QUATORZIÈME SECTION LA GUERRE
LES NOTIO^S GÉNÉRALES.
Dans les différends qui surgissent entre les communautés politiques, la guerre, emploi de la force, est le moyen extrême auquel elles ont recours pour briser la volonté de leur adversaire, l'obliger à reconnaître les prétentions qu'elles élèvent et faire triompher ce qu'elles considèrent comme le droit. Telle est la description sinon la définition. On peut noter la terminologie. « Guerre, werra, mot de basse latinité,, écrit Alphonse Rivier, n'est autre chose que le mot haut allemand werra, anglais war, qui marque l'embrouillement, le pêle-mêle, l'opposition de deux adversaires. Le vieux mot germanique Urlog, que le néerlandais a conservé (oorlog), a le sens abstrait d'un jugement d'où dépend le sort des nations (i). »
La guerre se constate dans toutes les phases de la civilisation. Toutefois, il faut se garder de tomber dans l'exagération et de se représenter l'histoire comme si le meurtre et le carnage étaient l'habituelle occu-
(*) A. RiviSR, Principes de droit des gens, t. II, p. 202.
pation de rhumanité et comme si celle-ci était vouée à l'œuvre désordonnée de sanguinaire destruction. Dans les rapports belliqueux des peuples à l'état de nature, il y a déjà une organisation de la justice ; il y a la volonté d'observer certaines règles ; chez les peuples civilisés, la guerre est demeurée le moyen de faire triompher ce qu'un État considère comme une exigence conforme à la justice. On le voit, les faits contredisent la thèse vieillie des théologiens invoquant l'argument du péché et enseignant que la guerre est un châtiment que manie leur Dieu cruel.
Des écrivains se sont prononcés non seulement pour la légitimité^ mais pour le rôle civilisateur de la guerre; ils ont célébré ses avantages; ils ont glorifié ses bienfaits; ils l'ont montrée développant en l'homme le courage, la fidélité au devoir, l'esprit de sacrifice, et préservant les peuples de l'irrémédiable décadence. Joseph de Maistre proclame la guerre « divine en elle-même parce qu'elle est une loi du monde «; Pierre-Joseph Proudhon la décrit comme « la révélation de l'idéal et la discipline de l'humanitc» ». Ce sont autant de phrases malsaines. La justification utilitaire, qui est tirée de la nécessité pour la civilisation moderne de se protéger contre les agressions de races belliqueuses, plaide en faveur non de la guerre elle-même, mais des préparatifs et des armements; elle tend à prouver que les États doivent être prêts à se défendre et non qu'ils doivent se jeter brutalement les uns sur les autres.
Dans le monde contemporain, un argument nouveau est invoqué : c'est la guerre se conformant en fin de compte à une loi de nature qui régit tous les êtres et qui rend inévitable une lutte violente; il s'appuie sur l'autorité scientifique de Charles Darw^in. Mais comme le montre un penseur, Pierre Kropotkin, les théories de Charles Darw^in sont mal interprétées quand on se figure qu'une lutte violente pour les moyens d'existence entre les membres de la même espèce est nécessaire en vue 'd'accentuer les variations et de développer des espèces nouvelles; en réalité, la lutte pour l'existence, le Struggle for life a un sens plus large et plus profond; Darwin proclame que de l'instinct social et de l'instinct individuel, c'est le premier qui est le plus persistant et le plus constamment appliqué : les groupes agissent comme un tout luttant contre les conditions adverses ou contre quelque ennemi grâce à l'appui mutuel. « L'instinct de l'entr'aide.
dit Pierre Kropotkin, pénètre le monde animal parce que la sélection naturelle travaille pour le maintenir et pour le développer et détruit sans pitié les espèces qui le perdent. » « Dans la grande lutte, ajoute-t-il, que chaque espèce animale mène contre Faction hostile du climat, du voisinage, des ennemis grands et petits, les espèces qui appliquent le mieux le principe de Tassistance mutuelle ont le plus de chance de survivre, tandis que les autres s'éteignent. Et le môme principe est confirmé par l'histoire de l'humanité (*). »
C'est une erreur de croire que la haine et le carnage soient à la base des institutions humaines.
Les primitifs ne s'adonnent point aux massacres continuels (*). Sans doute, la vengeance du sang mène à de cruels combats, mais, même chez les plus primitifs, les luttes sont moins fréquentes et moins terribles qu'on se le figure généralement. « La vie du sauvage, dit Pierre Kropotkin, est dominée par les liens multiples de la tribu et par l'infinie série de règles coutumières (^). »
Chez les barbares, ce n'est nullement la cruauté qui inspire et qui domine. « Loin d'être les animaux batailleurs auxquels on les a si souvent comparés, écrit l'auteur que nous venons de citer, les barbares des premiers siècles de notre ère (comme les Mongols, les Africains, les Arabes, qui, de nos jours encore, sont au même degré de civilisation) constamment préféraient la paix à la guerre. A l'exception d'un petit nombre de tribus qui, pendant les grandes migrations, avaient été poussées vers des déserts ou des montagnes et étaient obligées de chercher péribdiquement du butin chez des voisins mieux lotis, la masse des Teutons, des Saxons, des Celtes, des Slaves, peu après leur établissement dans leurs nouveaux territoires, retourna à l'élevage des troupeaux ou au labourage. Les premières lois barbares nous représentent des sociétés composées de paisibles communautés agricoles et non des hordes toujours en guerre les unes avec les autres ('*). »
(*) p. Kropotkin, The morality of nature . The nineteenth century and after^ t. LVII (1905), p. 415.
(2) Le même, Mutual aid. A factor of évolution, 1902, p. 88.
(3) Ibid., p. 108.
(*) Ibid., p. 154.
Les notions qui existent actuellement dans la société des Etats concernant le droit de guerre dérivent notamment de Tantiquité romaine, du christianisme et des pratiques des différents peuples de l'Europe médiévale.
Les maximes juridiques de Rome ne cessèrent d'être aftirmées par les jurisconsultes et ceux-ci eurent le mérite d'imposer la règle d'après laquelle l'autorité souveraine seule peut décider et faire la guerre. Les préceptes d'humanité et de douceur furent empruntés à des philosophes païens et à des penseurs chrétiens. Diverses institutions, entin, furent la continuation et la transformation d'institutjohs anciennes des peuples que les migrations avaient amenés sur le sol européen. En même temps, dans ce monde intelligible que la philosophie grecque oppose au monde sensible, se manifestèrent des courants d'idées : à côté de la notion, fertile en conséquences, d'après laquelle la guerre est une forme de la politique, se placèrent des théories qui la dénoncèrent comme mauvaise en soi et comme illicite d(^ manière absolue.
Dans tous les pays où il parvint à s'organiser, le pouvoir «-entrai eut soin de s'assurer par les troupes soldées, auxquelles s'imposait une rigoureuse discipline, un instrument à la fois de défense et de domination. Il s'arrogea le droit exclusif de guerre et il combattit de toutes ses forces le prétendu droit de guerre privée. 11 finit par triompher; la seule guerre fut désormais la guerre publique; mais, déjà, la guerre publique avait subi l'influence de la guerre privée et elle lui avait emprunté plus d'un usage et plus d'une règle.
Le droit de guerre privée, la Faida, le Fehderecht ou Fatistrecht, la « faide », la « poignie », le droit du poing, occupe une place importante dans les institutions juridiques. Il a deux faces : on peut le considérer au point de vue pénal qui, au moyen ùge, n'est point dégagé encore du droit privé ; on peut l'envisager au point de vue du droit politique (*). Dans l'une et l'autre manifestation, il se rattache à la vengeance du sang ou, pour être exact, aux limites mises à
(*) E. Ny«, ie* origines du droit international, p. 78 et suivantes.
l'exercice de la vengeance du sang par la communauté ou par les chefs qu'elle reconnaît. Les restrictions elles-mêmes se rapportent aux ennemis : l'application de la vengeance, qui est d'abord illimitée, se borne au coupable ; elles se rapportent aussi à des endroits, à des Jours et à des périodes de l'année, à des catégories de personnes que vient protéger contre la vindicte la paix du pays ou la paix du roi (*). Quand domine le christianisme, l'Église établit la paix ou la trêve de Dieu ; elle suspend les hostilités à certaines époques et elle accorde de nombreuses immunités (*).
Aux premiers âges de la civilisation médié^^le, guerre particulière et guerre publique se confondent, ou plutôt il n'y a point moyen de tracer une ligne de démarcation entre la querelle privée et la guerre. « Nations ou tribus, a-t-on écrit, peuvent faire la guerre pour les mômes raisons qui seraient la cause d'une querelle privée entre deux familles. La guerre est en fait une faida publique, une querelle publique, et la faida particulière, la querelle particulière, est une guerre privée. Cette guerre privée est soumise à des règles et se conforme à des usages (^). »
Même quand il n'y a point de pouvoir central disposant d'énergie et de force, la querelle, la guerre privée prennent l'apparence de débats en justice; c'est le cas pour les peuples du haut Nord (4). Dans les pays où l'œuvre d'organisation s'accomplit, la querelle, la guerre privée se transforme en duel judiciaire. Selon le mot d'un auteur, le duel judiciaire est la guerre privée en miniature; il est la guerre devant les juges, devenus juges du combat; il est la guerre qui s'est presque transformée en épreuve ou jugement de Dieu (*).
Partout, les mesures qui régissent la guerre privée exercent leur action sur la guerre publique. Les jurisconsultes discutent sur le point de savoir si les dispositions prises pour l'une ne doivent pas s'appliquer à l'autre et, en fait, il faut le répéter, il est impossible de
(^) M. KovALBV'SKY, Coutume contemporaine et loi ancienne. Droit coutumier ossétien éclairé par Vhittoire coruparée, p. 241 et 263.
Pj E. Nys, Le9 origines du droit international, p. 80.
(3) G. ViOFUSsoN et F. York Powbll, Grimm centenary, 1886, p. 60.
(*) Ibid., p. 60.
(5) Paul Viollet, Droit public. Histoire des institutions politiques et administratives de la France, t. II, p. 251.
préciser la nature exacte. La guerre particulière se déclare par fait ou par paroles. Elle se déclare par fait lorsqu'on en vient à une querelle ouverte et à mettre la main aux armes ; dans ce cas, ceux qui sont présents à la mêlée et à la querelle sont engagés dans la guerre. Elle se déclare par paroles lorsqu'on en vient aux menaces ou qu'on fait porter le défi à l'ennemi ; c'est le défi, la diffidatio. La double manifestation se produit également dans la guerre publique (*).
La guerre particulière ne peut s'entreprendre légitimement pour toutes sortes d'injures. Les auteurs invoquent l'argument pour étayer leurs dissertations sur les causes légitimes de la guerre et sur la guerre juste.
La défense d'attaquer l'adversaire avant l'échéance d'un terme est édictée par des législations ; en Castille il est interdit de porter atteinte à la sûreté mutuelle pendant neuf jours après le défi donné; en Aragon, le délai est de dix jours; dans le Saint Empire romain germanique, il est de trois jours. Des publicistes essaient d'imposer un délai quand il s'agit de guerre publique.
Il n'est pas jusqu'aux dispositions prohibant toutes hostilités à certains jours et à certaines époques et accordant l'immunité à des catégories entières de personnes, qui ne soient étendues de la guerre privée à la guerre publique par des jurisconsultes comme Pierre Belli et Albéric Gentil.
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Dans les définitions, ou plutôt dans les descriptions dues aux plus anciens auteurs de droit des gens, un élément était surtout mis en relief : on faisait ressortir que la guerre peut être faite uniquement par des princes ou par des peuples ne reconnaissant point de supérieur ; c'était la nécessité de combattre la guerre privée qui faisait insister ainsi sur la condition de souveraineté. Dans les définitions des écrivains du XVI® et du xvii® siècle, la circonstance que la lutte avait lieu non plus à l'intérieur du pays mais contre l'étranger était déjà mentionnée, et parfois la justice de la cause était indiquée comme une indispensable condition. La courte phrase d'Albéric Gentil est
(^) E. Nys, ouvrage cité, p. 83.
connue : Bellum est publicorum armorum justa contentio; elle montre la lutte entre les autorités souveraines conformément au droit. François Suarez insiste sur l'opposition de communauté politique à communauté politique. « La guerre proprement dite, écrit-il, a lieu entre deux princes ou entre deux républiques. » Hugues Grotius envisage le fait ; pour lui, la guerre est l'état de ceux qui tâchent de vider leurs différends par les voies de la force. Au xvin* siècle. Corneille van Bynkershoek indique les moyens; selon lui, la guerre est la lutte par force ou par dol de parties indépendantes revendiquant leur droit.
A cela s'ajoutaient les discussions sur les causes de la guerre et sur les conditions de la juste guerre. Les anciens auteurs distinguaient de nombreuses espèces de guerres; ils appuyaient sur les motifs qui inspirent les belligérants ; les uns étaient portés à excuser le recours aux armes, les autres se montraient adversaires de la violence; ils se partageaient ainsi en deux groupes : pour les uns, la guerre était présumée injuste et la preuve de sa légitimité devait être fournie ; pour les autres, elle constituait un fait normal (*).
Les dissertations avaient leur raison d'être; dans les idées de l'époque, il s'agissait tantôt de la guerre juste au sens de guerre conforme au droit reçu, tantôt de la guerre juste au sens de guerre conforme à la morale; de plus, l'idée prédominait d'après laquelle les règles de la guerre s'appliquaient uniquement à la guerre juste qui faisait acquérir le butin, autorisait la rançon des prisonniers, conférait la souveraineté du territoire et rendait licites les actes de violence. Ainsi surgissait une question importante; on se demandait si la guerre pouvait être légitime pour l'un et l'autre adversaire, en d'autres termes si les parties en présence pouvaient également exercer les droits de la guerre. Vattel enseignait encore que si la guerre ne peut être juste des deux côtés, elle peut être réputée légitime en ce qui concerne ses effets extérieurs et jusqu'à ce que la cause soit décidée.
Peu à peu, cependant, l'examen du problème de la guerre légitime fut abandonné comme dépassant le champ d'études du droit des gens. Sans doute, il continua à se poser, mais l'étude fut faite au point de v^ie de la morale des Etats et au point de vue de l'histoire qui juge ceux-ci, et non plus au point de vue juridique. La science du droit
(*) E. Nys, Leê origines du droit international, p. 100.
international constata le fait de la guerre; elle analysa les règles qui régissaient les rapports hostiles des États; elle vérifia leurs titres à la qualité de règles juridiques ; elle examina si elles répondaient à leur mission et si les facultés qu^elles conféraient ne dépassaient pas le degré où elles étaient absolument nécessaires. Des principes généraux dominèrent ; Montesquieu formula le premier : ce Le droit des gens, dit-il, est naturellement fondé sur ce principe, que les diverses nations doivent se faire dans la paix le plus de bien et dans la guerre le moins de mal qu'il est possible, sans nuireà leurs véritables intérêts » ; Jean- Jacques Rousseau proclama le second : (c La guerre, écrivit-il, n'est point une relation d'homme à homme, mais une relation d'État à État dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement, non point comme hommes ni môme comme citoyens, mais comme soldats; non point comme membres de la patrie mais comme ses défenseurs. » Dans les détails de l'application l'action des écrivains et des penseurs fut également bienfaisante. Pour nous borner à quelques exemples, ils ont contesté la légitimité de maximes et d'institutions barbares et cruelles; ils ont fait abolir l'esclavage des prisonniers de guerre; dans une large mesure ils ont aidé à supprimer le prétendu droit de conquête, à abolir la course, à restreindre le droit de butin.
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Un écrivain s'est attaché à mettre en relief le parallélisme des progrès de la civilisation et de l'art militaire et à montrer comment, ayant besoin l'un de l'autre, ils réalisent des améliorations l'un par l'autre Q), A s'occuper spécialement de la société de droit international et des progrès qu'elle a accomplis, on voit des modifications se produire dans les règles juridiques régissant les rapports hostiles des communautés politiques dès qu'un peu d'ordre et un peu de discipline s'imposent aux forces militaires dont elles se servent.
La féodalité ne connaissait que de petites armées temporaires dépourvues de sérieux liens et dans lesquelles le service militaire
(*) E. DB La Barrk-Duparcq, Parallélisme des progrès de la civilisation et de Vart militaire. Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques. Compte rendu. Quatrième série, t. IV, p. 451.
LES NOTIONS GÉNÉRALES. i03
était dû pour un court laps de temps. L'enrôlement salarié, qui constitua d'abord un péril en donnant lieu à la formation de bandes d'aventuriers, finit par aboutir aux troupes régulières et permanentes et par fournir aux gouvernements l'instrument au moyen duquel ils fin^nt dorénavant la guerre et qui eut sur l'application des régies juridiques une énorme intluence.
