I. — L'importance de la distinction

« Lorsqu'on étudie les lois actuelles de la guerre, dit Antoine Pillet, on doit tout d'abord signaler un premier fait, fait capital en la matière, car nous lui sommes redevables soit de leur établissement, soit du développement qu'elles n'ont pas cessé de prendre jusqu'à nos jours. Ce tàii est l'admission par la pratique internationale de la double distinction des belligérants et des neutres d'une part, des combattants et des non-combattants d'autre part. Ces deux distinctions ont eu cette utilité de permettre une certaine localisation des hostilités, et par là d'imposer une limite à leurs effets ('). »

Nous aurons l'occasion de constater l'importance considérable de la notion de neutralité; la distinction dont nous devons nous occuper en ce moment ne se fait pas entre les peuples intéressés au différend et les peuples qui demeurent étrangers à la lutte; elle s'établit à l'intérieur même des communautés politiques qui sont en guerre. « La distinction des combattants et des non-combattants, écrit l'auteur que nous venons de citer, concerne exclusivement les États belligérants. Elle tend à faire deux parts dans la population de ces États : l'une, appelée à porter les armes, est destinée ainsi à subir l'effet direct des violences qui sont la conséquence inévitable de l'état de guerre;

(*) A. PiLLBT, Le» lais actuellet de la guerre, 1898, p. 13.

l'autre, composée des habitants paisibles et personnellement étrangers aux hostilités, sera exempte des violences de la lutte, tout en restant sujette aux conséquences générales que comporte une guerre pour les nations qui y sont impliquées (^) ».

La doctrine et les faits offrent de l'intérêt.

Dès la iSn du xiv* siècle, Honoré Bonet se prononçait pour la thèse généreuse de l'immunité des personnes paisibles ; « Nul homme, disait l'auteur de V Arbre des batailkSy ne doit porter le péché d'autrui ; à une personne ne doit jamais être réputé ce de quoi elle ne s'entremet ; chacun sait que les pauvres gens ne tiennent point leur vivre ni leur conversation en armes (*). » « Selon l'honneur du siècle, demandait-il, quelle guerre, quelle vaillance, quel honneur peut-on avoir d'occire ou d'emprisonner celui qui oncques ne porta harnais et qui ne sauroit vêtir une cotte de mailles ni fermer une grève ou un bassinet? » Toutefois, on constate que, dans le domaine de la science du droit, les auteurs furent lents à résoudre la question dans les mêmes sentiments d'humanité. Tandis que la plupart se montraient durs et impitoyables, quelques-uns seulement essayaient d'adapter à la guerre publique les préceptes du droit canonique concernant la guerre privée. Mais leurs raisonnements échouaient devant l'objection tirée de la dure réalité qui faisait valoir que les préceptes eux-mêmes étaient tombés en désuétude.

Citant les historiens grecs et latins, Grotiiis-écrit que « le droit des gens ne met pas les enfants et les femmes à couvert de la licence de la guerre et qu'on peut les tuer impunément » ; si, dans un autre passage, il enseigne que les personnes exemptes de porter les armes doivent être épargnées, c'est en invoquant la clémence et l'équité et non pas en s'appuyant sur les principes du droit. Selon Chrétien de \gplff, dès que la guerre éclate tous les sujets du souverain ennemi sont ennemis, et comme elle se fait de part et d'autre, les sujets des deux souverains sont ennemis les uns des autres, a Les femmes et les enfants, même les enfants en bas âge, dit-il, sont au nombre des ennemis ». Il admet, il çst vrai, qu'on puisse ne pas appliquer à tous la même règle. Tout en enseignant que les femmes, les enfants, les vieillards infirmes, les

(*) A. PiLLET, môme ouvrage, p. 35.

