce qu'il ne lie que la conscience de la partie obligée, il ne confère à l'autre partie d'autres droits que ceux résultant de l'engagement même. Il ne peut pas non plus légitimer des rapports illicites, ni faire cesser les droits acquis d'un tiers. Mais il peut exclure les exceptions dont la partie obligée aurait pu se servir relativement à ses promesses lors de la prestation du serment.

II. La constitution d'hypothèque^ suivie surtout d'une mise en possession réelle (§ 71). 4)

III. La stipulation d'une clause pénale en cas de non-exécution, clause qui ne rencontre d'autres restrictions positives que celles qu'imposent les principes généraux dsAcontrates. 5)

IV. Le mode anciennement usité et connu sous le nom de „jus obstagii". G)

V. Les cautions, qui garantissent le remboursement de créances. 7)

VI. La remise d'otages, c'est-à-dire, de personnes livrées au créancier et qu'il peut retenir jusqu'au moment où rengagement contracté envers lui sera rempli. Les otages sont volontaires ou forcés: ils ne répondent pas de l'engagement, mais tant que continue ce dernier, ils sont privés de leur liberté personnelle, sans que toutefois, même après l'échéance de la créance, le créancier puisse, d'après les lois des nations civilisées, se livrer à leur égard à des actes arbitraires. — L'otage volontaire pourvoit lui-même à son entretien, tandis que celui de l'otage forcé est à la charge

3) Grotius II, 13. Pufendorf IV, 2. de Neumann tit. VI II. se sont livrés à de longues dissertations sur l'autorité du serment. Les principes que nous adoptons sont ceux du droit canon, qui accorde au serment le plus d'effets. Ils se retrouvent dans les traités des auteurs et dans les bodea, Y. Vattel § 225 suiv. Sur le serment employé accessoirement lors de la conclusion des traités, depuis celui de Verdun de 843 jusqu'à celui intervenu en 1777 entre la Franco et la Suisse, v. Kliiber, Droit des gens § 155.

*) V. des exemples dans Günther II, 153. K lui ht § 156.

&) Autrefois on connaissait encore les traités contractés sous la foi d'honneur etc. de Neumann § 256 suiv.

6) de Neumann § 770.

7) de Neumann § 779 suiv.

du débiteur. S'il s'enfuit, il est restitué au créancier; et si l'on ne peut le retrouver , il faut le remplacer par un autre ; cette obligation toutefois n'existe pas à l'égard de celui qui est décédé. L'engagement principal une fois éteint, il n'est permis de retenir l'otage sous aucun prétexte, si ce n'est à raison de ses propres faits ou engagements. 8)

VII. L'intervention de garants d'un traité, dont nous allons nous occuper dans le paragraphe suivant.

Garants des traités. *)

§ 97. On a souvent, dans les relations internationales, regardé l'intervention de garants comme un mode très-efficace d'assurer l'exécution des engagements convenus, bien que les faits en aient démontré l'insuffisance. 2) Anciennement les Seigneurs

8) L'usage de constituer des otages s'est perdu dès le xvie siècle: on en rencontre quelquefois encore de rares exemples en temps de guerre (v. § 143). Sur leur condition légale v. Grotius LU, 20. 52 suiv. Moser, Vers. IX, 2 p. 457. de Neumann § 751 suiv. Yattel IL 16, § 311 suiv. de Steck, Versuche über verschiedene Gegenstände. 1772, p. 48. Pando p. 227. Riquelme I, p. 185 et les auteurs cités par d'Ompteda § 276 et de Kaniptz § 250.

') V. les monographies citées par d'Ompteda § 276 et de Kamptz § 250; surtout H. Cocceji, Dissert, de guarantia pacis. Frcf. V. 1702. Moser, Vers. VIII. p. 335 suiv. de Neumann § 774 suiv. de Steck. Versuche. 1772. no. 5. Neyron. Essai sur les garanties. Goetting. 1777. Scheidemantel, Repeitorium II, p. 156 suiv. Vattel U, 16, § 235 suiv. Kliiber § 157. Pando 224. Wildman I. p. 168.

[G. H faut établir une distinction, comme Bluntschi le fait ressortir (432), entre une garantie par laquelle un Etat promet à un autre son assistance pour le maintien d'une situation, et une garantie par laquelle un certain nombre de puissances prennent une situation juridique internationale' sous leur protection raine; dans le premier cas la garantie est accessoire, dans le second les puissances peuvent intervenir sans que leur assistance ait été invoquée par l'État garanti. La garantie peut être mutuelle ou unilatérale p. exe. celles du traité du 15 Avril 1856 pour l'intégrité de la Turquie et du traité du 15 N'ov. 1855 entre la France et l'Angleterre d'un côté et la Suède-Norvège de l'autre.]