Le système mercenaire fut longtemps en vigueur. Sans doute, il offrait des inconvénients graves ; en règle générale, le niveau moral des soldats était fort bas; aucune noble considération, comme l'amour de la patrie libre ou la propagande de quelque grande idée, ne les guidait; en partie étrangers au pays où ils servaient, ils ne se préoccupaient de son triomphe que parce qu'il leur apportait l'occasion de se livrer aux pilleriesetau butin. Mais malgré ses lacunes, il permettait d'imposer une certaine discipline, et les publicistes qui essayaient de formuler les règles du droit de la guerre savaient que si leur mise en vigueur était difficile, elle était néanmoins possible quand les chefs d'armée avaient suffisamment d'énergie et de volonté.
Les régies elles-mêmes, il est superflu de le dire, tenaient compte (le toutes les données du problème : d'une part, la composition des armées et leurs besoins ; d'autre part, la population ennemie et la protection à laquelle elle avait droit; elles prévoyaient les conflits qui devaient nécessairement se produire, si l'on songe aux circonstances dans lesquelles s'exécutaient les opérations de guerre : les soldats étaient avides et rapaces, l'administration militaire se trouvait impuissante à fournir les approvisionnements nécessaires. Une maxime inspirait les chefs, c'était que la guerre devait nourrir la guerre. Le pillage apparaissait comme l'inélutîtable conséquence de l'état de choses et la constante préoccupation des écrivains était d'imposer des restrictions tout en lui faisant une large part et en légitimant au besoin des mesures qui en elles-mêmes étaient blâmables, mais qui se présentaient avec le caractère de moindre mal. Toutes les anciennes théories du droit de la guerre ont subi ainsi l'influence du milieu historique.
La Révolution française amena un changement radical ; non seulement elle donna l'essor au patriotisme, mais elle introduisit la nation dans l'armée et elle prépara le système militaire de l'État moderne, c'est-à-dire le service obligatoire. Dorénavant, les opérations militaires
n'étaient plus accomplies par des hommes soustraits à toute préoccupation élevée; pour l'application des lois de la guerre on pouvait compter sur les forces morales et intellectuelles aussi bien que sur les forces physiques des nations. Il y avait ainsi en faveur de l'observation de la discipline et des préceptes d'humanité une garantie supérieure à toutes les sanctions pénales. Bien plus, dans l'ordre matériel s'opérait une complète transformation. Pour faire la guerre avec les effectifs énormes, il fallait d'immenses ressources pécuniaires; il fallait aussi une administration militaire à même de se charger des approvisionnements. 11 ne s'agissait plus de compter toujours sur les populations du territoire ennemi; ce qui avait été la règle devenait l'exception. « Les approvisionnements réunis à la hûte pendant le séjour des troupes ou au moyen de contributions de guerre, dit un publiciste à ce sujet, ne signifient plus grand'chose pécuniairement... Étant donné qu'il faut absolument parer aux besoins de si grandes masses, on ne peut pas faire entrer en ligne de compte ce qu'on trouvera probablement dans le pays, et journellement l'approvisionnement complet de toute l'armée devra être assuré par l'État (i). » Ainsi les questions qui se présentaient dans les rapports de belligérants occupant le territoire ennemi subissaient elles-mêmes des transformations. Et à tout cela venait s'ajouter la révolution dans l'outillage : les armes perfectionnées, les nouveaux engins de destruction, les voies i*errées, les navires à vapeur, les ballons, c'est-à-dire autant d'éléments dont il fallait tenir compte dans la détermination des règles juridiques.
Dans le Contrat social, Jean-Jacques Rousseau exprime, en termes excellents, la maxime fondamentale du droit moderne de la guerre. Il repousse la guerre privée ou d'homme à homme ce qui ne peut exister ni dans l'état de nature où il n'y a point de propriété constante, ni dans l'état social où tout est sous l'autorité des lois w. Il admet la guerre, mais uniquement comme un devoir de l'État. « Loin, dit un écrivain en résumant les idées de Rousseau, d'être un droit pour les
(*) CoLMAR VON DBR OoLTZ, La nation armée. Ch^ganisation militaire et grande tactique modernes. Traduit par E. J^eglé, 1884, p. 418.
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États qui, dans leur indépendance naturelle, n'ont pas les uns envers les autres d'obligations réciproques, la guerre* n'apparaît en toute justice que comme un devoir des États envers les individus qui les composent. Ceux-ci ont conclu, dans l'intérêt de leur sûreté, un pacte qui a donné naissance à l'Étîit; ce dernier ne peut se soustraire aux 'clauses du contrat, son devoir est d'assurer la sécurité de ses commettants (ï). »
La guerre ne se justifie ainsi que lorsqu'elle est défensive; mais le devoir de légitime défense n'appartient même pas, à rigoureusement parler, à l'homme, au citoyen; elle est le devoir et en même temps le privilège de l'Etat. « S'il n'y eut jamais et qu'il ne puisse y avoir de véritable guerre entre les particuliers, est-il dit dans un fragment de Jean-Jacques Rousseau sur l'état social, qui sont donc ceux entre lesquels elle a lieu et qui peuvent s'appeler réellement ennemis? Je réponds que ce sont les personnes publiques, et qu'est-ce qu'une personne publique? Je réponds que c'est cet être moral qu'on appMle souverain, à qui le pacte social a donné l'existence et dont toutes les volontés portent le nom de lois (2). w « La guerre, est-il dit, dans le Contrat social, n'est donc point une relation d'homme à homme, mais une relation d'État à État dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement non point comme hommes, ni même comme citoyens, mais comme soldats ; non point comme membres de la patrie, mais comme ses défenseurs... Chaque État ne peut avoir pour ennemis que d'autres États et non pas des hommes, attendu qu'entre choses de diverses natures on ne peut fixer aucun vrai rapport. »
(c Cet axiome, écrit Windenberger, qui s'explique par ce rôle de défenseur, de policier, qui appartient uniquement à l'État, est de la plus haute importance; il va renouveler la théorie de la guerre (^). » Qu'on songe donc aux conséquences que Jean-Jacques Rousseau se charge de déduire. L'enjeu de la lutte est une substitution de pouvoir; les seuls ennemis sont les citoyens que la nation arme pour sa défense ; même ceux-ci, en tant qu'hommes, sont des êtres privés, et, comme tels, ils ont un grand nombre de droits en ce qui concerne leur per-
(*) J.-L. Windenberger, E89ai sur le système de politique étrangère deJ.-J. Rousseau, La république confédérative des petits États, 1900, p. 133. (2) Ibid., p. 292.
P) Ibid., p. 133.
sonne, leur famille, leur fortune, qui ne peuvent jamais dépendre du bon plaisir de l'ennemi ; le droit de mort se base sur la nécessité de la défense, .mais dès que les défenseurs de TÉtat posent les armes, ils cessent d'être ennemis ou instruments de l'ennemi; ils redeviennent simplement hommes et l'on n'a plus de droit sur leur vie ; les biens des particuliers doivent être préservés; enfin, il faut répudier toutes les mesures qui ne sont pas commandées par l'intérêt de la défense sociale (*). Ce ne sont point des assertions arbitraires, comme des publicistes l'ont soutenu. Ce sont des règles qui, à mesure que la civilisation progresse, répondent toujours davantage à la réalité des faits et s'adaptent de plus en plus à l'organisation militaire de l'État moderne. Certes, elles impliquent l'illégitimité des mesures eijiployées contre la population civile, les réquisitions et les contributions, mais les écrivains qui élèvent cette objection oublient que, si on se pénètre bien de l'esprit des lois de la guerre, ces réquisitions et ces contributions doivent être réclamées non aux particuliers mais aux administrations des provinces ou départements, des villes et des communes du territeritoire occupé.
Les auteurs se sont ingéniés à étiiblir des distinctions et des divisions dans la guerre. Un illustre écrivain militaire, le baron Jomini, a insisté sur les combinaisons qui se rapportent spécialement à la diplomatie et il a énuméré notamment la guerre offensive entreprise pour soutenir des droits ; la guerre défensive faite pour protéger des droits menacés; la guerre de convenance ayant pour but ou bien d'acquérir des limites naturelles, d'obtenir un avantage politique ou commercial extrêmement important, ou bien de diminuer la puissance d'un rix-al dangereux ou d'empêcher son accroissement; la guerre d'intervention; la guerre d'invasion faite par esprit de conquête; la guerre nationale entreprise pour défendre l'existence du pays et son indépendance (*).
Jean-Gaspar Bluntschli a insisté sur les causes de la guerre. Il a formulé sa pensée en trois propositions.
(*) J.-L. WiNOBNBBRGER, ouvragc cité, p. 134 et suivantes.
(') Général Jomini, Tableau analytique des principales combinaisons de la guerre et de leurs rapports avec la politique des États, pour servir dHnti^oduction au traite des grandes opérations militaires. Quatrième édition, 1839, p. 4.
« Sont regardées, écrit-il, ccMume causes légitimes de guerre, pour rÉtat qui en est la victime ou qui en est sérieusement menacé, la violation grave des droits d'un État, la dépossession violente, enfin les atteintes portées aux bases sur lesquelles reposent Tordre et le droit dans l'humanité.
« Il faut considérer comme causes légitimes de guerre, non seulement les atteintes portées à des droits historiques et acquis, mais aussi les obstacles injustement apportés à la formation et au développement du droit nouveau.
« L'intérêt de l'État ne peut, à lui seul, justifier la guerre (^). w
Dans le monde contemporain apparaissent avec plus de force des causes qui, souvent déjà, ont déterminé le recours aux armes; il s'agit de l'acquisition de vastes marchés commerciaux, de lutte entre les grandes puissances industrielles, d'irrésistible pression exercée par les manieurs d'argent sur les gouvernements. La guerre devient ainsi une forme extrême de la compétition économique (*).
Il y a une distinction importante, celle qui est faite entre la guerre sur terre et la guerre sur mer, entre la guerre terrestre ou continentale et la guerre maritime. Elle ne s'appuie pas seulement sur les différences existant entre les théâtres d'action, les instruments et les modes de combat ; elle s'explique parce que les règles juridiques sont en partie autres, et parce que certaines institutions juridiques trouvent plus particulièrement ou même exclusivement leur application dans la guerre maritime.
Un principe continue à dominer dans la guerre sur mer : la capture de la propriété privée est légitime; il nécessite la création de tribunaux de prises. Dans l'affirmation brutale, le seul fait de la capture détruit les droits des propriétaires originaires et les tribunaux de prises n'ont d'autre mission que celle de contrôler si la propriété appartient réellement à un ennemi ou bien si la capture a été effectuée en un lieu où les opérations de guerre sont licites, ou celle de déterminer l'exacte étendue des droits de propriété attribuables aux
(}) J.-G. Bluntschli, Le droit international codifié. Traduit par C. Lardy. Quatrième édition. Articles 516 et suivants.
(2) Brooks Adams, War is the uUimate form of économie compétition, Proceedings of the United States Naval Institute, t. XXIX (1903), p. 830 et suivantes.
capteurs (^). Selon la thèse défendue par les pubHcistcs et par les cours de justice elles-mêmes, le droit de butin tel qu'il s'exerce encore de nos jours dans la guerre maritime, est identique au droit de butin tel que les Romains le concevaient, c'est-à-dire qu'il appartient à la puissance souveraine qui fait la guerre : la prise constitue an acte de guerre que la décision des tribunaux confirme. C'est du reste ce qui, au moyen ûge, se passe dans la guerre sur terre ; en certains pays existe une cour de chevalerie que préside le connétable ou le maréchal ; en d'autres pays, un juge tranche, sur le champ de bataille même, les différends qui s'élèvent au sujet de la capture de prisonniers de marque.
C'est autour de la Méditerranée qu'agissent les civilisations qui onl contribué pour une part importante à la formation du monde moderne; l'ère méditerranéenne s'est prolongée pendant vingt-trois siècles. Commençant vers l'an 800 avant notre ère quand les Phéniciens ont achevé de fonder leurs factoreries, elle se termine quand les grandes découvertes géographiques de la tin du xv* siècle de notre ère ouvrent une époque nouvelle de l'histoire, l'époque océanique f^). Durant la majeure partie de cette période, il n'y a point de droit de guerre maritime ; la force règne ; à peine, à des dates fortunées, des conventions garantissent-elles quelques villes grecques contre le brigandage et la piraterie. Rome admet le droit de prise même quand la guerre n'est pas ouverte et elle l'exerce contre tous les peuples qui n'ont avec Rome ni pacte d'alliance ni lien d'hospitalité ou d'amitié. Mais, des règles s'établissent pour les rapports belliqueux sur mer dès que sont réunis les éléments constitutifs de ta culture européenne.
De la fin du xni« siècle datent les premiers règlements organiques de la course. La théorie de la contrebande qui se rattache à des constitutions des empereurs romains et des empereurs byzantins et à des défenses formulées par les conciles et par les papes, après s'être étendue outre mesure et avoir englobé le commerce tout entier, est ramenée à certaines limites ; les jurisconsultes du xvi« et du xvii» siècle qui dissertent au sujet de la sanction s'appuient sur les commentateurs du xiv« siècle, sur Cinus, sur Bartole, sur Balde. Le blocus qui, comme
(*) Charles Dupuis, Le droit de la guerre maritime d'après les doctrines anglaises contemporaines f 1899, p. 374.
(2) E. Nys, Études de droit international et de droit politique. Deuxième série, 1901, p. 166.
la contrebande peut s*appliquer à la guerre sur terre, apparaît au commencement du xvn* siècle (*).
Ce qui, d'ailleurs, donne à tous les problèmes du droit de guerre maritime un caractère particulier, c'est l'aitirmation des droits des non-belligérants qui se transforme en la notion de la neutralité. Les membres de la société du droit des gens élèvent la légitime prétention de continuer à exercer le commerce paisible tandis que les belligérants poursuivent leur œuvre de destrucîtion et de carnage. Comme on l'a dit, un pas immense était fait dès lors dans la voie de la civilisation de la guerre sur mer; la partie principale du droit marilime international, celle qui concerne les rapports des neutres avec les belligérants, se constituait, et du jour où elle a été creusée à fond, s'est posée, à son tour, la question de l'inviolabilité de la propriété privée ennemie sous pavillon ennemi (*).
L'histoire générale atteste l'influence de la puissance maritime non seulement 6ur le progrès mais jusque sur le cours des événements. La guerre maritime est plus décisive que la guerre continentale et les victoires remportées sur l'Océan ont des conséquences plus importiintes que les victoires remportées sur terre. La maîtrise de la mer assure le libre parcours de toute la planète et l'accès des marchés du monde ; elle étend la puissance du vainqueur jusqu'aux cotes mêmes du pays vaincu qu'elle expose au bombardement et à l'invasion et dont elle met en péril les approvisionnements et les munitions.
Certes, pour accomplir sa tâche il faut à la guerre maritime des institutions et des outils; mais il appartient au juriste de se prononcer sur leur légitimité. On a pu le dire, « toute l'histoire démontre que, consciemment ou inconsciemment, l'interdiction de la mer à l'ennemi a été l'objet réel des guerres maritimes ; aipture des navires et des marchandises, blocus des côtes de l'ennemi n'ont été que des moyens pour atteindre ce but (3). »
Déjà au degré d'avancement où est arrivée l'aéronautique, il est possible de faire une mention spéciale de la guerre aérienne (*). Nous
(*; E. Nys, ouvrage cité, p. 179 et suivantes.
(2) Gharlbs de Bobck, De la propriété privée ennemie totis pavilloti ennemi, 1882,
(3) G. Dupuis, ouvrage cité, p. 47.
(*) Paul Fauchillb, Le domaine aérien et le régime juridique des aérostats. Revue générale de droit intematinnal public, t. VIII, p. 414 et suivantes.
avons indiqué ce qu'on entend par le domaine aérien et comment, à mesure que se fera la « conquête de l'air », l'extension et le prolongement des règles juridiques se produira pour ce domaine comme il s'est produit pour le domaine maritime (*). L'expérience publique de Joseph-Michel et de Jacques-Etienne Montgolfier se fit le b juin 1783; la même année, Géroud de Villette faisait ressortir combien un aérostat serait utile dans une armée «pour découvrir la position de l'ennemi, ses manœuvres, ses marches, ses dispositions (*). » Quand, dix années plus tard, la France révolutionnaire fut envahie par l'étranger et mise en péril par l'insurrection, Monge proposa d'utiliser le ballon comme machine de guerre. L'idée fut adoptée; une compagnie d'aérostiers fut créée et les armées de la république firent servir l'invention nouvelle aux observations concernant les mouvements de l'ennemi. Depuis lors, la navigation aérienne au moyen de ballons dirigeables munis d'un propulseur capable de leur imprimer une vitesse permettant de marcher contre le vent, a fait- l'objet de recherches, d'études et de solutions dignes d'admiration. Il en est également ainsi de l'aviation, de l'emploi des appareils plus lourds que l'air, en d'autres termes des « volateurs » qui ont été imaginés tantôt sous la forme des « aéroplanes », tantôt sous celle des « hélicoptères », ou bien sous celle des « machines à ailes » {^). L'emploi de l'hélicoptère notamment a été suggéré. Les « avions éclaireurs » iraient fouiller les horizons pour découvrir les positions ennemies; les <c avions torpilleurs » laisseraient tomber des cartouches explosibles (^).