(«) Honoré Bonet, L'arbre des batailles. Édité par E. Nys, 1883, ch. XLVIII.

malades sont au nombre des ennemis, Vattcl reconnaît qu'ils sont des . ennemis n'opposant pas de résistance et il conclut qu'on n'a aucun droit de les maltraiter en leur personne, d'user contre eux de violence, beaucoup moins de leur ôter la vie; il en dit autant des prêtres, des gens de lettres, des laboureurs et en général de tout le peuple désarmé. ^ « Aujourd'hui, écrit-il, la guerre se fait par les troupes réglées; le peuple, les paysans, les bourgeois ne s'en mêlent point et pour l'ordinaire, ils n'ont rien à craindre du fer de l'ennemi. Pourvu que les habitants se soumettent à celui qui est maître du pays, qu'ils paient les contributions imposées et qu'ils s'abstiennent de toute hostilité, ils vivent en sûreté, comme s'ils étaient amis; ils conservent môme ce qui leur appartient; les paysans viennent librement vendre leurs denrées dans le camp et on les garantit autant qu'il se peut des calamités de la guerre^ » Les principes ne dictent pas son enseignement; il fait valoir l'avantage de l'ennemi à user de modération. Combien plus vraies sont les paroles de Jean-Jacques Rousseau, montrant dans la guerre une relation d'État à État dans laquelle les particuliers ne sont ennemis qu'accidentellement et uniquement comme soldats! Elles proclament la doctrine juridique et elles l'établissent de manière définitive dans la scienc>e.

Dans le domaine des faits, l'organisation des forces armées a t'omme conséquence première de déterminer quels hommes doivent être considérés comme combattants et de préciser les devoirs qui leur incombent.

Les règlements militaires remontent aux premiers temps de la société internationale : leur but est de faire régner la discipline; la \/ protection de Ja.jiopulation paisible est un des résultats; au début l'intérêt du belligérant est le motif dominant : il s'agit surtout de conserver intactes les forces et d'empêcher que l'indiscipline ne mette le désordre dans les troupes et ne les livre sans défense à l'ennemi; plus tard les considérations d'humanité l'emportent. Des disposition? importantes concernant les gens de guerre figurent ainsi dans les Sieie Partidas, qu'Alphonse X de Castille rédige entre J^2o6 et 1263. Du XIV® siècle datent des ordonnances et des règlements en Angleterre et v

en Suisse. Au xvi® siècle, en divers pays s'organise la justice militaire, qui, tout en ayant en vue de réprimer les délits et les crimes commis par les habitants eux-mêmes, essaie de défendre la population paisible des pays envahis contre les excès de la soldatesque ; durant le même siècle, les hommes du métier et les jurisconsultes collaborent à de véritables codes militaires. Au xvii'' siècle, nombreux sont les édits concernant les gens de guerre; une œuvre surtout exerce longtemps une incontestable influence ; ce sont les « Articles de guerre » promulguas, le 15 juillet 1621, par le roi de Suède, Gustave- Adolphe.

Comme nous venons de le dire, Tintérôt de la discipline d'abord, les sentiments de commisération ensuite dictent les mesures protectrices de la population paisible; si une distinction apparaît déjà entre combattants et non-combattants, elle ne s'appuie pas encore sur les principes juridiques; elle est une concession bénévole du conquérant, elle n'est pas la reconnaissance d'un droit; toutefois on ne peut pas ne pas mentionner le fait dans l'histoire du droit de la guerre.

Une énumération complète est inutile; il suffit de rappeler quelques dispositions et de citer quelques dates. Dès la fin du xiv« siècle, des règlements ^glais défendent de maltraiter les femmes et les prêtres; d'analogues prohibitions figurent dans la plupart des ordonnances du continent; une loi du Saint-Empire romain germanique de 1442, faite plus spécialement pour les guerres intérieures, ordonne d'épargner les laboureurs, les vignerons, les marchands, les voituriers, les femmes en couches; deux lois de l'empire de 1570, s'appiiquant l'une à l'infanterie, l'autre à la cavalerie, protègent les femmes en couches, les jeunes filles, les vieillards, les prêtres, les prédicateurs, les serviteurs de l'Église; elles contiennent une disposition défendant aux troupes lorsqu'elles se trouvent en pays ennemi mais en territoire de l'empire, de piller, rançonner, molester les « pauvres gens ».