-» [G. Voici l'avis de Frédéric le Grand: „Toutes les garanties sont comme de l'ouvrage de filigrane, plus propre à satisfaire les yeux qu'a être de quelque utilité." L'opinion de Gentz est sans doute plus judicieuse: „Je sais bien que -ur le papier sont de faibles moyens de défense; cependant on aurait tort de les négliger, car elles fournissent au moins à ceux qui veulent taire liur devoir et remplir leurs engagements un moyen légal d'agir, lorsque les circonstances les y appellent." (Corresp. avec les hosp. I, p. 117.) Toutefois l'intérêt des garants sera toujours d'un grand poids dans la balance. La

faisaient intervenir leurs vassaux ou sujets comme garants (warrandi, conservatores pacis) de leurs engagements. 3) Dans les temps modernes les traités de garantie accessoire d'une tierce puissance sont plus communs, traités par lesquels ces dernières promettent de veiller par tous les moyens en leur pouvoir à l'observation des stipulations contractées tant entre les parties qu'à l'égard des étrangers. Ils ne sont qu'une application des traités d'alliance décrits dans le § 92 ci-dessus, au lien conventionnel formé entre deux ou plusieurs parties principales.

Des garanties ne s'imposent pas, mais elles doivent être acceptées librement par les parties intéressées. 4)

La garantie doit être certaine et acceptée par tous ceux entre lesquels elle doit produire des effets. Elle ne résulte ni d'un simple traité d'accession ni d'une médiation. 6) De même lorsqu'un traité est intervenu entre plus de deux parties, elles ne sont nullement regardées 6) comme mutuellement garantes des

garantie de la neutralité de la Belgique et de la Suisse a résisté à l'épreuve; celle de l'intégrité de la Turquie, dont la violation par le traité du 15 avril 1856 entre l'Angleterre, la France et l'Autriche était déclarée un cas de guerre, les parties contractantes l'ont sacrifiée sans se remuer. Mais les sophismes par lesquels Lord Derby cherchait à justifier cette attitude, n'étaient rien moins qu'honorables. „Ce traité, dit-il à la Chambre des Seigneurs, a un caractère plus strict (que celui du 30 mars) puisqu'il oblige chacune des puissances à regarder toute violation du traité antérieur (du 30 mars) comme casus belli et à concerter des mesures avec la Porte „sur l'invitation des autres"; nous ne sommes donc liés que vis-à-vis de la France et de l'Autriche, et. si elles ne nous invitent pas à intervenir, nous ne sommes obligés à rien du tout." Or ces mots „sur l'invitation des autres" ne se trouvent pas dans le traité »lu 15 avril, qui au contraire stipule la garantie de la manière la plus absolue et dit seulement que les puissances contractantes s'entendront avec la Porte pour les mesures qui seront devenues nécessaires, et régleront entre elles sans délai l'emploi à faire de leurs forces militaires et navales. Un pareil procédé, qui pour excuser la rupture d'un engagement clair et absolu, ne craint même pas de recourir à une falsification manifeste du traité, mérite d'être tlétri.]

■) Les exemples du xvie siècle sont cités par Leibnitz, Cod. jur. gant I, p. 8. Recueil des traités I, p. 471. Kliiber § 155, note c L'exemple le plus récent est celui du traité d' Aix-la-Chapelle de 1748: L'Angleterre envoya alors le duc de Buckingliam qui devait rester à Paris jusqu'à la restitution du Cap Breton.

') ij'iicceptation d'un garant par l'un des contractants ne produit aucun effet à l'égard des autres. V. de Neuniann £ 7t»'J. 1W. icceji, loc. cit. IV, 13. do Neumann § 793.

°) C'est ce qu'on a voulu déduire du contenu ordinaire des actes de rati-

stipulations particulières à chacune, à moins de clause expresse à cet effet.

L'acceptation de la garantie s'effectue soit lors de la conclusion de la convention principale, soit par une convention accessoire, soit par une simple déclaration réservée au tiers. Elle est ou générale, lorsqu'elle comprend toutes les stipulations d'un traité, ou spéciale, lorsqu'elle ne s'applique qu'à certaines de ces stipulations ; tantôt elle embrasse la durée entière de la convention principale, tantôt elle comprend un délai plus rapproché. Les effets de la garantie accessoire consistent surtout dans la faculté donnée au garant dès qu'il est requis par l'une des parties intéressées 7) et que le cas prévu se présente réellement, de faire exécuter le traité conformément aux principes internationaux. 8) Le garant ne peut intervenir sans être appelé: il ne peut donner à L'engagement principal une explication ou interprétation différente de celle sur laquelle les parties se sont entendues. Si elles

ficatiuu: mais ce no sont que des déclarations émanées d'une seule partie. Cocceji II, 3. Kliiber § 158 b. c.