Dans la circulaire adressée, le 11 janvier 1899, aux représentants des puissances à Saint-Pétersbourg, le comte Mouravieff, ministre des affaires étrangères de Russie, proposait de soumettre à une discussion au sein de la conférence internationale dont la réunion avait été proposée dans le message du 24 août 1898, entre autres thèmes, celui de la limitation de l'emploi dans les guerres de campagne des explosifs d'une puissance formidable déjà existants et la prohibition du lance-
(*) E. Nt8. Le droit international. Les principes, les théories, les faits, t. I, p. 523. («) Paul Banet-Rivbt, L'aéronautique, 1896, p. 179.
(5) Le même, La navigation aérienne et son avenir. Revue des deux inondes, 15 mars 1901.
{*) Vaéronaute, année 1900, p. 252.
LES NOTIONS GÉNÊUALES. 11 i
ment de projectiles ou d'explosifs quelconques du haut des ballons ou pai* des moyens analogues.
Au sein de la conférence, des délégués se prononcèrent contre la prohibition; selon eux, si, en 1899, les ballons ne pouvaient servir eftîcacement à la guerre et si les projectiles et les matières jetés du haut des ballons pouvaient atteindre aussi bien les populations inoffensives que les combattants, il fallait prévoir les perfectionnements qui permettraient d'utiliser l'invention dans des c(mditions définies et concentrées et lui donneraient la qualité qu'ont toutes les armes perfectionnées, de localiser à des points importants la destruction de la vie et des biens (*).
Il fut proposé de prendre pour une durée de cinq ans l'engagement de s'abstenir de lancer des projectiles et des explosifs du haut des ballons ou par des modes analogues nouveaux. Ces derniers mots désignaient tout procédé encore inconnu et, en outre, visaient l'emploi des cerfs-volants (*). Le 21 juillet 1899, la conférence vota une déclaration conçue en ces termes :
« Les puissances contractantes consentent, pour une durée de cinq ans, à l'interdiction de lancer des projectiles et des explosifs du haut de ballons ou par d'autres modes analogues nouveaux.
ce La présente déclaration n'est obligatoire que' pour les puissances contractantes en cas de guerre entre deux ou plusieurs d'entre elles.
« Elle cessera d'être obligatoire du moment où, dans une guerre entre les puissances contractantes une puissance non contractante se joindrait à l'un des belligérants. »
Au vji* siècle de notre ère, Isidore de Séville distinguait quatre espèccîs de guerres, parmi lesquelles il plaçait la guerre civile, le belhan civile; au xiir siècle, des canonistes qualifiaient de guerre téméraire, bellum tetnerarium, la lutte entreprise par les sujets contre l'autorité; Grotius employa le terme de guerre mixte, bellum mixtum, pour désigner la guerre qui d'un côté est privée et de l'autre publique, en d'autres mots qui est faite par les sujets contre la puissance souveraine.
(*) Conférence inteimationale de la paiœ. La Haye, 18 mai-20 juin 1899. Deuxième partie, p. 76 et p. 8.
(<) A. MÉaiGNHAC, La conférence de la paiœ. Étude hUtorique, exégétique et critique des travaux et des résolutions de la conférence de la Haye de 1S99, p. 88.
11 est superflu de noter que divers peuvent être les degrés d'intensité et les aspects de la sédition. En ce qui concerne la science du droit, au type nettement tranché de la guerre entre des États on a pu opposer ce qu'un auteur appelle « les guerres bâtardes d'une personne juridique contre une partie d'elle-même ou contre les organismes de fait, » c'est à-dire les guerres civiles, les giierres intestines, les guerres mixtes; on a pu les réunir en un groupe «assez mélangé et bigarré» (^). <c II fallait bien admettre, écrit Antoine Rougier, qu'un parti d'insurgés qui possédait une armée, un gouvernement de fait, un territoire parfois, qui luttait pour un but politique n'était pas rien... On en arriva à admettre l'existence de plusieurs personnes juridiques, de différentes espèces, inégales en durée, en capacité, en étendue. Charles Wiesse les appelle des communautés belligérantes... Quand un parti a satisfait à certaines conditions de reconnaissance, il est élevé à la dignité de communauté belligérante sujet d'obligations internationales. »
On a essayé d'introduire des classsifications ; on s'est basé sur les mobiles généraux : le désir de réformes sociales, la passion publique, la passion religieuse, la haine de race, le besoin d'émancipation d'un peuple (*).
Une première considération s'impose. Vattel l'émettait, il y a un siècle et demi : les lois communes de la guerre doivent être observées de part et d'autre dans la guerre civile.
Il est une seconde considération. Les États étrangers au conflit peuvent, sans manquer à leurs obligations, entretenir des relations commerciales avec la région où l'insurrection a éclaté ; elles peuvent prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder les intérêts légitimes de leurs sujets (3).
La reconnaissance de belligérance est, en définitive, l'assimilation de la guerre civile à la guerre régie par le droit international. Elle' n'est point la reconnaissance du gouvernement insurgé; elle n'est point non plus la reconnaissance d'un État nouveau ('').
(*) Antoine Rougier, Les guerres civiles et le droit des gens, 1903, p. 9.
(2) Ibid., p. 141.
(3) F. DE Martens, Traité de droit international. Traduit par A. Léo, 1. 1, p. 373. ('*) Carlos Wiesb, Reglas de derecho intemacional applicables a las guerras
civiles, 1893, p. 11.
La reconnaissance de belligérance peut ôtre faite par TÉtat lui-môme contre lequel Tinsurrection s'est produite. L'Institut do droit international a rédigé un projet relatif aux droits et aux devoirs des puissances étrangères en cas de mouvement insurrectionnel. « Le gouvernement d'un pays où éclate la guerre civile, est-il dit, peut reconnaître les insurgés comme belligérants, soit explicitement par une déclaration catégorique, soit implicitement par une série d'actes qui ne laissent pas subsister de doute sur ses intentions. Le seul fait d'appliquer aux insurgés, par un sentiment d'humanité, certaines lois de la guerre, ne constitue pas par lui-même une reconnaissance de l'état de belligérance (*). »
« L'effet de la reconnaissance de belligérance, dit Antoine Rougier, n'est pas seulement d'humaniser la guerre, mais de confier à l'État des droits spéciaux, de le décharger des responsabilités envers les étrau- {(ers...., et d'une manière générale de transformer un état de fait en un état dé droit. Sitôt qu'une guerre civile atteint un certain degré de gravité, c'est pour l'État attaqué une mesure d'humanité, de sage politique et d'intérêt bien entendu, tout à la fois, que de renoncer à son rôle de justicier, de reconnaître ses adversaires comme belligérants et de leur appliquer les règles du droit des gens sans s'inquiéter momentanément de la légitimité ou de l'illégitimité de leur prise d'armes (*). »
La situation des puissances tierces a été décrite par Mountague Bernard, a Au point de vue théorique, dit-il, le droit international ne trouve pas de place dans une lutte entre un gouvernement souverain et ses sujets rebelles; théoriquement aucun droit de guerre ne saurait s'exercer, dans une semblable lutte, contre une nation amie parce que celle-ci serait dans l'impossibilité de faire valoir les droits de la neutralité. Mais des révoltés n'admettent pas qu'ils soient des sujets et on ne peut s'attendre à ce qu'ils agissent comme des sujets. Il est certain que lorsqu'ils auront acquis une force et une organisation suffisantes pour combattre comme une nation indépendante combat, ils emploieront jusqu'au bout tous les moyens que les nations indépendantes ont jugées nécessaires à la continuation effective des hostilités. Il est tout aussi certain que le gouvernement attaqué usera contre eux
(*) Annuaire de l'Institut de droit international, t. XVIIl, session (je Neuchàtel, 1900, p. 228.
(2) A. RouGiBB, ouvrage cité, p. 194.
114 CHAPITRE PRËMIEII.
(les mêmes armes... Pour les États tiers, la solution pratique de la (lifticullé se trouve dans la reconnaissance comme belligérants des deux parties, c'est-à-dire dans Taffirmation qu'au regard des neutres toutes les deux peuvent invoquer les droits et les pouvoirs exceptionnels conférés par le droit international aux États souverains en guerre. Comme Texercice régulier de ces droits et de ces pouvoirs exige un certain outillage, leur reconnaissance entraîne la reconnaissance de l'outillage. Sentences de tribunaux de prises, commissions émanant du gouvernement nouvellement établi, drapeau, tout cela est accepté et reconnu par les membres comme des émanations et des symboles, non de la souveraineté que revendique le gouvernement nouveau, mais de la puissance substantielle quoique temporaire et précaire, qu'il possède en fait (*). » « Par droits de belligérance, nous entendons, écrit le même auteur, les droits de la guerre en ce qu'ils peuvent concerner les assistants, c'est-à-dire les neutres. Ces derniers n'ont ni à concéder ni à dénier les droits que l'usage et la doctrine permettent aux ennemis d'exercer les uns contre les autres (*)• »
Dans le projet que nous avons mentionné l'Institut de droit international s'est attaché à formuler les conditions nécessaires pour que» les tierces puissances puissent attribuer à un parti révolté la qualité dt* belligérant; il a exigé la possession d'une partie déterminée du territoire national; la réunion des éléments d'un gouvernement régulier; des troupes organisées se conformant aux lois et aux coutumes de la guerre. Un membre, Michel Kebedgy, s'est élevé contre les tendances réactionnaires et il a fait valoir que lorsque les peuples luttent pour leur liberté contre un gouvernement barbare et oppresseur, les puissances tierces doivent pouvoir aider au triomphe de la justice représentée par l'insurrection (3).
Le droit de faire la guerre appartient à l'État; qui dit guerre dît action de la puissance souveraine; la seule guerre possible est la
(*) MouNTAGUB Bernard, A historical account of the neutrality of Great-Britain during the American civil war, 1870, p. 114.
(2) Le même, Two lectures on the présent American loar, 1801, p. 8.
(3) Annuclire de l'Institut de droit international, t. XVIII, session de Neuchàlel,
guerre publique. Comme» nous l'avons déjà dit, le droit romain iormulait nettement le principe. « Ut armorum usus, déclarait-il, inscw principe interdictus sit. » « Que nul n'ait le droit de manier aucune espèce d'arme à l'insu dos empereurs et sans les avoir consultés. » <c yulii prorstis, nobis insciis atque incojisultis, quorumlibet armorum movendoimm causa tribuatur », porte la loi de Valentinien et de Valens (*). Mais dans ces affirmations il s'agit surtout du pouvoir central contestant toute raison d'être à la guerre privée. La question du di*oit de guerre se pose encore dans une autre direction que la politique et l'administration intérieures; il s'agit alors d'élucider le point de savoir à quelles communautés politiques peut appartenir - Texercice du droit d'action international constitué par la guerre. Le droit de guerre appartient à l'État souverain, membre de la société des États.
Des théories diverses se sont formées au sujet de la souveraineté, depuis la notion de simple réunion de droits ou de pouvoirs jusqu'à la notion qui l'envisage comme la qualité de l'État d'être obligé ou déterminé uniquement par sa propre volonté, dans les limites du principe supérieur du droit et conformément au but collectif qu'il est appelé à réaliser (*). 11 nous suffit de rappeler que, selon telle de ces théories, la coexistence de certaines facultés, notamment du droit de guerre, du droit de légation et du droit de justice, constituent la souveraioeté, tandis que selon telle autre, la souveraineté est un assemblage de droits parmi lesquels figure en tête le droit de guerre.
L'État à neutralité permanente peut-il faire la guerre? Comme nous l'avons déjà dit, s'il entend conserver sa qualité de neutre, il ne peut se livTcr à aucun acte hostile ; mais la question est de savoir si, en vertu de la neutralité permanente, il y a pour L'État un obstacle à ce qu'il déclare la guerre et la fasse. 11 faut répondre négativement. Nul motif juridique n'empêche l'État à neutralité permanente de décider et de faire la guerre, en d'autres mots, de renoncer au principe de la neutralité et de chercher à obtenir justi(;e par la force des armes (3). La situation est fort simple. L'État à neutralité permanente est un
(*) E. Ny8, Les origines du droit international, p. 90.
(«) r^uis Le Fur, État fédéral et confédération d'États, 1896, p. 443.
(^) f'J. Nys, Le droit international. Les prtTicipes, les théories, les faits, 1. 1, p. 353
IIC) CHAPlTRt: PREMIER.
État souverain; il a le droit à Texistence; il a môme le devoir de veiller à sa conservation ; pour protéger son existence, pour exercer son droit de conservation et favoriser son légitime développement, il peut non seulement employer les moyens qui ne violent pas les droits des autres États, mais nléme recourir à la guerre (}). « Les États neutres, écrit Bhmtschli, ne renoncent pas à leur droit de faire la guerre, mais tant qu'ils restent neutres, ils s'abstiennent de toute participation à celle-ci. Ce principe s'applique également aux États dont la neutralité est dite perpétuelle. Renoncer à son droit de faire la guerre, ce serait pour un État renoncer à sa virilité, à son droit de défendre et de faire respecter sa constitution, les armes à la main ; ce serait au fond renoncer à avoir une existence indépendante ».
Dans l'État fédéral, les membres ne sont pas souverains; ils n'ont pas le caractère d'État; ils sont davantage que des subdivisions administratives puisqu'ils prennent part à la formation de la volonté de l'État fédéral, mais ils ne peuvent faire la guerre, et quand ils résistent à l'État fédéral il y a rébellion et non guerre (*).
Dans la confédération d'États, des restrictions sont généralement apportées au droit de guerre par le pacte d'union. « Dans toutes les confédérations d'États modernes, dit Le Fur, le droit de guerre dos États confédérés entre eux leur est retiré d'une manière absolue. De même, dans certaines confédérations, toute guerre des États particuliers contre les États étrangers leur est complètement interdite, et c'est la confédération seule qui possède le droit de déclarer la guerre et de faire la paix... Cependant en ce qui concerne le droit de guerre vis-à-vis des États étrangers, la suppression du droit des États confédérés est loin d'être toujours aussi absolue. La plupart des pactes fédéraux leur réservent le droit de guerre en cas d'agression d'une puissance étrangère, sauf à eux s'ils sont impuissants à repousser l'attaque, à faire appel aux autres membres de la confédération... Enfm, les États confédérés peuvent posséder le droit de guerre sans restrictions, concurremment avec le pouvoir central (3). »
(*) E. Nys, Études de droit international et de droit politique. Deuxième série, p. 137.
(2) L. Le Fur, ouvrage cité, p. 681 et suivantes.
(3) Ibid., p. 750 et suivantes.
Dans la notion de TÉtal vassal, do TÉtat mi-souverain selon une terminologie sujette à critique, il s'agit d'une formation historique où les liens et les restrictions tendent à disparaître. Le droit de guerre est, peut-on dire, une des conditions de l'émancipation prochaine.
Quand il s'agit du « protectorat ordinaire », du « prote<*torat international )), du « protectorat à proprement parler », le traité conclu entre l'État protecteur et l'État protégé détermine généralement les droits de celui-ci (^).
Au point de vue juridique, des doctrines se sont affirmées. D'après une théorie, lorsque le protégé est en insurrection ouverte contre le protecteur, il ne constitue nullement par cela même une personnalité ennemie et sa situation ne saurait donner lieu à une déclaration de neutralité de la part des États étrangers (^). D'après une autre théorie, si la guerre peut éclater en fait entre les pays unis par le protectorat, c'est précisément parce que les clauses du protectorat sont violées et, en pareil cas, le protectorat disparaît (3).
« Dans le protectorat colonial, dit Antoine Rougier, il n'y a pas de guerre internationale; il n'y a pas, en effet, d'États en présence, il n'y a pas de guerre civile, car les tribus sauvages qui se révoltent ne sont pas des sujets tenus au devoir de fidélité; c'est une guerre de conquête coloniale ('*). »
(*j E. Xys, Le droit international. Les principes , les théories^ les faits, t. I, p. 364.
(*; Ed. Enomlhardt, Les protectorats anciens et modernes. Étude historique et juridique, 1896, p. 209.
(3; F. Drppaonet, Essai sur les protectorats. Étude de droit international, 1896, p. 361.
