V. — La forme des traités

« Aucune forme, dit Rivier, n'est prescrite pour l'accord des volontés d'une manière générale et absolue. Les parties peuvent exprimer cet accord de vive voix, par geste, par signe. Certains signes d'acquiescement ou d'affirmation valent la parole : une poignée de main, une inclination de tête. Les signes et signaux, usités à là guerre et sur mer, établissent aussi l'accord d'une façon convenue et indubitable. Cependant la force des choses fait qu'ordinairement, presque toujours, notamment entre plénipotentiaires, les traités sont conclus par écrit. La forme écrite est susceptible de diversités. Elle peut consister dans un échange de lettres, ainsi de lettres identiques entre souverains ; dans la signature de protocoles communs ; en déclarations émises de part et d'autre. Le plus souvent, un acte solennel est dressé en autant d'exemplaires qu'il y a de parties contractantes, chacun revêtu des signatures des plénipotentiaires. La forme écrite a, sauf intention contraire, le caractère d'une condition constitutive de l'accord des volontés. Celui-ci n'est donc parfait, m dubio, que lorsque toutes les signatures ont été apposées sur l'acte définitif (*). »

(^) A. RrviBR, ouvrage cité, t. Il, p. 58 (2) Ibid., t. II, p. 64.

Dans l'histoire du droit, la remise d'un gage ou d'arrhes apparaît avant l'adoption de cet autre signe d'acquiescement : la poignée de main. « Le contrat à poignée de main se trouve dans ÏAvesta, écrit Maxime Kovalewsky. Il y a une différence entre le contrat verbal et le contrat à poignée de main, dit le Vendidad. L'Avesta regarde comme un grand péché l'inexécution d'un contrat verbal, conclu sans témoins, mais elle attache une plus grande importance à la convention lorsque les mains se sont rencontrées. Si les hommes, établitrclle, ne remplissent pas un contrat verbal, il faut le remplacer par un contrat à poignée de main (^). »

A Rome, les conventions internationales sont primitivement conclues par demande et par réponse; on constate aussi que les traités sont conclus en termes prescrits par le rituel, avec serments, sacrifices, imprécations par les fétiaux.

Dans l'Europe médiévale, fréquemment les actes sont revêtus d'un caractère authentique; ils sont reçus par les notaires qui tiennent leurs pouvoirs soit du pape, soit de l'empereur, soit de l'autorité souveraine du pays où ils exercent leur ministère. Des traités se passent devant notaire et en présence de témoins (*). On peut mentionner à ce propos qu'en France les secrétaires d'État, c'est-à-dire les ancêtres des ministres modernes, sont sortis du corps des notaires attachés à la personne du roi pour formuler ses volontés et leur donner l'authenticité (3).

Au xv« et au xvi® siècle, la diplomatie se sert de deux genres de procédés : les actes unilatéraux et les actes communs, (c En beaucoup de cas, dit un historien, l'ambassadeur n'a pas à souscrire de contrat mais simplement à obtenir un acte unilatéral ou à en remettre un. Tout acte diplomatique suppose bien un engagement connexe, mais dans l'acte unilatéral, rien n'indique cet engagement (*). » Les actes communs, c'est-à-dire ceux où intervenaient les deux parties, comprenaient notanmient les protocoles simples, les endentures, les patentes

' (*■) KovALHwsKY, Coutume contemporaine et loi ancienne. Droit eoutumier ossétien éclairé par rhietoire, 1893, p. 113.

(2) E. Ny8, Les origines du droit international, p. 322.

(3) H. DE LuçAY, Des origines du pouvoir ministériel en France. Les secrétaires d'État depuis leur institution jusqu'à la mort de Louis XV, 1881, p. 3.

{*) R. DB Maulwb-t.a-Clavière, ouvrage cité, t. III, p.»203. • . .

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et les actes authentiques. Le protocole était une rédaction d'articles arrêtés de part et d'autres et que les ambassadcnirs envoyaient ou rapportaient à leur souverain. L'endenture ou charte partite consistait en une chaile coupée en deux sur des lettres et dont chaqut; plénipotentiaire emportait la moitié. Les patentes étaient rédigées sur-le-champ par les ambassadeurs au nom de leur souverain et donnaient au traité un caractère public (*).

On peut citer un exemple intéressant de conclusion de vive voix et' par geste; c'est l'alliance conclue, en 1697, par le tsar Pierre I" et par l'électeur Frédéric III : « Pierre-le-Grand et l'électeur de Brandebourg, dans l'entrevue de Pillau, promirent solennellement de s'entr'aider de toutes leurs forces, si l'occasion s'en présentait, contre tous leurs ennemis et particulièrement contre la Suède. Ensuite, s'étant donné la main, les deux souverains s'embrassèrent et consacrèrent leur engagement par un serment (*). »

Le 18 mai 1781, un traité d'alliance défensive fut conclu sous la forme de deux lettres autographes de l'empereur Joseph II échangées contre deux lettres autographes de l'impératrice Catherine IL La première des lettres de Joseph II constatait la volonté des contractants d'imprimer à leurs engagements « le sceau des sentiments personnels en traitant directement de souverain à souverain ». « Pour cet effet, était-il dit, nous avons choisi la forme des lettres dans lesquelles nous consignons nos engagements respectifs, nous promettant réciproquement pour nous, nos héritiers et successeurs que tous ceux qui seront stipulés dans nos lettres seront pour nous et pour eux aussi obligatoires, aussi sacrés et aussi inviolables que s'ils étaient déposés dans le traité le plus solennel qui puisse se faire (3). »

A la fin du xvni* siècle, Pierre-Joseph Neyron écrivait que l'usage de coucher par les écrits les conventions était devenu universel ; il soutenait même que le consentement devait être exprimé par écrit. Un quart de siècle plus tard, Théodore Schmalz disait qu'à son avis on pouvait soutenir que seul l'écrit oblige les puissances européennes.

(^) R. DE Mauldb-la-Clavièrb, ouvrage cité, t. II, p. 193.

(*) P. DE Martbns, TVaie^ de droit international. Traduit du russe par A. Liio, 1. 1,

(3) Le même, Reciteil des traités et conventions eonclus par la Russie avec les puistcmces étrangères. Tome II, Traités avec l'Autriche, i772-I808, p. 107,

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On peut adopter l'opinion de Rivier que nous venons de repi*oduire.

La question de savoir si le traité peut être conclu de vive voix ou par geste est sans importance pratique pour les relations entre peuples civilisés; ceux-ci ont adopté récrit qui constate l'existence d'une entente à caractère obligatoire, clôt les négociations et les préliminaires et atteste que les États contractants se sont engagés l'un vis-à-vis de l'autre (^). C'est la maxime du jurisconsulte romain. L'écrit facilite la preuve : Fiunt scripturœ ut quod actum est facilius probari posait, L» même question s'est présentée pour les relations des États civilisés avec les peuplades incultes. Aux conventions en général s'applique ce que nous avons dit concernant le consentement des chefs ou des conseils des populations dans les régions du globe qui ne sont point soumises encore aux États civilisés : la volonté doit être libre, elle doit se prononcer en toute connaissance de cause et en complète intelligence des obligations qui sont assumées; elle doit se manifester dans les formes usitées dans le pays (*).