Ail xvïii® siècle, les principes juridiques l'epiportent. Des paroles de Benjamin Franklin négociant, en 1785, le traité d'amitié et de commerce des États-Unis avec la Prusse sont formelles ; il demande que le droit des gens soit fixé et qu'il soit décidé quelles classes de personnes non seulement seront épargnées mais seront protégées par les parties belligérantes et pourront se livrer à l'exercice paisible et sûr de leur profession ; il propose diverses catégories : ceux qui cultivent le sol parce qu'ils pourvoient à la subsistance ; les pêcheurs pour

le même motif ; les commerçants et les négociants naviguant sur des vaisseaux non armés parce qu'ils sont utiles à toutes les nations par la communication et réchange des besoins et des commodités de la vie ; les artistes et les artisans qui demeurent et travaillent dans des villes ouvertes. Le traité s'inspire de ces considérations. En cas de guerre, \ il accorde un délai aux marchands de l'un des États qui résident dans I l'autre; il leur permet de partir en toute liberté en emportant tous leurs biens. « Les femmes et les enfants, ajoute-t-il, les gens de lettres de toutes les facultés, les cultivateurs, artisans, manufacturiers et pécheurs, qui ne sont point armés et qui habitent des villes, villages et places non fortifiés et en général tous ceux dont la vocation tend à la subsistance et à l'avantage commun du genre humain, auront la liberté de continuer leurs professions respectives et ne seront point molestés en leurs personnes ni en leurs maisons; leurs biens ne seront point incendiés ou autrement détruits, ni leurs champs ravagés par les armées de l'ennemi au pouvoir duquel ils pourraient tomber par les événements de la guerre ; mais si on se trouve dans la nécessité de prendre quelque chose de leur propriété pour l'usage de l'armée ennemie, la valeur en sera payée à un prix raisonnable. »

A la fin du xvni" siècle, la France révolutionnaire ne se contente pas d'introduire des réformes dans les tribunaux militaires; elle adopte dans sa législation le principe proclamé par Jean-Jacques Rousseau ; elle établit comme règle l'immunité de l'individu ; elle le met à l'abri des actes d'hostilité; elle commine les peines les plus rigoureuses contre ceux qui, attachés à l'armée ou à sa suite, se rendent coupables d'excès et de violences contre les propriétés ou la personne des habitants non armés de quelque pays que ce soit Ainsi dispose notamment le titre V du code des délits et des peines pour les troupes, en date du 21 brumaire an v. Au surplus, dans le cours du xix® siècle, la plupart des pays européens modifient et complètent leurs institutions et leurs lois en matière militaire. Dans la règle, des tribunaux spéciaux sont établis et la juridiction est plus ou moins étendue, selon l'état de paix ou l'état de guerre.

Un travail également efficace s'accomplit : c'est la mainmise du pouvoir central sur le personnel et sur l'outillage de la guerre. Encore au

milieu du xvii« siècle, en France où déjà s'est opéré un vaste travail de centralisation, régiments et compagnies sont la propriété exclusive de leurs colonels et de leurs capitaines; en d'autres pays, la situation est semblable; partout des troupes étrangères ayant leurs règlements propres constituent une partie des forces ; au milieu du xviii* siècle, on évalue à 73,000 le nombre de Suisses qui sont à la solde de neuf gouvernements ; des princes allemands donnent leurs sujets en location par des contrats qui prévoient les diverses hypothèses de responsabilité et l'endossent tantôt au prince, tantôt à l'État locataire. Également en France, au commencement du xvii* siècle les affaires de la guerre continuent à être ' réparties entre les quatre sections du conseil du roi ; à cette époque seulement est créé un secrétariat de la guerre. Au milieu du xviii® siècle, dans le même pays, les « partisans » se livrent à leurs opérations lucratives; ce sont des particuliers qui obtiennent du roi l'autorisation de lever à leurs frais une troupe de gens de guerre pour faire des excursions dans les pays voisins et qui reçoivent comme dédommagement la propriété du butin.

Pour les forces maritimes, longtemps les gouvernements sont dans la dépendance complète soit de leurs sujets, soit des villes maritimes qui, comme Gènes, se font une spécialité de la location de navires de guerre; ils autorisent les armements en course; les « corsaires » sont pour les opérations sur mer ce que sont les <( partisans » pour les opérations sur terre. Pour la marine aussi des règlements sont édictés et des tribunaux sont organisés, mais l'action décisive consiste à placer la flotte sous l'exclusive direction de l'État; il est vrai que même alors et jusqu'à l'abolition de la course, dans la deuxième moitié du xix* siècle, les gouvernements recourent à l'emploi de forces irrégulières.