(*) A. RoiJoiBR, ouvrage cité, p. 85.
LA NOTIFICATION DE LA GUERRE
Faut-il rappeler le parallélisme entre la guerre publique et la guerre privée et même entre la guerre publique et le duel? Des écrivains ont insisté sur ce point; ils ont fait remarquer notamment qu'exiger un défi était mettre une première restriction au meurtre et que, de même, imposer comme condition une notification préalable des hostilités atténuait les maux de la guerre privée (*).
Telle qu'elle apparaît dans le droit des gens, la notification dérive en partie des traditions romaines et en partie de Tensemble d'usages et d'ordonnances qui ont régi la guerre privée. Mais le progrès a introduit à son sujet des idées nouvelles. La théorie de la neutralité qui s'est formée peu à peu, a mis en évidence qu'il fallait autre chose que l'annonce des hostilités à l'adversaire puisque d'autres ÉtcUs que l'État ennemi avaient à sauvegarder de légitimes intérêts. Les changements apportés au droit public ont exercé de l'influence; l'autorité investie du droit de faire la guerre a dû tenir compte de ses propres sujets. L'établissement des ambassades permanentes a fourni un mode aisé de communication. La presse a apporté les moyens de rapide infoiination. Enfin les inventions modernes et les changements
(*) Emil Steinbach, Zur Friedensbewegung, 1899, p. 54 et suivantes. — F.-W. HoLLS, Thepeace conférence at the Hague and ils bearing on international laio and policy, 1900, p. 191 et suivantes.
LA NOTIKICATION DE LA GLKURE. Hîj
qu'elles ont inlroduits dans les opérations de la guerre ont eu de l'action; assurément, différentes sont les données du problème de l'ouverture de la guerre quand il s'agit ou bien de l'organisation féodale, ou bien des armées du xvn% du xvin* et même d'une grande pai'tie du xix® siècle, ou bien des forces actuelles des États ; de nos jours, non seulement les lents préparatifs pour le passage de la paix à la guerre sont supprimés, mais le long de plus d'une frontière les troupes sont constamment sur le pied de guerre.
On connaît la pratique romaine. Les fétiaux exposaient à l'ennemi les gi'iefs du peuple : c'était la clarigatio, la rei^um repetitio, la demande de satisfaction. Si satisfaction n'était pas donnée, les fétiaux accordaient un délai de trente-trois jours, an bout duquel ils prenaient les dieux à témoin de l'injustice commise et annonçaient que le sénat délibérerait sur les moyens de faire valoir les droits du peuple romain. La décision prise, les fétiaux revenaient au territoire ennemi et procédaient aux cérémonies de la notifi(*^tion de la guerre. Ainsi la guen^e étiût «juste », c'est-à-dire légale, conforme au droit reçu ; ainsi elle produisait des effets juridiques : l'esclavage des prisonniers, l'acquisition du butin, l'application du droit de postliminie (^). Mais nombre de guerres commençaient sans déclaration, telles les guerres entreprises pour repousser une agression violente, et la cérémonie elle-même aboutit à la parodie et finit par s'accomplir sur un terrain situé dans la cité, terrain dont la fiction faisait un territoire ennemi (*).
Cette conception formaliste ser\'it d'argument principal aux anciens auteurs; presque tous se complurent à le développer longuement; tous s'en inspirèrent. Néanmoins, en ce qui concerne l'institution elle-même, une base plus solide était fournie par les coutumes de guerre des peuples qui avaient envahi l'Europe. C'est à leurs usages qu'il faut remonter pour se rendre un compte exact.
[}) N. Bbuyaîï, De la déclaration de guerre. Sa justification; ses formes extérieures, 1899, p. 20.
(2) Ibid., p. 2"f.
120 CHAPITRK II.
LVsprit chevaleresque entoura la notification de la guerre de formalités. Rois d'armes et hérauts d'annes faisaient les sommations, requéraient que satisfaction fût faite, remettaient les lettres de défi ou bien, en des discours véhéments, annonçaient la volonté de leur maître de tenter le sort des armes. Dans les lettres de défiance, litterœ diffidatmiis, étaient énumérés les griefs et indiquées les revendications.
Philippe de Commines narre comment, en 147S, Edouard IV fil déclarer la guerre à Louis XI. « Avant que le roi Edouard partit de Douvres, dit-il, il envoya devers le roi de France un seul héraut. 11 apporta au roi une lettre de défiance de par le roi d*Angleterre, en beau langage et en beau style, et croy que jamais Anglais n*y avait mis la main. Il requérait au roi qu'il lui rendît le royaume de France qui lui appartenait, afin qu'il pût remettre l'Eglise et les nobles et le peuple en leur liberté ancienne et ôter de grandes charges et travaux en quoi ils étaient, et en cas de refus il protestait des maux qui ensuivraient, en la forme et manière qu'il est accoutumé de faire en tel cas. »
Au mois d'avril 1509, Montjoie, premier roi d'armes de France, déncmça la guerre, en plein sénat de Venise, au nom de Louis XII; « cérémonie religieuse, dit un historien français du xvn® siècle, observée en ce temps-là, dont la guerre se fais<mt sans surprise et étant dans la franchise avait aussi plus de gloire ». Le roi d'armes avait dressé procès-verbal de sa déclaration et de la réponse du doge.
Des situations bizarres se présentaient; en 1528, on ne savait s'il y avait guerre entre Henri VIII et Charles-Quint. Lorsqu'un héraut d'armes de France était allé déclarer la guerre à l'empereur, le héraut d'armes d'Angleterre qui l'accompagnait avait ajouté au défi du premier que le roi d'Angleterre s'allierait au roi de France si les justes réclamations de celui-ci n'étaient accueillies. Charles-Quint avait répondu avec hauteur au héraut d'armes franç^ais, mais il avait exprimé au héraut d'armes anglais l'espoir de voir maintenir la paix entre les deux pays. De part et d'autre, on ne sut à quoi s'en tenir ; des mesures préliminaires furent prises, les ambassadeurs furent surveillés, les marchands furent mis sous arrêt et, finalement, pour
LA NOTIFICATION DE LA GLERRE. 1^21
satisfaire aux réclamations du commerce de Londres, Henri VIU conclut une trêve avec le gouvernement des Pays-Bas.
En Angleterre, le dernier cas de déclaration par héraut d'armes eut lieu en 43S7. Avant de commencer, sous Tinspiration de son époux, Philippe II, la fatale guerre qui devait aboutir à la prise de Calais par le duc de Guise, la reine Marie envoya à Henri II le héraut d'amies Clarencieux et, le môme jour, d'autres hérauts annoncèrent dans la cité de Londres l'ouverture des hostilités.
« Louis XIII et Richelieu, dit un écrivain, voulant engager la France d'une façon absolue dans la lutte qu'ils avaient préparée av(T tant de persistance crurent nécessaire de renouveler, à cette occasion, les anciennes coutumes et de faire déclarer la guerre à l'Espagne avec tout l'appareil et toutes les cérémonies usités dans les siècles précé- . dents. Le 12 mai 1635, Louis XIII ordonna au héraut d'armes au litre d'Alençon d'aller solennellement au lieu où serait le cardinal infant d'Espagne, gouverneur des Pays-Bas, et de lui déclarer la guerre de sa part aux formes en pareil cas accoutumées (*). » Le héraut d'armes arriva à Bruxelles accompagné d'un trompette; il demanda audience au cardinal infant et, ne l'ayant pas obtenue, il jeta une copie de la déclaration qu'il devait faire au milieu du peuple assemblé. « Il sortit ensuite de la ville, dit Real, et étant arrivé à un village sur la frontière, il planta un poteau sur le grand chemin, à environ cent pas de l'église, auquel poteau il attacha autant de la déclaration qu'il avait fait à Bruxelles et en avertit le mayeur et le peuple, le trompette du roi faisant dans le même temps les demandes usitées. Le héraut vint rendre coinpte de sa commission au roi, et le roi fit publier dans toutes ses provinces et enregistrer dans tous ses parlements la déclaration des causes de la guerre (*). »
On cite comme dernier cas la déclaration faite, en 1637, par un héraut d'armes que la Suède envoya à Copenhague.
Si tous les anciens auteurs subissent l'influence du droit romain en ce qui concerne la déclaration de guerre, il en est qui tirent Hvgu-
(*) Marius Topin, Léon XIII et Richelieu. Étude historique, 1876, p. 223. (*) HÉAL DE CuRKAN, La tcience du gouvernement, t. V, 1764, p. 496.
ment des édits et des ordonnances réglementant les guerres privées, ou qui s'attachent à des points spéciaux. Ainsi, la question du délai préoccupe Pierre Belli. Il constate qu'en fait il n'y a nulle obligation de laisser écouler un délai entre la déclaration de guerre et l'ouverture des hostilités ; il en exprime le regret, car il ne lui suflît pas que la guerre soit solennellement déclarée; à ses yeux, il y a presque dol et perfidie à déclarer la guerre et à attaquer au même moment; il cite l'opinion de Gui de la Pape, lequel se prononce pour un délai de trois jours. Albéric Gentil veut un intervalle de trente-trois jours. Mais un contemporain de Gentil, Matthew Sutdiife, tout en se montrant partisan de la déclaration de guerre n'hésite nullement à justifier Elisabeth d'Angleterre qui, en sa qualité de souveraine hérétique, a été exposée aux attaques de Philippe ti et qui n'a pas eu recours à une formalité superflue. A la fin du xvii® siècle, sir Matthew Haie écrit môme que les nations glissent subitement dans la guerre sans aucune solennité et qu'il en est arrivé ainsi ordinairement en Angleterre. En 1737, Corneille van Bynkershoek rappelle que dans l'opinion générale des jurisconsultes, il faut dénoncer la guerre au moyen sôit de la promulgation d'un édit spécial, soit de l'envoi d'un héraut, et que cette opinion est considérée comme confirmée par l'usage des nations; toutefois, exposant sa propre manière de voir, il enseigne que la guerre peut commencer par la déclaration et aussi par la violence mutuelle (*).
Il convient de noter que les gouvernements essaient d'obvier aux calamités dont la guerre menace ceux de leurs sujets qui séjournent sur le territoire de l'ennemi. Le remède consiste à s'entendre pour renoncer à l'application des règles odieuses relatives à l'arrestation des personnes et à la confiscation des biens, des cargaisons et des navires. Ainsi dispose notamment le traité de paix et d'alliance conclu, à la Haye, le 6 août 1661, entre les Provinces-Unies et le Portugal. «S'il arrive, est-il dit, que des différends s'élèvent entre les contractants et qu'il y ait péril d'interrompre les relations, que les nationaux d(»s deux pays soient avertis et que, l'avertissement donné, il leur soit (îoncédé un délai de deux ans pendant lequel ils pourront mettre en
(*) G. VAN Bynkershoek, Quœationum juris p^iblici libri duo, quorum primùs est de rcbus bellicis, sccundus de rébus varii argunienti, 1737, p. 7.
LA XOTJIICATION DE LA GEUKRK. 123
lieu sûr leurs marchandises, leurs navires, leurs biens et leurs créances et pendant lequel aussi ils ne seront pas molestés. »
La rédaction d'un « manifeste » avait pour but d'avertir les États neutres. Le document renfermait généralement l'exposé des griefs et constatait le refus de donner satisfaction. Il y avait à la fois l'appel à l'opinion publique et l'indication que tou3 les moyens amiables ayant été employés en vain, un recours suprême était fait à la force.
L'édit ou l'ordonnance servait également comme affirmation de la volonté de faire la guerre. C'était l'ordre donné aux sujets de rompre toutes les relations avec l'État ennemi et avec les sujets de l'Etat ennemi; c'était en même temps l'autorisation accordée aux sujets de courir sus à l'ennemi.
Au point de vue de la terminologie, déclarations, manifestes, ordonnances se confondaient; les appellations étaient données indifféremment et il s'est produit ainsi des erreurs dans l'esprit de la plupart d(»s auteurs de droit des gens. De nombreux documents portent le titre de a déclaration de guerre » et sont simplement des décrets par lesquels l'État intime sa volonté à ses citoyens; jamais ils n'ont été destinés à être notifiés à l'ennemi ; ils n'en sont pas moins invoqués comme le témoignage d'une tradition qui serait demeurée ininterrompue. Fréquemment des manifestes ont été adressés aux puissances neutres quand, longtemps déjà, les hostilités étaient ouvertes; des piiblieistes s'en sont emparés pour compléter leur liste de notifications formelles et en tirer argument en faveur de leur thèse concernant l'obligation d'une déclaration. Pradier-Fodéré reconnaît la regrettable confusion. « Quand les auteurs, écrit-il, exigent une déclaration de guerre, la plupart d'entre eux, surtout parmi les modernes, comprennent sous cette dénomination non seulement la déclaration proprement dite, la déclaration directe, en forme, mais toute notification, toute publication qui la suppléeraient ou qui en seraient l'équivalent ('). » Il est assez piquant de constater qu'en 1(>84, Henri de l^oi'ceji se prononçant contre la prétendue obligation de déclarer la
1*1 P. Pradibr-Fodéré, Traité de droit international public européen et amérv^ain suivant les progrès de la science et de la pratique conteynpor aines, t. V'I, 1S94, p. 613.
guerre, reprochait à ses adversaires de confondre la déclaration proprement dite, les sommations de rendre justice et même les ordonnances édictant la guerre. Il est non moins intéressant de noter qu'en 1749, Chrétien de VVolrt' écrivait qu'un nom commun, celui de déclaration de guerre, declaratio bellij servait à désigner les manifestes el les contre-manifestes. La notion et la terminologie se sont obscurcies davantage quand, à partir de la fin du xvni® siècle, aux États-Unis et dans des pays européens, les mots a déclaration de guerre » ont servi à désigner Tacte par lequel le pouvoir législatif constate qu'il y a état de guerre et met à la disposition du pouvoir exécutif les forces militaires de la nation.
Des écrivains ont essayé sinon de dégager des régies, du moins de se rendre un compte quelque peu exact de la pratique suivie.
Au commencement du xix* siècle, Robert Ward faisait un exposé de la question. II disait qu'il fallait se placer au point de vue de l'ennemi, des neutres et des sujets et que, dans les trois cas, des arguments différents se présentaient. En ce qui concernait Tennemi, il montrait que la déclaration formelle ne pouvait pas s'appuyer sur l'utilité pratique puisque souvent les déclarations avaient été faites quand déjà des combats avaient été livrés et que des places fortes avaient été enlevées ; il rappelait que les États n'envoyaient plus de hérauts d'armes à l'adversaire mais se contentaient de publier la guerre sur leur propre territoire ou d'adresser un manifeste aux tierces puissances et il consUUait qu'en ces procédés rien ne tendait à faire connaître à l'ennemi luimême la décision qui venait d'être prise à son égard. Il admettait que notice fût donnée à l'adversaire, mais il avait soin d'ajouter qu'il ne fallait point permettre à l'ennemi d'acquérir des forces pour commettre le mal. En ce qui concernait les sujets, il insistait sur l'opportunité qu'il y avait à leur donner avis des obligations nouvelles qui naissaient pour eux. En ce qui concernait les neutres, il montrait qu'ils étaient en quelque sorte des arbitres entre les belligérants et qu'il était bon de faire appel à leur justice (i).
{*■) Robert Ward, An enquiry into the manner in tchich the différent tvars in Europe commenced during the last two centuries, to which are added the authorities upon the nature of a fnudern declai^ation, 1805, p. 2 et suivantcb.
LA NOTIFICATION DE LA GUERRE. 125
Près de trois quarts de siècle après Robert Ward, un autre écrivain a examiné comment les guerres ont commencé pendant la période qui s'étend de 1700 à 1870 (i). Pour 107 guerres, les hostilités ont été ouvertes sans qu'il y ait eu déclaration; en une dizaine de cas seulement, la déclaration a été faite avant tout recours à la violence; en d'autres guerres la déclaration a eu lieu, mais c'est quand les hostilités étaient ouvertes, parfois même depuis longtemps.