*) Les auteurs sont d'accord sur ce point. V. Cocceji IV, 12. de Neumann § 796 in fine. Vattel § 236.

s) [G. Dans la garantie de plusieurs puissances il faut faire une distinction entre une garantie collective et une garantie à la fois collective et séparée. La dernière est plus strictement obligatoire, en ce sens que chacun des garants i. litre d'intervenir sans avoir égard à l'inaction des autres garants. C'est à l'égard de cette distinction encore qu'en 1867 Lord Derby (alors Lord Stanley) a joué un triste rôle. La Prusse avait exigé la garantie collective des grandes puissances pour la neutralité du Luxembourg. Lord Stanley, après avuir longtemps résisté, céda et signa le traité; peu de jours après, il déclara qu'une telle garantie était simplement un engagement d'honneur à maintenir d'un commun accord avec les autres parties contractantes les arrangements du traité. Elle donnait le droit d'en faire un casus belli, en cas de violation, mais n'en imposait pas l'obligation. A la Chambre haute Lord Derby (le père) déclara même (20 Mai) que, dans le cas d'une agression de la France contre le Luxembourg, l'Angleterre serait déliée de tout engagement, puisque, l'agression venant d'une des puissances garantes, il ne pourrait plus être question d'une garantie collective. Lord Russell protesta contre un pareil persifflage frivole et honteux d'un traité solennel et Lord Houghton demanda si on avait garanti la neutralité du Luxembourg contre l'Espagne ou la Turquie et non plutôt contre quelques-uns îles principaux garants?" Une garantie collective, dit-il, est simplement une obligation commune de tous les garants dirigée contre quiconque trouble la situation garantie." — C'est évident, dans la garantie collective les garants sont „correi debendi". On ne conclut pas des traités publics pour établir des engagements d'honneur.]

ne se sont pas accordées sur ce point, il doit accepter l'interprétation donnée par la partie qui invoque son intervention. S'il diffère lui-même d'opinion à ce sujet, il peut refuser à celle-ci son assistance. Mais lorsqu'il a été appelé par les deux parties. il jouit du droit d'interprétation, à la condition de ne pas dépasser leur intention commune.

Le garant ne peut empêcher ni des changements du traité, ni la résiliation de son engagement, sur lesquels les parties principales se sont entendues, à moins qu'il ne figure dans le premier comme partie co - intéressée. 9) De même la garantie d'un traité récognitif et approbatif, conclu par les mêmes parties, n'entraîne pas celle des dispositions particulières du traité antérieur: elle ne porte que sur la validité de la reconnaissance, à moins que les parties contractantes n'en soient convenues autrement. 10)

Résiliation des traités. — Exceptions.1)

§ 98. D'après le droit international, un traité peut être attaqué comme étant entaché de nullité, s'il manque d'une «les conditions essentielles indiquées au § 83; notamment:

pour cause d'impossibilité absolue ou même relative, connue des deux parties, de l'engagement au moment où il a été contracté ; pour cause d'erreur de fait, de nature à rendre impossible une entente réelle entre les parties, soit que l'erreur porte sur la substance de l'affaire, soit sur la personne de l'un des contractants, soit sur l'objet même. 2)

Dans ce cas le traité n'a pas d'existence légale. — Un traité peut en outre être attaqué par l'une des parties: pour défaut de capacité;

9) Wildman I, p. 169.

10) Une question de cette nature a été provoquée par la pais de Teschen. V. les ouvrages en sens contraire cités par de Kamptz, Liter, p. 81, DO. 5 suiv.

*) Chr. Otto van Bœekelen, De exeeptienibus tacitis in partis publiais. Groen. 1730. van Bynkenhoek, fyiaeat jur. publ. II, 10. Fr. Platner, De

exceptionibus necessarÜB juris publ. Lips. 17t>4. Knl'snianu. dans: Niehenkees. Juristisches Magazin I. no. 4. C. H. Breuning, De eausis juste soluti foederis. Ups, 1762. C. E. Wächter, De modis tollendi pacta inter gentes. Stuttg, 1779. s) V. les observations de So\ îgny, System des heutigen römischen Eteohta III. § llô. 135 suiv. et p. 354. V. aussi de N.umann g IS.i.

pour cause de violence arbitraire, personnelle, exercée par une puissance quelconque et qui a eu pour résultat la conclusion du traité : 3 1

pour cause de fraude pratiquée par l'une des parties et qui a déterminé le consentement de l'autre.