Comme nous l'avons déjà noté, la terminologie est trompeuse et un examen minutieux s'impose. Des publicistes citent avec complaisance que les assemblées françaises de la fin du xvin* siècle ont annoncé, par des votes solennels, leur volonté de faire la guerre; ils oublient que ces votes n'étaient nullement portés à la connaissance de l'adversaire ; qu'en certains cas, la rupture des relations diplomatiques empêchait toute communication ; qu'en d'autres cas, l'État ennemi ne fut prévenu que par la rumeur publique. Le i^ février 1793, la Convention nationale déclara la guerre aux Provinces-Unies et à la Grande- Bretagne ; c'est à la date du 9 février seulement que, grâce à des renseignements particuliers, lord Grenville, secrétaire d'État pour les affaires étrangères, eut connaissance du vote et put requérir le lord-maire de Londres de prendre les mesures usuelles pour rendre la nouvelle publique. Insistant sur ce que nous avons dit, nous rappellerons que <les manifestes uniquement adressés aux sujets sont cités comme des dé<*larations faites aux ennemis et que des déclarations formelles ont été lancées quand la guerre était déjà commencée ou quand le fait de la guerre était connu au point qu'une déclaration perdait toute raison d'être. En 1877, la déclaration de guerre de la Russie a été faite plusieurs heures après l'entrée des troupes russes dans le territoire de la Turquie (-). Les événements du mois de juillet 1870 méritent une brève mention. Le lo juillet 1870, dans une identique communication au sénat et au corps législatif, le gouvernement français tit l'exposé de la négociation avec la Prusse; il annonça qu'il avait
(*) Sir John Frederick Maurice, Hostilities without déclaration of voar. An historical abstract of the cases in whinh hostilities hâve occiirred between dvïlized poicers prior ta déclaration or warning (From dîOO to 1870), 1883, p. 4 et suivantes.
{^, Douglas Owbn, Déclaration ofwar : a survey of the position of helligerents and neutrals with relative considérations of shipping and marine Insurance during toar, 1889. p. 12.
126 CHAPITKE !I.
rappelé les réserves et il demanda le (concours des chambres « pour sauvegarder les intérêts, la sécurité et l'honneur de la France ». Des crédits furent votés. Le soir même, la nouvelle était connue à Berlin. Le 16 juillet, le conseil fédéral se réunissait. Le 18 juillet, le comte de Bismarck s'adressait aux représentants diplomatiques de TAIlemagne du Nord; le même jour, il déclinait la médiation de la (irande- Bretagne et Tappel au 23® protocole de 1856; le 19 juillet, il communiquait aux membres du Reichstag la déclaration de guerre que le chargé d'affaires de France venait de lui remettre (*). En réalité, l'état de guerre existait depuis le 15 juillet; la déclaration partit de Paris le 17 ; elle ne fut remise que le 19.
De nos jours, quand la volonté des États de faire la guerre se manifeste par les hostilités, les règles de la guerre entrent en vigueur. Comme nous l'avons vu, il ne saurait plus être question de la distinction entre la guerre juste et la guerre injuste au sens de guerre ayant des effets juridiques et de guerre ne produisant pas de semblables effets. Féraud-Giraud s'est élevé contre l'idée que, lorsqu'une guerre existe incontestablement, on puisse la considérer comme n'existant pas parce qu'elle n'aurait pas été précédée d'une déclaration ou d'un acte équivalent. « Du moment où un fait existe et qu'il est notoire, dit-il, du moment où l'état de guerre est certain, il faut bien reconnaître ce qui existe et ne pas se refuser à admettre des réalités incontestables (*). »
Mais la question s'est posée de savoir s'il n'y a pas réelle utilité pour les États et pour leurs sujets à ce que la volonté de faire la guerre soit nettement indiquée. Elle doit être résolue affirmativement. L'Etat qui fait la guerre doit être à même d'indiquer le moment précis où s'appliquent les règles générales du droit international concernant les relations hostiles des peuples et les règles qu'il a édictées lui-même en vue de la guerre ; il doit être à même de l'indiquer à ses armées,
(*) Albert Sorel, Histoire diplomatique de la guerre franco-allemande , t. I, 1875, p. 181.
(}) L. Féraud-Giraud, Des hostilités sans déclaration de guerre. Revue de droit international et de législation comparée, i. XV{I, p. 38.
LA NOTIKICATION DE LA C.LKHUK. 127
à ses cours de justice, à ses sujets, aux États neutres et aux sujets de ces Etats, à l'État ennemi et aux sujets de cet État. Pour tous il est essentiel de connaître l'instant où se produit la modification profonde dans les droits et dans les obligations qui résulte du fait que la guerre se substitue à la paix.
Dans la doctriae denx opinions sont en présence. Pour un certain nomlnre d'auteurs, nul avertissement préalable n'est requis : le premier aet4* d'agressicm détermine le moment précis où entrent en vigueur le droit de la guerre et le droit de la neutralité. Pour d'autres auteui*s, qui forment d'ailleurs la majorité, l'avertissement est indispensable; il faut, selon leur expression, « dans l'intérêt des belligérants et des neutres, qu'une formalité intervienne et fasse connaître à tous les gouvernements l'état d'hostilité existant entre deux ou plusieurs puissances (*) ». Mais pour la manière dont l'avertissement doit se donner, les exigences ne sont pas grandes. « Nous devons constater, dît un publiciste, que des formalités usitées autrefois sont tombées en désuétude; le formalisme théâtral du moyen âge ne peut plus être employé. Laissons les Etats juges du mode qu'il leur convient d'employer. La forme importe peu; l'essentiel, c'est qu'ils n'aient point de surprise les uns à l'égard des autres... Aussi suffit-il, pour la régularité de la déclaration, d'un acte quelconque ne laissant place à aucune interprétation, aucun doute, aucune équivoque, mais dénonçant nettement l'intention de l'Etat de poursuivre, les armes à la main, la revendication de son droit ou de ce qu'il considère conmie tel (2). »
Mil
Dans la phase actuelle du droit international, l'État possède sept modes légitimes de manifester sa volonté de faire la guerre. Ce sont le recours à la force sans notification préalable; l'acte de l'organe auquel le droit constitutionnel de l'Etat attribue la compétence pour décider la guerre; la notification de la décision faite à l'État ennemi; l'avis donné à ses propres sujets par l'Etat qui commence la guerre; le manifeste aux États neutres; l'ultimatum; enfin, le rappel de l'agent
(*; Nio>LA8 Bbuyas, ouvrage cité, p. 133. {-) Ibid., p. 133.
diplomatique aeiTcdité auprc^s de TÉtat ennemi et le renvoi de l'agent diplomatique de VÈUd ennemi accomplis dans des circonstances déterminées.
En ce qui concerne le recours aux hostilités sans avertissement préalable, il convient de songer à l'organisation du monde moderne. « Il ne faut pas oublier, dit fort bien Rivier, que de nos jours et dans rintérieur de la société des nations une surprise d'un Etat par un autre, au moyen d*un coup de main brutal, d'une attaque opérée à rimproviste, n'est guère concevable. Avant qu'un différend n'amène la guerre, les ministres et les agents diplomatiques, les journaux, les parlements l'ont discuté dans tous les sens ; l'opinion publique a travaillé. Quand enfin la guerre éclate, le télégraphe en porte à l'instant la nouvelle partout; les particuliers sont à môme de prendre sans retard les mesures nécessaires pour la sauvegarde de leurs intérêts. » 11 convient également d'apprécier à leur juste valeur les effets d'une notification de la guerre, fût-elle directe; la rapidité des communications permet de donner avis à l'ennemi et de s'acquitter de la prétendue obligation de façon à faire éclater aussitôt les hostilités et à enlever à la notification tout effet utile. Une solution, il est vrai, a été proposée, celle du délai entre la manifestation de volonté et l'ouverture des hostilités. Mais une objection lui sera constamment faite : c'est qu'elle est en contradiction avec l'organisaion militaire de l'Étal moderne; à moins d'incapacité des gouvernants, celui-ci doit être prêt à faire la guerre et il est prêt à la faire.
Quoi qu'il en soit, comme nous l'avons vu, l'histoire des deux derniers siècles atteste que, dans la société de droit international, les États ont commencé la guerre sans avertissement et ont daté le commencement de la guerre des premiers actes d'hostilité. Nous pouvons rappeler la constatation que nous avons faite : la guerre privée se « déclarait » aussi bien par faits que par paroles, c'est-à-dire qu'elle commençait légitimement aussi bien par la querelle ouverte (»t par le recours immédiat aux armes que par les menaces et par le défi.
On connaît la maxime formulée, en 1737, par Corneille van Byn-
(*) A. Rivier, Principes du droit des gens, t. II, p. 222.
LA NOTIFICATION DE U tiUEHIlE. 129
kershook au sujet de la guerre commentant par la violence mutuelle. Vn demi-siècle auparavant, le jurisconsulte allemand Henri de Cocceji enseignait qu'il ne faut point de déclaration; qu'il suffit qu'une réclamation ait été élevée et que la réparation demandée n'ait pas été accordée, puisque Je défi et la menace sont déyk contenus dans la réclamation (*). En 1761, un document otticiel du gouvernement anglais formulait, comme le principe le moins sujet à contestation, que « le plein droit de toutes les opérations hostiles ne résulte pas d'une déclaration foniielle mais des hostilités dont l'agresseur a usé en premier lieu ». A la fin du xvni* siècle, Jean-Chrétien-Guillaume de Steck décri\'ait en quelques lignes toute la pratique; il montrait les États se servant quelquefois de la déclaration solennelle, mais souvent s'en passant tout à fait et se contentant de « donner à connaître par des actes d'hostilité que l'on se croit et veut être censé en état de guerre (*) ». Tout cela est demeuré exact et vrai.
Cependant, pour qu'il y ait application du droit de la guerre, il faut que l'Etat, objet de l'acte d'hostilité, fasse ou ait l'intention de faire résistance. Il y a près d'un siècle et demi que Jean-Jacques Rousseau l'indiquait. « Si je voulais approfondir la notion de l'état de guerre, érrivait-il, je démontrerais aisément qu'il ne peut résulter que du libre consentement des parties belligérantes; que si l'une veut attaquer et que l'autre ne veuille pas se défendre, il n'y a point d'état de guerre, mais seulement violence et agression; que l'état de guerre étant établi par le libre consentement des parties, ce libre et mutuel consentement est aussi nécessaire pour rétablir la paix, et qu'à moins que l'un des adversaires ne soit anéanti, la guerre ne peut finir entre eux qu'à l'instant que tous deux en liberté déclarent qu'ils y renoncent (3). » Des publicistes du xix" siècle ont mis en relief la « nature réciproque », la « réciprocité » de la guerre, pour nous servir de leur terminologie. « S'il n'est pas opposé de résistance à l'ennemi, dit Bluntschli, et si l'on se soumet à ses conditions, il n'y a pas de gutîrre parce qu'il n'y
{^) Henri de Cocceji. De clarigatione. La disserUtion est de 1684; elle est reproduite dans le recueil de travaux du même auteur : Exercitationum curiosarnm palatinarum, trojectinarum et riadrinarwn volumina dttOf 1*722, t. I, p. 758.
(2; J.-CAt. de Steck, Essais sur divers sujets relatifs à la navigation et au commerce pendant la guerre, 1794, p. 26.
(3) J.-L. WiNDBNBBROKR, Essat sur le système de poUtique étrangé7*e de J.-J. Rousteau, La république confédérative des petits États, p. 284.
130 CHAPITRK 11.
a pas de belligérants. » « A la notion de la guerre, dit un écrivain militaire, appartient l'application réciproque de la force. La rupture des rapports pacifiques, la menace d'user de la force et môme l'emploi de la force contre un État qui ne répond pas par l'action violente, ne créent pas encore la notion de la guerre (^). » « 11 faut une lutte des deux côtés, dit Lueder ; il n'y aurait pas de guerre si un État employait la force contre un autre État et si ce dernier ne résistait pas (*). »
L'acte par lequel l'État décide de faire la guerre est un mode légitime de faire connaître sa volonté. Avec raison, du restes le droit international se contente de l'observation de la régie de droit politique. Do nos jours, dans les pays constitutionnels, le droit d'engager l'État dans la guerre est attribué soit au pouvoir exécutif, soit au pouvoir législatif, comme le droit de faire la paix et de conclure des traités dont, jadis, on ne le distinguait pas (^). La matière rentre dans le droit politique; mais nous pouvons mentionner que, si certaines constitutions attribuent sur ce point un droit exclusif au pouvoir exécutif, d'autres exigent soit la communication immédiate aux chambres législatives, soit leur approbation. Dans la Grande-Bretagne, la couronne décide; par la proclamation et par la publication, elle fait connaître sa volonté à ses sujets. « La présidence de la confédération, dit l'article H de la constitution de l'empire allemand du 16 avril 1871, appartient au roi de Prusse, qui porte le titre d'empereur allemand. L'empereur représente l'empire dans les relations iaternationales, déclare la guerre et fait la paix au nom de l'empire, conclut les alliances et autres C(mventions avec les États étrangers, accrédite et reçoit les agents diplomatiques... Pour déclarer la guerre au nom de l'empire, le consentement du conseil fédéral est nécessaire à moins qu'une attaque ne soit dirigée contre le territoire ou les côtes de la confédération, w Aux termes de l'article 9 de la loi constitutionnelle française du 16 juillet 1875, « le président de la République ne peut déclai^er la guerre sans l'assentiment préalable des deux chambres ». Un jurisconsulte éminent
(^) Général W. von Blumb, Stratégie. Eine Studie, Deuxième édition, 18^6, p. 1.
(^) C. LuEDKR, Die cUlgemeineti Lehren des Kriegsrechts, dans le Handbiœh des Vôlkcrrechts publié sous la direction de F. de Holtbbndorff, 1889, (, IV, p. 177.
(•'*) Adhémar ësmbin. Éléments de droit oonstitiUionnel français et comparé. Troisième édition, 1903, p. 583.
LA NOTIFICATION DK LA (;UKRKK. 131
rappelle que les principes en celte matière ont (}Xê fixés en France d'une manière à peu près définitive dès 1790. Deux thèses éUiient en présence : Tune attribuait la décision au pouvoir exécutif, sans aucune autorisation, sous la seule garantie de la responsabilité ministérielle et avec la nécessité d'obtenir le vote des crédits nécessaires; l'autre l'attribuait au pouvoir législatif; Mirabeau montra que la déclaration intervient quand souvent les choses ont été poussées à un tel point que la guerre est inévitable (*). Aux États-Unis, une résolution conjointe du sénat et de la chambre des représentants est requise ; elle reconnaît qu'un état de guerre existe entre les États-Unis et la puissance ennemie; elle met à la disposition du président les forces de terre et de mer; au besoin, elle donne un effet rétroactif à sa décision et elle indique le moment précis à partir duquel l'était de guerre a existé, approuvant ainsi les actes d'hostilité déjà accomplis.
Est-il besoin d'ajouter que l'État moderne peut être engagé dans la guerre sans qu'il ait pris la décision prévue par sa constitution? Le cas se présente lorsqu'il est attaqué par une autre puissance. Un juge améric^iin le dit fort bien : la guerre est un fait; elle n'est pas un décret. Une observation de Francis Wharton est à citer ; « Quand il y a invasion étrangère, le président n'est pas seulement autorisé, il est obligé de résister à la force, m
L'État s'adresse à ses sujets pour leur faire connaître ses griefs et la décision quMl a prise de faire la guerre. Le mode de manifestation remonte fort haut; les anciens auteurs rappellent la « publication » de la guerre. Autrefois, en plusieurs pays, la « publication » ne se bornait pas à la guerre ; elle servait à annoncer la paix. De nos jour», à côté de la proclamation et du manifeste au peuple se range la communication aux chambres législatives ou aux grands corps de l'État.
te La déclaration de guerre officielle, dit un auteur, est le document diplomatique faisant connaître d'une manière expresse, positive, et avec la plus grande publicité possible, Tintention d'un gouvernement de recourir à la force des armes, dans un délai rapproché et généralement fixé d'avance, pour le maintien d'un droit ou pour la réparation d'une injustice ('). m il insiste sur la nécessité d'employer des termes
(*) A. EsMBiN, ouvrage cité, p. 583.
(*) N. Brut AH, ouvrage cité, p. 134.
132 CHAPITHË II.
très précis, d'indiquer exactement le commencement officiel de la guerre et de faire la déclaration avant tout acte d'hostilité.
L'État qui a décidé de faire la guerre peut faire connaître sa volonté par un manifeste adressé aux puissances neutres. Il y a là comme une continuation de la politique du moyen âge et des appels à la chrétienté tout entière (*). Au commencement du xix® siècle, Joseph-Mathias Gérard de Rayneval enseignait que la guerre devait être notifiée aux puissances neutres, « sinon, disait-il, elles ne pourraient prendre aucune précaution et rien ne pourrait être exigé d'elles ».
Le procédé de la déclaration de guerre éventuelle sous forme d'ultimatum a été fréquemment employé. Pour ne pas remonter plus haut, on trouve des exemples dès le commencement du xvni* siècle. Au milieu du même siècle, Chrétien de Wolff mentionne la distinction entre la dénonciation pure et simple, la denunciatio belli pura et la dénonciation conditionnelle, la denunciatio belli conditionata.
« L'ultimatum, dit Rivier, est la proposition dernière, celle dont le refus doit entraîner la rupture définitive, c'est-à-dire la guerre. 11 consiste ordinairement en une note présentée au ministre des affaires étrangères par l'agent diplomatique de l'État adverse, énonçant la proposition dernière brièvement et nettement et demandant réponse dans un délai très bref, en ajoutant qu'une réponse évasive ou tardive, ou l'absence de réponse, sera interprétée comme indiquant que l'État auquel la note est adressée veut la guerre (*). »
L'ultimatum doit fixer un délai ; sinon, il est une simple mise en demeure (3).
Quand l'ultimatum est rejeté, le délai tombe de lui-même.
L'état de guerre existe à partir soit de l'expiration du délai, soit du rejet de l'ultimatum, soit du refus de recevoir la note diplomatique (^).
Un publiciste japonais invoque la théorie de l'ultimatum pour justifier le gouvernement de son pays de l'accusation d'avoir méconnu les règles du droit international en attaquant Port-Arthur dans la nuit du
du droit international, p. 60.
(*) E. Nys, Les origines du droit intem
{-) A. RiviBR, ouvrage cité, t. II, p. 222
('*) P. Dbspaonet, ouvrage cité, p. 624.
('•) N. Bruyas, ouvrage cité, p. 16(».
lA NOTIFICATION DK LA GUERRE. 133
8 au 9 février 1904. Il invoque la note du 6 février 1904, dans laquelle le gouvernement japonais suspend les relations diplomatiques en se réservant « le droit d'agir d'une façon indépendante et comme il le jugera le mieux pour consolider et défendre la position menacée du Japon aussi bien que pour protéger ses droits établis et ses intén^ts légitimes (*) ». Il se demande si dans les termes employés on ne peut voir un ultimatum renfermant le casus belli. La vérité est que pas n'est besoin de pareil raisonnement. La conduite du Japon a été conforme au droit, et sur le sens de la rupture des relations diplomatiques il n'y avait nul doute possible : elle signifiait la guerre.
Depuis plus d'un siècle, le rappel et le renvoi des agents diplomatiques servent à manifester la volonté de l'État de recourir à la force et de substituer les rapports de guerre aux rapports de paix. Desronventions internationales sont formelles. Le traité conclu, le 26 septembre 1786, entre la France et la Grande-Bretagne porte que la rupture entre les deux parties contractantes ne sera censée exister que lors du rappel ou du renvoi des ministres respectifs. Le traité conclu, le 19 novembre 1794, entre les États-Unis et la Grande-Bretagne dispose de même. Le traité, conclu le 19 février 1810 entre la Grande- Bretagne et le Portugal, renfi^me une clause identique. Ainsi sont conçus des traités conclus en 1826, en 1827, en 1828, entre le Brésil d'une part, la France, la Grande-Bretagne, la Prusse et le Danemark d'autre part. Des traités de paix font également remonter au moment du rappel ou du renvoi des ministres publics les effets de la guerre, en vue de statuer sur les réclamations qui pourraient surgir. Est-il besoin d'ajouter que les circonstances au milieu desquelles se produisent le rappel et le renvoi et les termes dans lesquels sont conçues les notes échangées laisseront rarement une place au doute et à l'incertitude?
{*) II. Naoaoka, La guetTe rtisso-japotiaise et le droit international. Revue de droit international et de législation comparée. Deuxième série, l. VI, p. 477.
LES RFFETS IMMÉDIATS DR lV.TAT DE GUERRE.
Quand l'État manifeste sa volonté de recourir à la force contre un autre État et que celui-ci résiste ou montre l'intention de résister, une situation nouvelle se produit soudain dans le domaine juridique : le droit de la guerre entre en vigueur dans les rapports des deux États; le droit de la neutralité s'applique aux rapports des États belligérants et de tous les autres États qui ne prennent point part aux hostilités.
Le droit de la guerre est un ensemble de régies juridiques basées sur la coutume ou formulées dans les conventions internationales, règles qui régissent les rapports des Éfcits quand ils ont recours à la force des armes. Deux courants se manifestent à son sujet parmi les jurisconsultes, les publicistes et les hommes d'État. Tandis que les uns ne se contentent pas des progrés accomplis et prûnent de plus grandes réformes, les autres semblent regretter l'avance graduelle et ils se complaisent à étayer par des arguments nouveaux des théories repoussées et condamnées.
Les dissertations sur le droit de la guerre sont devenues superflues. Autrefois une objection était faite selon laquelle la guerre est soustraite par sa nature à toute réglementation puisqu'elle constitue la manifestation de la force brutale. On s'attachait à la réfuter en faisant valoir que le recours aux armes se justifie uniquement s'il est une application du droit de lé^çitime défense et en concluant que des régies juridiques peuvent ainsi s'imposer. On ajoutait que les États forment
LES EFFETS IMMÉDIATS DE l'ÉTAT DE GLERRE. 13S
une soeiétr et que dès lors le rè|çne du droit sur la guerre elle-in(>me apparaît non seulement comme rationnel, mais comme inévitable. La discussion est close. Les États se sont chargés de réglementer la guerre à la fois par leurs législations et par les conventions qu'ils ont conclues les uns avec les autres; en 1899, la conférence de la Haye a confirmé et complété Tordre de choses ; les parties contractantes se sont engagées à donner à leurs fondes armées de terre des instructions conformes à une série de dispositions réglementaires qu'elles ont adoptées. Sans doute, elles n'ont point édicté directement une loi internationale; elles ont voulu éviter toute reconnaissance d'un droit proprement dit au profit du vainqueur; elles ont mieux aimé que ce dernier affirmât ses prétentions par un acte unilatéral, estimant qu'il était illogique de préciser les devoirs d'une armée en campagne par une convention internationale quand il s'agissait de forces qui se trouvaient uniquement aux ordres de leur gouvernement (>). Mais l'obligation elle-même ne peut être contestée. M n'est déjà plus exact de dire que les règles de la guerre entre belligérants n'ont pour appui que l'opinion générale de la société internationale; elles sont véritîiblement des règles juridiques.
La question de la sanction est devenue d'importance secondaire. Les anciens auteurs faisaient ressortir que le droit de la guerre reposait uniquement sur la réciprocité et avait comme seule garantie la crainte des représailles; ils admettaient que si l'une des parties ne les appliquait pas, l'autre était affranchie de son obligation de les observer et pouvait même ne point laisser sans châtiment la conduite de son adversaire. Dans les dernières années du xix* siècle, cette thèse avait encore des partisans. « Le droit de ne pas observer les lois de la guerre, écrivait Charles Lueder, existe dans le cas de rétorsion, parce que conformément à la maxime connue, la non-exécution de son obligation par une partie la prive de son droit de réclamer de l'autre l'exécution de son engagement. Du moins, ce peut être le cas dans la guerre, c^r si on laissait passer la violation de ses lois sans punir l'ennemi par la loi du talion, un belligérant se verrait enlever ses avantages. En effet, ce belligérant se trouverait dans une situation
(*) A. Mbrionhac» La conférence internationale de la paix. Élude historique, erégétique et critique des travaux et des résolutions de la conférence de la Haye de iS99, p. 172 et .suivantes.
inférieure à relie de son adversaire coupable de cette violation, en ce qui concerne le but pour lequel il doit lutter par tous les moyens et qui est de briser Ténergie de Tennemi et de remporter la victoire (*). » Déjà la doctrine se montre plus généreuse; elle enseigne qu'il s'îigit de devoirs d'humanité et que la conduite blâmable d'un des adversaires ne peut motiver ni justifier les actes cruels de l'autre.
Bluntschli montre comment les anciens auteurs partaient de l'idée que l'étiit de paix existe seulement en vertu de conventions expresses et qu'ainsi deux communautés reviennent à « l'état de nature » et ne rexîonnaissent plus aucun droit à leur adversaire dès que la guerre éclate. Il s'élève contre cette manière de voir et il affirme que la lutte entre deux États ne saurait arrêter et briser le développement de la civilisation. Il fait ressortir que le droit et les lois restent intacts dans leur ensemble mais que la guerre supposant la légitime défense^ et ayant pour cause l'imperfection actuelle du droit international, elle a pour conséquence nécessaire de suspendre ou de modifier partielle- |
ment les règles juridiques normales et d'imposer à titre de droit \
exceptionnel des règles juridiques nouvelles (*). j
En quelques lignes l'illustre jurisconsulte indique les divergences |
profondes existant entre la notion scientifique moderne et les théories antérieures. Sans doute, celles-ci n'ont pas disparu tout entières; elles ont conservé leur empire en plusieurs parties du droit de la guerre; elles pénètrent actuellement encore la législation de grands Etîits; mais elles sont sans cesse battues en brèche; déjà, dans le domaine des idées, le triomphe de la notion moderne est manifeste et, dans le domaine de la pratique, les dures et impitoyables prétentions de jadis cèdent devant la civilisation. Parlant de l'adoucissement de la guerre qui s'est fait à notre époque, un auteur anglais indique comme les causes principales la croyance renaissante en une république de l'humanité et le remarquable développement des sentiments
(*) G. LuEasR, Die allgemeinen Lehreti des Kriegsrechts dans le Handbuch des Vôlfterrechts publié sous la direction de F. de Holtzendorff, t. IV, p. 254.
(*) J.-G. Bluntschu, Le droit international codifié. Traduit p.ir G. Lardy. Quatrième édition, p. 307.
LES RFFKTS IMMÉDIATS l)K l'ÉTAT DE GUERRE. 137
(le philanthropie, de sympathie et de générosité, auquel nous assistons (*). Il y a une cause éjçalement agissante; c'est la transformation que nous venons de constater dans les principes juridiques eux-mêmes. Dans l'ensemble syst<'»matique du droit des gens, la guerre ne revêt plus le caractère qui la distinguait autrefois; elle est devenue une relation d'État à État; c'est dire que les principes qui la régissent de nos jours ne peuvent être les mêmes que ceux qui l'ont régie dans le passé; pour nous borner à une seule constatation, non seulement tous les sujets des États belligérants ne sont plus des ennemis, mais même entre les États il n'y a pas anéantissement de tous les liens de droit. Ainsi apparaît la contradiction entre l'ordre de choses nouveau et les règles juridiques anciennes ; ainsi est évidente l'impossibilité de faire accepter comme des préceptes du droit des gens contemporain une série de maximes qui ont eu leur raison <rêtre, mais qui sont actuellement en opposition formelle avec les vraies notions.
Dans rénumération des effets immédiats des hostilités il convient d'envisager séparément les États et leurs sujets.
De nos jours encore, dès qu'éclate la guerre, les rapports pacifiques qui s'exercent par l'intermédiaire des représentants diplomatiques, prennent fin; au même moment, les traités subissent l'inttuence du nouvel ordre de choses.
« Chacun des belligérants, dit Rivier, rappelle sa légation accréditée chez l'ennemi et rend à l'agent diplomatique de l'ennemi ses passeports. Les consuls, de part et d'autre, reçoivent de leurs gouvernements l'ordre de cesser leurs fonctions; d'ailleurs Texequatur leur est retiré. Les intérêts des nationaux restés en pays ennemi sont confiés au représentant d'une puissance amie (<). »
Des auteurs soutiennent que la rupture des relations diplomatiques n'est pas juridiquement nécessaire et que les deux États peuvent être en
(*) J. Wbstlakb, Études sur les principes du droit international. Traduit par E. Nt8, p. 295.
(*) A. RiviBR. Principes du droit des gens, t. II, p. 229.
lutte sur un point déterminé et conserver sur toutes les autres queî;tions leurs relations ami(*ales par Tintermédiaire de leurs ministres publies. La thèse semble paradoxale ; toutefois, un ras s'est produit qui vaut d'être rappelé. Le 27 juin 1743, Georges II, à la tête des forces anglo-hanovriennes, attaqua l'armée française commandée par le maréchal de Noailles et livra la bataille de Dettingen; les deux adversaires prétendaient agir respectivement comme des auxiliaires de Frédéric II et de Marie-Thérèse ; la Grande-Bretagne avait un ministre à Paris; la France avait un ministre à Londres, et la notification de la guerre n'eut lieu que le 20 mars 1744 (*). La notion s'était introduite, en effet, que les secours donnés à un allié ne rompaient nullement la paix et des traités l'avaient accueillie (*).
Les attributions des consuls ne sont point incompatibles avec l'état de guerre; en fait, cependant, l'exequatur leur est généralement enlevé (3).
Nous avons montré quel est, selon la doctrine contemporaine, l'effet de la guerre sur les traités (*). L'ouverture de la guerre fait entrer en vigueur les conventions touchant les règles mêmes de la guerre ; en ce qui concerne les traités qui ne sont pas incompatibles avec l'état de guerre et qui ne supposent pas nécessairement l'état de paix, l'extinction est devenue l'exception ; la règle veut que, pendant les hostilités, ils soient suspendus sans être invalidés.
(( Il faut bien distinguer, écrit Bluntschli, la validité des traités dv leur exécution. La guerre peut souvent empêcher d'assurer l'exécution du traité, ne serait-ce qu'à cause de la rupture des relations diplomatiques ou par suite du fait que les hommes ou les fonds destinés en temps de paix à exécuter les (conventions ont été employés à faire la guerre... Dans ce sens, la guerre suspend l'exécution d'un grand nombre de traités et on est souvent forcé, après le rétiiblissement de la paix, de régulariser à nouveau toutes ces questions. Comme c^ fait
(*) Lord Mahon, History of England front the peace of Utrecht to the peace of Aix-la-Chapelle, t. III, p. 217.
(2) REAL DE CuRUAN, La science du gouvernement, t. V, 1764, p. 391.
(3) P. Pradikr-Fodéré, Traité de droit international public européen et américain suivant les progrès de la science et de la pratique contemporaines, t. VI, p. 673.
{*) E. Nys, Le droit international. Les principes, les théories, les faits, t. III, p. 52.
LES EFFETS IMMÉDIATS I)K L*ÉTAT 1)E Gl'EHKE. 189
s'était phisiotirs fois renconliv, on a cru pouvoir poser la règle générale que la guerre suspend Texéeution des traités. Mais cette régie va aussi trop loin; il faut au contraire examiner, dans chaque cas, si la guerre cx)nstitue par sa nature même un obstacle» à l'exécution du traité (*). »
Il n'est pas superflu de mentionner les documents que les gouvernements publiaient autrefois. Par les lettres « avoc>atoires » ils rappelaient leurs sujets qui se trouvaient au service de Tennemi et des puissances neutres; par les lettres (c inhibitoires » ils défendaient à leurs sujets d'entretenir des relations de commerce et d'avoir toute autre correspondance avec l'ennemi; par les lettres « déhortatoires » ils voulaient empêcher de donner assistance à l'ennemi.
Anciennement des mesures iniques, qui frappaient les biens et les personnes, paraissaient être des conséquences naturelles de l'ouverture des hostilit^^s.
Nous avons vu que l'embargo, c'est-à-dire l'arrêt sur les navires et les cargaisons, était exercé comme mesure préparatoire à la guerre ou comme première mesure d'hostilité (*).
En règle générale, dès que la guerre éclatait tous les navires qui se trouvaient dans les ports et dans les eaux territoriales des belligérants étaient saisis.
La doctrine établissait des distinctions. Elle reconnaissait le droit du souverain à l'égard des bâtiments appartenant à ses propres sujets; elle niait la légitimité de la prise de possession en ce qui cx)ncernait les navires neutres, tout en constatant que la coutume autorisait d'en user de la sorte. « On met l'embargo sur les vaisseaux tant domestiques que forains et étrangers, écrivait un publiciste de la fin du xviii* siècle, pour s'en servir dans les besoins de l'État (3). »
(') J.-G. Blumtscbli, ouvrage cité, p. 313. f2) E. Nys, ouvrage cité, t. III, p. 90.
(^) J.-C.-G. DB Stbhk, Essais sur divers sujets relatifs à la navigation et au com' merce pendant la guerre, 1794, p. 4 et suivantes.