Dans ces cas, la validité du traité ne peut être attaquée que par la partie même qui en a été la victime.

La partie obligée peut également refuser l'exécution de l'engagement contracté :

dans le cas d'une impossibilité survenue et durable, bien que relative, de le remplir, notamment dans le conflit avec ses propres devoirs, avec les droits et le bien-être du peuple ou les droits de tiers, alors surtout que ces droits existaient déjà avant le traité.4) Mais elle sera tenue à des dommagesintérêts, si, lors de la conclusion du traité, elle avait connaissance de cette impossibilité. Elle peut refuser encore l'exécution de l'engagement contracté,

à cause d'un cbangement des circonstances survenu depuis la conclusion du traité et non prévu, lorsque, d'après l'intention évidente des parties, elles en formaient la condition tacite. Les nations et les souverains ne sont pas maîtres de leurs destinées au même point qu'ils le sont de celles de leurs membres ou sujets. Il est donc indispensable d'admettre la

H. Gundling, De efficientia metus in promissionibus liberarum gentium etc. Hal. 1711 et Exercitat. acad. II, no. 2. Le traité obtenu le 19 août 1742 par la flotte anglaise à Xaples, fournit un exemple d'un traité arraché par la violence.

[G. Il faudrait dire plus explicitement que ce n'est que la contrainte Oe contre le négociateur qui entre en considération.]

*) [G. Ultra posse nemo obligatur. Personne n'a reproché à la France de Dte pas avoir maintenu en 1870 vis-à-vis de la Russie la garantie du traité de Paris de 1856. Mais on ne saurait admettre la thèse de Heffter, d'après laquelle un traité deviendrait nul, dèsqu'il est en contradiction avec le bienlu peuple. La même observation s'applique à la thèse de Bluntschli. d'après laquelle un État aurait le droit de se délier d'une obligation qui empêche son libre développement (§ 415. 456). De pareilles prétentions vagues attaquent la base des traités publics, et si Fiore, en adoptant ce point de vue. arrive à la conclusion que la plupart des traités conclus en Europe sont immoraux, iniet sans valeur, la conséquence est toute naturelle. (Xouv. Dr. Int. I, • h. IV).] V. de Xeumann § 177. Kliiber § 144. 164. note c. Breuning à l'endroit cité § 4. 10.

222 LIVRE PREMIER. g 98.

condition implicite : „rebus sic stantibus", dans le sens qui

vient d'être indiqué. 5)

Il faut regarder comme un changement semblable celui qui ne permettrait pas à l'État obligé de maintenir sa position politique antérieure et qui le placerait dans une condition d'infériorité vis-à-vis des autres, infériorité qui n'existait pas lors du traité et qui n'était pas dans l'intention des contractants. Un changement pareil a lieu encore lorsque l'événement ou les circonstances qui ont motivé l'engagement contracté, ne se sont pas réalisés ou ont cessé d'exister; lorsque, par exemple, l'alliance de famille qui a formé la condition tacite d'une alliance politique, a été rompue. 6)

Lorsque l'impossibilité d'exécution ou le changement des circonstances ne concerne qu'une partie du traité, on peut en exiger seulement une modification partielle, mais aucunement la résiliation entière. Il y aurait lieu à l'application de ce principe dans le cas d'union réelle d'un Etat jusqu'alors indépendant avec un autre, ou de sa soumission à un autre sous la forme d'un protectorat; de la perte d'une partie de son territoire etc.7)

Il est enfin incontestable que si l'une des parties contractantes refuse positivement de remplir ses engagements, en dehors d'un des motifs indiqués ci-dessus pour faire modifier le traité. il est permis à l'autre de s'en affranchir également, lors même que le refus ne porterait que sur un seul point ou sur une seule disposition. Car l'accord complet sur tout ce qui a été convenu forme la base de tout traité, et la violation d'une seule disposition fait craindre celle de toutes les autres et entraîne un état d'incertitude. 8)

ft) V. surtout Sani. Cocceji, De clausula: Rebus sic stantibus, et EOüber § 165, note a. Phillimore II, 114.

[G. Mais il faut qu'un semblable changement soit prouvé. Il faut qu'une circonstance soit survenue, qui ait essentiellement altère" l'un tics motifs qui, à l'époque de la conclusion du traité, formaient une condition implicite de -a force obligatoire. Les prétextes frivoles sous lesquels la Russie dénonça en 1870 la clause du traité de neutralisation de la mer Nuire, tandis qu'en réalité c'était l'opportunité de la situation politique qui avait seule provoqué se. détermination, firent de cet acte une infraction à la foi publique des plus graves et qui ne fut point réparée par le protocole ultérieur de la conférenoe du 17 janvier 1871. |