L*aiite\ir que nous citons exigeait d'ailleurs un dédommagement et mentionnait qu'il était communément borné au fret et au louage pour les navires dont on se servait effectivement. Du reste, de nombreuses conventions avaient été conclues pour obvier au mal et depuis le milieu du xvii« siècle, il était stipulé fréquemment qu'on ne pourrait « arrêter les marchands, les maîtres des navires, les pilotes, les matelots, les vaisseaux, les marchandises, en vertu de quelque mandement général ou particulier, pour quelque cause que ce fût, de guerre ou autrement, même sous prétexte de s'en servir pour la défense du pays ». C'était le prétendu droit d'angarie qui autorisait l'État belligérant à se servir des navires de commerce appartenant aux sujets d'États neutres. Actuellement encore, des gouvernements n'ont pas renoncé à l'invoquer. Il est affirmé dans le code de la guerre navale approuvé par le président des États-Unis et publié par le secrétaire du département de la marine, \v 27 juin 1900, pour servir de guide au service naval. « Si les nécessités militaires l'exigent, est-il dit, les vaisseaux neutres trouvés dans les limites de l'autorité du belligérant peuvent être saisis et détruits et utilisés; mais en semblable cas, les propriétaires doivent être complètement indemnisés. Le montant de l'indemnité doit, s'il est possible, être convenu d'avance avec le propriétaire ou le capitaine du navire. Il faut tenir compte d'ailleurs des dispositions des traités sur la matière. »
La saisie des navires ennemis qui se trouvaient dans le port ou dans les eaux territoriales de l'État était légitime devant les principes du droit des gens ; mais sur ce point également les traités avaient apporté des atténuations et des remèdes. Dès le milieu du xvin® siècle, des conventions fixaient des délais pendant lesquels les navires et les cargaisons des ressortissants des puissances contractantes étaient en sûreté non seulement dans les ports et dans les eaux territoriales de l'État ennemi, mais encore dans la haute mer. Cent ans plus tard, des États belligérants concédaient eux-mêmes l'immunité; c'est l'exemple donné par la France et par la Grande-Bretagne quand, en 1854, elles ont consacré la pratique de l' « induit » et accordé des délais aux navires marchands russes qui se trouvaient dans les ports français et anglais ou qui faisaient route vers ces ports; c'est l'exemple suivi par la Prusse en 1866, par la Russie et par la Turquie en 1877, par les États-Unis en 1898, par le Japon et par la Russie en 1904.
LES EFFETS IMMÉDIATS DE l'ÉTAT DE GUËKIŒ. 141
L'arrestation, Temprisonnement ou l'expulsion des sujets de l'État ennemi qui se trouvaient sur le territoire étaient fréquents. Sans doute, des traités essayaient de porter remède et concédaient aux sujets des parties contractantes la faculté de continuer à séjourner pendant un temps déterminé, sans ôtre molestés, et de se retirer après avoir mis en lieu sûr leurs biens et leurs créances; néanmoins des auteurs ne cessaient d'affirmer le droit absolu du gouvernement de recourir à la « xénélasie », c'est-à-dire au bannissement des étrangers, et, il faut le reconnaître, les faits paraissaient confirmer leur raisonnement (*). On cite la mesure violente prFse, le 22 mai 1803, par le premier consul, en réponse à un ordre en conseil par lequel le gouvernement anglais autorisait la course et mettait l'embargo sur les navires français ; tous les Anglais enrôlés dans la milice ou ayant des commissions dans l'armée ou dans la marine qui se trouvaient en France devaient être arrêtés et détenus; l'application fut faite aux Anglais âgés de 18 à (50 ans; sept cents personnes furent frappées par le décret et un grand nombre n'obtinrent la liberté qu'en 1814. Geffcken fait observer qu'en contraignant les Allemands à quitter le sol français après les premières défaites qu'elle subit en 1870, la France semblait exercer une vengeance contre les personnes innocentes auxquelles on n'avait à reprocher que le vague soupçon d'espionnage. Des auteurs français ont défendu la manière d'agir de leur patrie. « En 1870, écrit Despagnet, la France n'expulsa pas d'abord les cent mille Allemands qui étaient chez nous et dont quarante mille habitaient Paris; le 28 août seulement, à la menace d'investissement de la capitale, on en fit sortir ceux qui s'y trouvaient, en accordant facilement des permis de séjour et en confiant le rapatriement des autres aux représentants des puissances qui voulurent s'en charger (*). » En 1897, le gouvernement^turc ordonna l'expulsion en masse, dans un délai de quinze jours, de tous les Hellènes résidant sur le territoire ottoman. La mesure atteignait deux cent mille personnes. En 1904, le Japon permit aux sujets russes de séjourner; la Russie autorisa les sujets japonais « àconti-
0) E. Nys, ouvrage cité, t. III, p. 122. (^) F. Despaonbt, ouvrage cité, p. 628.
142 CHAPITRE m.
nucr, soùs la protection des lois russes, leur S(your et Texercice de professions paisibles dans l'empire russe, à l'exception des territoires faisant partie de la lieutenance impériale en Extrême-Orient ». AuUmt valait édicter l'expulsion générale.
La plupart des auteurs déclarent licites certaines mesures prises contre les sujets de l'État ennemi qui séjournent dans le territoire : rinternement en des régions déterminées, l'interdiction de résidence dans les places fortes, l'expulsion. Tout au plus exigent-ils que le droit de conservation justifie les rigueurs. Ici se présente le problème que nous avons examiné en nous occupant des rapports pacifiques des États; on ne peut perdre de vue, d'abord, qu'il existe une communauté internationale, ensuite, que l'homme possède des droits individuels, enfin, que, môme en pays occupé déjà par l'armée victorieuse, la conception actuellement prépondérante a cessé de voir un ennemi en l'habitant du pays envahi et le considère comme un être capable de droits, soumis à des restrictions, sans doute, et obligé à l'obéissance vis-à-vis d'une autorité de fait, mais pouvant vivre à l'abri des vexations, comme en temps de paix, sous la protection des lois (*).
En règle générale, les États ont renoncé à retenir les sujets ennemis astreints au service et à les empêcher ainsi de s'acquitter de leurs obligations militaires. Us admettent qu'ils ne peuvent traiter ces sujets en soldats aussi longtemps qu'ils n'ont pas rejoint le drapeau et ils tiennent compte d'une circonstance importante, c'est qu'ils exposent leurs propres sujets à un analogue traitement.
Aux premiers temps de la société internationale créée sur le sol européen, la confiscation frappait tous les biens possédés par les sujets ennemis dans le territoire de la puissance belligérante; mais, comme nous l'avons constaté, des conventions nombreuses avaient atténué la rigueur, notamment en concédant des délais.
Dans la doctrine, l'exagération des règles avait été critiquée et com-
(*) Les lois de la gtterre continentale (Publication de la section historique du grand état-major allemand, 1902), traduites et annotées par P. Garpbntibr, 1904, p. 104.
battue. Au milieu du xvjn* siècle, Émer de Vattel résumait renseignement des publicistes antérieurs. <c Celui qui déclare la gueiTe, disait-il, ne confisque point les biens immeubles possédés dans son pays par des sujets de son ennemi. En leur permettant d'acquérir et de posséder ces biens-là, il les a reçus à cet égard au nombre de ses sujets. Mais on peut mettre les revenus en séquestre afin qu'ils ne soient pas transportés chez Tennenii. » Pour les biens mobiliers, le même auteur donnait toute son approbation aux traités qui accordaient aux sujets des puissances contractantes l'autorisation de se retirer avec leurs effets quand éclatait la guerre; il citait avec éloge le roi d'Angleterre autorisant « les Français à demeurer dans ses États avec une entière sûreté pour leurs personnes et pour leurs biens à la condition de s'y comporter comme ils le devaient w.
Pour les biens incorporels, tels que les créances, les droits, les actions, se présentait la circonstance que, sans doute, la saisie et la confiscation pouvaient être prononcées, mais qu'elles laissaient sans solution la question de savoir si la dette était éteinte. Longtemps fut affirmé le droit du souverain de s'approprier les sommes d'argent qu'il devait aux sujets ennemis et le droit du môme souverain sur ce que ses propres sujets devaient aux sujets ennemis. Des jurisconsultes examinèrent le point spécial ; des tribunaux furent appelés à statuer (î). Aux arguments tirés de l'équité et de la justice vinrent se joindre des motifs d'utilité pratique, des traités furent conclus; une politique loyale fut adoptée et il est permis de dire que la créance du sujet de l'Etat ennemi née d'un emprunt et la créance du ressortisant de l'État ennemi sur un sujet de l'État belligérant ne sont pas confiscables.
Déjà le traité d'amitié, de commerce et de navigation conclu, le 19 novembre 1794, entre les États-Unis et la Grande-Bretagne, renfermait une clause importante. « Ni les dettes dues par les individus d'une nation aux individus de l'autre^ était-il dit, ni les parts, ni les sommes d'ai^nt qu'ils pourront avoir dans les fonds publics ou dans les banques privées ne seront jamais, au cas d'une guerre ou do différends internationaux, séquestrés ou confisqués, parce qu'il est injuste et impolitique que les dettes et des engagements contractés par des particuliers ayant foi l'un dans l'autre et dans leurs gouvernements
/*) E. Nys, Les origines du droit international^ p. 196.
respectifs soient jamais détruits ou altérés par Tautorité nationale à raison de différends et de mécontentements nationaux. » Dans le traité de paix conclu, le 30 mai 1814, entre la France et la Grande- Bretagne, fut déclarée la mainlevée du séquestre mis depuis 1792 sur les fonds, revenus, créances et autres effets des sujets des parties contractantes et fut proclamé le droit des sujets britanniques à être indemnisés pour la valeur des biens meubles et immeubles confisqués par les autorités françaises ainsi que pour la perte totale ou partielle de leurs créances ou autres propriétés indûment retenues sous le séquestre depuis la même date. Tous les gouvernements finirent par reconnaître que leur propre intérêt leur commandait de ne pas blesser la foi publique. Vattel avait pu écrire qu'à son époque l'usage était reçu généralement de laisser exempte de confiscation en cas de guerre les fonds confiés au public.
La question du commerce a été fort discutée. Deux thèses étaient en présence ; d'après l'une, l'interdiction du commerce se produisait de plein droit; d'après l'autre, elle résultait des ordres édictés par l'État qui faisait la guerre. « Il est défendu d'avoir le commerce avec les ennemis », affirmait Casageri en 1719. « il n'est pas douteux, écrivait Bynkershoek en 1737, que, par la nature de la guerre, le commerce prend fin entre les ennemis. » Une ordonnance espagnole du dernier tiers du xviii" siècle, choisie entre beaucoup d'auti*cs, montre un gouvernement édictant la prohibition. « Il est défendu, était-il dit, dès ce moment à tous nos sujets d'entretenir aucune espèce de trafic avec ceux du roi d'Angleterre, de se charger des productions de leur pays ou de leur pêche ou de leurs fabriques ou d'aucune espèce de leurs marchandises; l'entrée en sera prohibée de quelque manière et sous quelque prétexte que ce soit, même pour des vaisseaux étrangers (')•>* A la même époque, la formule usuelle française défendait d'avoir « aucune communication, commerce, ni intelligence, à peine de la vie ».
Quand prévalait la thèse de l'interdiction de plein droit, il fallait
(*) J.-C.-O. DR Steck, ouvrage cité, p. 55.
des « licences », des « sauf-conduits pour trafiquer », pour échapper aux peines comminées par la législation : les amendes, la confiscation, la mort (*). Quand des ordonnances spéciales prohibaient toutes relations, il fallait également des permissions de continuer les opérations de négoce. Licences et sauf-conduits étaient obtenus moyennant paiement d'un droit; ils visaient l'importation et l'exportation; ils se conféraient aux nationaux, aux sujets des États neutres et môme aux sujets de l'ennemi. A certaines époques, il était nécessaire de les concéder dans l'intérêt supérieur du commerce maritime. De curieuses situations se présentaient. En 1673, Louis XIV voulut empêcher les Espagnols de prendre des lettres de mer et des équipages des pays neutres ; il fit valoir que lui-même pouvait retirer les avantages que les propriétaires des navires ennemis donnaient aux neutres pour se servir de leur pavillon et il délivra, au prix d'un écu par tonneau, des passeports qui permettaient de faire le commerce en France. Dans la guerre entre la France et la Grande-Bretagne que termina la paix d'Utrecht, le gouvernement français fit passer en Ecosse et en Irlande des sauf-conduits autorisant des vaisseaux à fréquenter des ports français. <c Le gouvernement de Napoléon I*', écrivent des auteurs, après avoir détruit tout commerce et toute navigation neutre, fut réduit à accorder des licences nombreuses, qui ont soustrait à l'action des lois publiques de la course des pavillons qui s'y trouvaient soumis ('). » Dans presque toutes ses guerres maritimes, la Grande-Bretagne accordait des passavants qui autorisaient ses propres sujets à faire le commerce avec l'ennemi; en 1808 et en 1809, elle en délij^ra 16,000; en 1811, elle en délivra 15,000.
En certaines contrées, la plus grande tolérance était réclamée. Au xvii® siècle, les marchands d'Amsterdam prétendaient avoir le droit de continuer à faire le commerce avec l'ennemi en guerre avec leur propre pays et cela comme facteurs, comme commissionnaires; appliquant leur programme, ils lui fournissaient de la poudre et des munitions. En 1675, la guerre n'empêcha pas les relations commerciales entre les
(*) Mathieu-Antoinb Bouchaud, Théorie des traités de commerce entre Us nations ^ 1777, p. 249.
(3) A. DE PiSTOYE et G. DuvERDTy Traité des prises maritimes dans lequel on a refondu en partie le traité de Valin, en V appropriant à la législation nouvelle^ t. I,p. 137.
sujets des Provinces-Unies et les sujets de la Suède. Un auteur que nous avons déjà cité mentionne que le Saint-Empire romain germanique, en décidant la guerre, laissait à l'empereur le soin d'interdire le commerce, mais il observe que la défense se restreignait communément aux objets de contrebande de guerre. Le même écrivain rappelle que, par le traité de 1785, conclu pour un terme de dix années, les États-Unis et la Prusse décidèrent qu'en cas de guerre il n'y aurait d'interruption ni dans le commerce ni dans la navigation. L'observation qu'il fait à ce sujet mérite d'être reproduite. « Le cas de la stipulation, ditril, ne saurait exister facilement, une guerre entre la Prusse et les États-Unis de l'Amérique ne pouvant survenir que dans l'imagination (*). w
Au milieu du xviii® siècle, Gabriel Bonnot de Mably avait écrit d'excellentes lignes. « Pourquoi, demandait-il, deux nations qui se déclarent la guerre s'interdisent-elles d'abord tout commerce réciproque? Cet usage est un reste de notre ancienne barbarie. Faut-iJ écouter sa haine contre son ennemi, quand on devient soi-même la victime de son ressentiment. Peut-être aussi qu'une politique timide et stérile en ressources a persuadé qu'il était dangereux de recevoir chez soi en temps de guerre les sujets de son ennemi. Je conviens qu'il serait imprudent de leur accorder alors la même liberté dont ils jouissaient pendant la paix; mais quel inconvénient y aurait-il pour deux peuples de convenir respectivement d'une ou deux places de franchise que leurs négociants pourraient fréquenter avec liberté? 11 serait facile d'y établir une police capable de rassurer les esprits les plus soupçonneux ; les commerçants sont, de tous les hommes, les moins patriotes et ils se garderaient bien de nuire à leurs intérêts particuliers par un zèle indiscret (^). »
En 1830, Sylvestre Pinheiro Ferreira posait comme principe que le but de la guerre est, non de détruire, mais de paralyser les forces de l'ennemi, c'est-à-dire les forces qu'il emploie à faire la guerre; il invoquait l'intérêt bien entendu des gouvernements. <c Au point où en sont venues aujourd'hui les relations commerciales de toutes les nations de l'univers, disait-il, on peut affirmer avec la plus exacte vérité que chacune des places de commerce est intéressée à la prospérité
(*) J.-G.-G. DR Steck, ouvrage cité, p. 58.
(*) Mab;.y, i« droit public de VEui^pe fondé sur Us traitée^ ch. IX.
des autres (*). » Il notait que si le commerce ne se faisait pas ouver* tement entre les deux nations, il se ferait par interlope ou il enrichirait les neutres.
En ce qui concerne les rapports pacifiques entre les sujets des États ennemis, la thèse libérale n'a pas triomphé encore; elle s'appuie sur l'intérêt économique; elle est conforme à la vérité juridique, puisque la guerre est une relation d*État à État et non d'homme à homme; néanmoins elle est fréquemment repoussée. Des États édictent des prohibitions et comminent des peines ; la majorité des auteurs sont pour le maintien de la politique traditionnelle.
En France, plusieurs dispositions législatives prononcent l'interdiction et, en 1870, une circulaire du ministre de la marine pouvait affirmer le principe absolu pour tous les contrats, comme les associations, les assurances, les négociations d'effets de commerce, et môme pour la correspondance directe, postale et télégraphique ('). En droit anglais, il n'y a point de doute; il y a peu d'années un juge mentionnait comme une des r^les établies du droit commun que les sujets du roi ne peuvent, sans son autorisation, faire le commerce avec un ennemi, c'est-à-dire avec une personne devant allégeance à un gouvernement en guerre -avec le roi (3). Dans presque tous les pays, la législation est formelle. Des jurisconsultes constatent le fait et s'inclinent devant les dispositions du droit interne. « Un gouvernement belligérant, écrit Arthur Desjardins, a sans nul doute, dans ses rapports avec ses propres sujets, le droit de sanctionner par la confiscation ses prohibitions de trafic avec l'ennemi (*). »
L'opinion scientifique généralement régnante est exposée par Geffcken. «Il est de l'essence de la guerre, écrit-il, de faire cesser les relations commerciales pacifiques; tolérer le commerce des sujets pendant que l'es gouvernements sont en lutte ouverte, ce serait mettre en contradiction l'action des individus et celle des souverains. Les citoyens sont obligés de seconder l'État de toutes leurs forces ; ils ne peuvent poursuivre leurs profits individuels en tant que cela porte préjudice à la cause commune. Des contrats avec l'ennemi et pour l'ennemi sont
(^) S. PiNBBRO Fbrreiba, Cours de droit public interne et eœteme, t. II, p. 108.
(*) F. Dbspaonet, ouvrage cité, p. 631.
(3) The lato reporU, House of Lords, 1902, p. 492.
(^) A. Desjardins, Traité de droit commercial maritime, 1878, 1. 1, p. 38.
donc illicites; le banquier Gùterbock à Berlin qui, en 1871, fit souscrire à l'emprunt Morgan fut puni pour trahison (*). » Toutefois la thèse de la prohibition absolue ne domine pas complètement dans la doctrine. Bluntschli fait la part des exigences de la situation; il adm^ des restrictions quand les armées se trouvent en présence et quand Tentrecours commercial devient nuisible; il reconnaît que chaque État belligérant peut édicter la prohibition quand elle lui parait nécessaire pour amener promptement la paix; mais il soutient que l'interdiction générale n'est pas admissible et que dans tous les cas elle ne se présume pas (*). « Aujourd'hui, dit Rivier, l'interdiction, tout en étant légitime, est exceptionnelle. Le principe est que le commerce est libre. L'interdiction sera donc interprétée d'une manière plutôt restrictive. Elle est prononcée soit au début de là guerre, soit durant la guerre, à tout instant dès que le belligérant le juge conforme à ses intérêts, avec délai pour le règlement des affaires en cours. Il va sans dire que, même sans interdiction expresse, les nationaux doivent s'abstenir de toute affaire commerciale ou industrielle qui pourrait profiter à l'ennemi. Ils seraient coupables et punissables, par exemple, s'ils participaient à un emprunt destiné à lui permettre de prolonger la guerre. Ceci est du ressort d\i droit interne (3). »
On constate même qu'il y a progrès dans la pratique. Nous avons cité la concession de licences et de sauf-conduits ; nous pouvons mentionner les conventions internationales et même les décrets qui, en contradiction avec la politique traditionnelle, ont autorisé le commerce entre les sujets ennemis en exceptant uniquement les objets servant à la guerre. En 1785, le traité conclu entre les États-Unis et la Prusse admit que, s'il survenait une guerre entre les parties contractantes, le trafic pacifique serait licite. Dans le cours du xix*» siècle, des conventions internationales ont stipulé que les hostilités ne formaient pas un obstacle à la continuation des relations commerciales. En 1854, les sujets i
anglais et les sujets français furent autorisés à continuer sous pavillon neutre leur trafic avec les ports russes non bloqués à la condition de
. (*). A.-G. Hbpftbr, itf droit international de VEurope, Traduit par F.-H. Qbpf- CKKN. Quatrième édition, p. 271.
(2) J.-G. Bluntschli, ouvrage cité, p. 393.
p) A. Rivier, Principes du droit des gens, t. II, p. 231. i
ne pas transporter de contrebande de guerre et, en 1860, les mêmes sujets purent faire librement le commerce dans les ports et les places de Chine, avec les étrangers qui y étaient établis comme avec les Chinois, à la même condition de ne pas trafiquer de contrebande de guerre.
Le contrat d'assurance a fait autrefois Tobjet de discussions. Dans la pratique, sauf de rares exceptions, il y eut toujours défense d'assurer les navires ennemis et la propriété ennemie qu'elle fût chargée sur des navires ennemis ou sur des navires neutres. « En temps de paix, décidait déjà le Guidon de la mer^ assurances, comme dit est, se peuvent faire sur toutes marchandises appartenant aux Français, Espagnols, Flamands, Anglais ou de quelque autre nation que ce soit. En temps de guerre ou d'hostilité, les sujets de Sa Majesté ne pourront prester ou supposer leur nom pour charger denrées appartenant à ses ennemis. »
L'interdiction d'assurer la propriété ennemie résulte de l'interdiction de faire le commerce en général ; elle s'appuie aussi sur la considération qu'assurer les effets de l'ennemi ou les lui envoyer directement est au fond la même chose, et que le gain fait par les prises maritimes serait perdu par l'indemnité à laquelle les assureurs s'engageraient. Il s'est fait cependant qu'en certains pays et à certaines époques la prohibition a été jugée inutile. « La législation hollandaise, dit un auteur, ne contient aucune disposition qui ait pour effet d'interdire l'assurance de la propriété ennemie ; à Hambourg, aucun assureur ne songerait à se soustraire à l'obligation de payer l'indemnité d'un sinistre, sous prétexte que l'objet assuré appartient à un ennemi (*). » Le même auteur rappelle qu'en Angleterre se présentait au xviii* siècle un assez étrange spectacle, celui d'un usage diamétralement opposé aux dispositions de la loi et prévalant contre elles ; des statuts de 1748 et de 1792 interdisaient formellement les assurances sur propriété ennemie ; la pratique tolérait celles-ci ; les juges les admettaient.
L'interdiction de faire le commerce a comme conséquence la nullité
(*) E. Fkiqnbt, Traité deê avaries commîmes et particulières suivant les diverses législations maritimes, 1. 1, p. 17.
150 i:HAPITRE IIK
des actes contraires à l'interdiction. « Ce qu'il importe de remarquer, dît Antoine Pillet, c'est que cette nullité est définitive et persiste après la paix. On ne pourrait pas, postérieurement à cette époque, fonder une demande en justice sur une opération commerciale accomplie au temps des hostilités (*). » En ce qui concerne le contrat d'assurance, l'état de guerre n'atteint pas les polices faites avant sa survenance; elle suspend l'exécution du contrat; mais, comme le constate un jurisconsulte, si le sinistre survient après l'ouverture des hostilités, il n'y a pas de droit à l'indemnité puisqu'il s'agit d'un sujet ennemi : l'assurance est annulée dans ses effets utiles («).
S'il y a concession de licences ou de sauf-conduits, le commerce est permis et, par conséquent, il peut y avoir assurance de la propriété enneimie (3).
Anciennement les sujets de l'État ennemi ne pouvaient agir en justice. La règle était en vigueur dans tous les pays. C'était comme un cas particulier de l'ordre de choses décrit par un ancien jurisconsulte anglais qui met précisément en opposition le temps de paix, c'est-à-dire « le temps où les tribunaux royaux sont ouverts » et le temps de guerre, c'est-à-dire « le temps où l'invasion, l'insurrection» la rébellion troublent les paisibles cours de justice et arrêtent leur travail, où le bruit des armes fait taire les lois. ».
De nos jours, deux pays, la Grande-Bretagne et les États-Unis, continuent à affirmer la légitimité de l'interdiction d'accès; des jurisconsultes défendent même leur politique arriérée. Il y a plus d'un demisiècle qu'un auteur français démontrait l'erreur. « Pour que l'étranger devînt non recevable par le seul fait de l'état de guerre, écrivait-il, il faudrait que sa qualité de sujet d'un État ennemi lui infligeât une sorte d'incapacité ou d'inhabilité à ester en jugement, ce qui ne saurait être, puisque la guerre est une relation d'État à État et non d'individu à individu, et qu'elle ne peut conséquemment, par elle-même, modifier ou altérer la capacité naturelle des individus (*). »
(*) A. PiLLBT, Les lois actuelles de la guerre, p. 76. (t) E. Frionbt, ouvrage cité, t. I, p. 20. (3) Ibid., p. 20.
(<) O. Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil. Seconde édition, t. I, p. 121.
LES EFFETS IMMÉDIATS DE l'ÉTAT DE GUERRE. loi
Il nous faut mentionner comment s'est formée, au droit international, la notion du ce domicile commercial » ou, pour employer une expression plus caractéristique, la notion du ce domicile de guerre »»
Elle a une triple application. Elle consiste d'abord en ce qu'en cas de guerre entre le pays où il exerce son négoce et son industrie et le pays où il est né, le sujet d'un État neutre, s'il n'a pas rompu son établissement avant l'ouverture des hostijités, ou s'il ne s'est pas retiré sur le territoire neutre, est placé par une sorte de fiction sur la môme ligne que les sujets des États belligérants, en ce qui concerne les navires marchands qui lui appartiennent et les biens qu'il transporte ou qu'il fait transporter par mer. Elle consiste ensuite en ce que le sujet d'un des États belligérants, qui exerce son négoce et son industrie dans un pays neutre, jouit des droits et des immunités des sujets de ce pays. Elle consiste enfin en ce que le sujet d'un des États belligérants qui est établi dans le pays de l'État ennemi est assimilé aux sujets de cet État (*),
Bluntscbli critique vivement la notion; selon lui, elle conduit à la création artificielle d'une nationalité qui repose exclusivement sur le domicile et n'a d'effet qu'en temps de guerre au préjudice des neutres domiciliés dans le pays ennemi ; elle est en opposition avec la vraie nationalité, fondée sur la qualité de citoyen et admise en temps de paix; elle constitue une invention perfide dont le but est de multiplier les prises maritimes (*).
La vérité est que la théorie du ce domicile commercial », du ce domicile de guerre », appliquée actuellement encore par la Grande-Bretagne et par les États-Unis, était autrefois la théorie générale. En ce qui concerne le droit international privé, l'histoire nous montre comment la loi du domicile s'imposa d'abord, parce que l'unité de droit faisait défaut et que l'application de la loi du domicile était seule possible ; elle nous montre également comment le développement vigoureux de l'État et surtout l'unité de droit, qui fut une de ses conséquences,
(') C. Calvo, Le droit international théorique et pratique précédé d'un exposé historique des progrés de la science du droit des gens, t. IV, p. 67. ('} J.-O. Bluntscbli, ouvrage cité, p. 309.
fournirent le moyen de soumettre les rapports des individus à la loi de la nationalité. Mais, il ne faut pas oublier que, de nos jours encore, l'ancien système de la loi du domicile se maintient sur une grande partie du globe (i).
On constate un mouvement analogue en ce qui concerne la détermination du caractère ennemi et par conséquent l'application des règles du droit de guerre. Longtemps la notion du domicile de guerre a dominé toute la société des États ; à la fin du xviii* siècle, la théorie de la nationalité s'est affirmée; actuellement les deux systèmes se trouvent en présence. « L'individu domicilié en pays étranger sera traité en ennemi; l'individu domicilié en pays neutre sera traité en neutre », telle est la maxime fondamentale du premier système. <c Est ennemi, tout sujet de l'État ^ennemi, quel que soit son domicile; la nationalité, non le domicile, détermine le caractère ennemi ou neutre de la personne », telle est la maxime fondamentale du second système (*).
II se fait que loin d'avoir innové, la Grande-Bretagne et les Etats- Unis sont demeurés fidèles à une règle vieillie.
L'attribution du caractère ennemi à tout individu domicilié en pays ennemi, que cet individu fût sujet neutre ou fût même sujet de l'État qui faisait la guerre, se justifiait autrefois devant les principes du droit. Il suffit de songer à l'enseignement de Chrétien de Wolff d'après lequel le maître du territoire soumettait l'autorisation de séjourner aux conditions qu'il lui plaisait de dicter, tandis que l'étranger était censé accepter les lois du lieu et dévenait sujet ce temporaire » (^). Jusqu'à la fin du xviii* siècle, le système du domicile de guerre était même tout à fait incontesté, quand en France se produisait un changement complet et quand, le 13 fructidor an ix, le conseil des prises rompit avec toute la doctrine et avec toute la jurisprudence.
Les motifs du jugement offrent beaucoup d'intérêt, ce La résidence en pays étranger, est-il dit, n'empêche pas un individu d'appartenir au
(^) H. Jacques, La loi du domicile et la loi de la nationalité datu le droit international privé. Revue de droit intet^national et de législation comparée, t. XVIII, p. 565.
(*) Gh. db Boeck, De la propriété privée ennemie sous pavillon ennemi, p. 176 et p. 159.
(8) G. DK Wolff, Jus gentium methodo sdentifica pertractatum, 1749. § 298 et suivants.
pays qui Ta vu naître. Pour ne plus tenir à sa patrie, il faut qu'il ait volontairement choisi une patrie nouvelle et qu'elle Tait régulièrement adopté ; sans cette renonciation de sa part à son ancienne patrie, sans cette adoption nécessaire, il est toujours ce qu'il était originairement, ami des amis, ennemi des ennemis de sa patrie native ; lorsque cette patrie est neutre, il reste neutre lui-même et il doit jouir pour sa personne comme pour ses biens de tous les avantages de la neutralité, parce que les biens n'ont pas par eux-mêmes de caractère neutre ou hostile, mais prennent toujours celui dont se trouve revêtu leur propriétaire; la guerre d'ailleurs n'est point une relation d'homme à homme ni des sociétés aux individus, mais bien des États entre eux, et on ne peut forcer à y prendre part celui qui n'a pas manifesté la volonté expresse de s'incorporer à la puissance belligérante chez laquelle il habite (^). » 1^ transformation était totale. C'était le triomphe des théories de Jean-Jacques Rousseau et des idées nouvelles concernant la situation respective de l'État et du citoyen. On n'a pas suffisam ment insisté sur ce point ni fait remarquer que, malgré le commissaire du gouvernement, le conseil des prises s'est prononcé en faveur de la thèse que défendait de toutes ses forces Talleyrand, qui était alors ministre des relations extérieures et qui, dans une lettre au conseil des prises, avait exposé dans ses grandes lignes le système de la nationalité.
La théorie du domicile n'a pas cessé d'être appliquée par la Grande- Bretagne, et au commencement du xix^ siècle, la cour suprême des . États-Unis l'a empruntée à la jurisprudence anglaise. Des auteurs ont tenté de la justifier en faisant valoir que par 1' « habitation commerciale » l'individu met sa personne, ses richesses, son industrie à la disposition de la puissance ennemie; ils conviennent des difficultés que présente la décision du point de savoir s'il y a domicile; ils mettent en relief les deux éléments constitutifs, savoir le fait de la résidence prolongée et la volonté de résider ; ils font ressortir que le domicile commercial est unique; mais ils passent sous silence les graves objections : le procédé barbare consistant à enlever pour partie, en ce qui concerne la guerre, leur nationalité à des citoyens étrangers; la conséquence bizarre qui fait envisager comme des ennemis
(^) Â. DE PiBTOYE et G. DuvBROY, ouvrage cité.
les propres sujets établis sur le sol de l'État ennemi ; la brutalité avec laquelle sont tracées sur la carte du monde des lignes de démarcation, qui impriment impitoyablement le caractère hostile ; les solutions aux problèmes qui surgissent quand, au cours des hostilités, des territoires changent de maître; enfin, la prétention de faire dépendre, en cas d'occupation militaire, de la seule volonté de l'occupant et même de ses visées secrètes, le sort d'un pays et de traiter tous ses habitants en ennemis, quelle que soit leur nationalité.
Dans le jugement du 13 fructidor an ix le conseil des prises concédait que, dans le système de la nationalité qu'il appliquait, des abus pouvaient se produire, mais il proclamait avec raison que ces abus étaient plus que balancés par la protection et la faveur accordées au commerce neutre quelque part qu'il s'exerçât, et il montrait qu'il serait à la fois déloyal et contradictoire d'assimiler, suivant l'occurrence et les chances variables de la guerre, les neutres d'origine à des ennemis uniquement parce qu'ils résideraient et feraient le commerce en pays étranger. « Les publîcistes, ajoutait-il, dans des temps déjà reculés, où la force tenait encore plus ou moins lieu de droit ont bien pu énoncer des faits contraires et professer des principes opposés, mais les progrès successifs de la civilisation, le besoin universellement senti de l'accroissement et de la liberté des relations commerciales entre les peuples, en amenant des idées plus saines, ont fait prévaloir des idées plus libérales. » Plus d'un siècle s'est écoulé depuis que ces constatations ont été faites ; comme nous l'avons vu, la Grande-Bretagne et les États-Unis sont demeurés fidèles au système du domicile et appliquent des notions qui sont en contradiction avec les principes adoptés par le monde moderne concernant l'État et les liens unissant le citoyen à l'État. C'est sur ce point que devraient se concentrer les efforts pour faire adopter par deux grands pays le système admis par presque tous les autres. On perd de vue que la détermination des droits des neutres est de médiocre utilité, quand il dépend des États belligérants d'enlever la qualité de neutre et d'imposer le caractère ennemi.
