LA CONSTITUTION, LES TITRES, LE CÉRÉMONIAL, L'HONNELR

Le droit constitutionnel est affaire de TEtat, qui peut se donner la forme de gouvernement qu'il lui plaît. « Les questions constitutionnelles, dit Bluntschli, sont des questions d'ordre intérieur. Il est indifférent pour le droit international qu'un État soit monarchique ou républicain, que le gouvernement y soit absolu ou représentatif. Les relations « politiques» d'un Etat avec d'autres Etats sont souvent modifiées par les changements de constitution, lorsque les autorités précédemment existantes sont renversées et que d'autres partis arrivent au pouvoir. Il y avait peut-être des rapports d'étroite intimité avec le gouvernement déchu, ou bien les relations étaient jadis tendues et maintenant elles sont devenues faciles. Mais les rapports des Etats entre eux, en ce qui concerne le droit international, ne sont ni atteints, ni modifiés par les changements survenus dans la constitution intérieure d'un Etat. Il est possible que ces changements aient, en temps de guerre ou de paix, une influence sur la politique de l'Etat, mais ce n'est pas la conséquence directe du changement de constitution ; c'est la suite d'autres événements dont l'influence se fait sentir sur le droit (*). » « L'Etat, ajoute Bluntschli, reste la même personne en droit international, lors même que sa constitution est tantôt monarchique, tantôt républicaine, ou qu'il est, pendant une période, gouverné constitutionnellement et après cela autocratiquement. Ses droits

(*) Bluntschli, Le droit international codifié. Traduit par C. Lardy. Quatrième édition, 1886, articles 39 et 40.

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et ses obligations vis-à-vis des autres nations n'en subsistent pas moins. »

Comme les autres Etats souverains, les Etats neutres de manière permanente peuvent à leur gré modifier leur constitution. En Suisse, le pacte fédéral de 1815 a été remplacé par la Constitution de 1848 et, à son tour, celle-ci a été revisée en 1878. Lors de la guerre du Sonderbund, TAutriche, la France et la Prusse n'ont pas réussi à faire prévaloir la notion que les « bases essentielles de la confédération » devaient être maintenues telles qu'elles existaient en 1815 (*). En Belgique, le doute n'est pas possible ; les puissances n'ont point créé l'indépendance de notre patrie et, l'eussent-elles même créée, il ne suffirait pas de leur volonté pour maintenir un Etat en tutelle. Comme nous l'avons déjà dit, dès qu'un Etat existe, il a le droit d'établir et de changer à sa guise les organes chargés d'exprimer sa volonté, de rejeter les formes de gouvernement qui lui déplaisent et d'adopter le régime qu'il juge conforme à ses intérêts (2).

Un jurisconsulte français note qu'en Occident, jusqu'au xviii® siècle, il y avait non point des principes généraux de droit constitutionnel, mais des maximes particulières pour chaque gouvernement. « Les différents États, écrit-il, reposaient sur la longue possession et sur l'esprit de tradition ; ils trouvaient leur consécration dans l'histoire nationale et ils n'en cherchaient point d'autre, leur légitimité n'étant pas contestée. Leurs règles et leurs gouvernements étaient pour la plupart fixés par la coutume seule (3).

Des notions libérales de droit constitutionnel furent propagées par les grands publicistes du xviii® siècle; quelques-unes remontaient déjà à Vlîistrument of government, charte qui fut élaborée, en 1653, pour la république d'Angleterre, d'Ecosse et d'Irlande; la plupart trouvèrent leur application dans l'Amérique du Nord quand les colonies anglaises se proclamèrent indépendantes; toutes furent mises en pra-

(*) E. Nys, Études de droit international et de droit politique. Deuxième série,

(3) A. EsMEiN, Éléments de droit constitutionnel ^ 1896, p. 21.

SIO CHAPITRE PREMIER.

tique par la Révolution française. « De là, par une contagion irrésistible et féconde, dit Esmein, ces principes théoriques ont gagné la plus grande partie des nations en Europe et en Amérique, modelant leurs constitutions dans le même sens et d'après des formes semblables. Ainsi s'est formé un fonds commun de principes et d'institutions , qui représentent véritablement la liberté moderne. Il y a de nos jours pour les peuples libres d'Occident des principes généraux de droit constitutionnel (>). »

L'État peut attribuer à son chef le titre qu'il juge à propos de lui conférer ; il est vrai que les autres États ont le droit de ne pas reconnaître le nouveau titre; aussi, en général, lorsqu'un État veut donner à son chef un titre supérieur, il sollicite au préalable l'assentiment des autres États.

Des cas se sont présentés qui méritent une mention. L'électeur de Hesse avait manifesté l'intention de prendre le titre de roi et s'était adressé aux souverains pour obtenir leur consentement. Les ministres d'Autriche, de France, de Grande-Bretagne, de Prusse et de Russie réunis à Aix-la-Chapelle, prirent une résolution dans la séance du congrès du H octobre 4818. Considérant notamment que <c le titre porté par un souverain n'est pas un objet de simple étiquette mais un fait tenant à des rapports essentiels et à d'importantes questions politiques », ils furent d'avis qu'en leur qualité collective ils ne pouvaient se prononcer sur la demande et que pris séparément ils ne pouvaient y accéder parce qu'elle n'était justifiée par aucun motif satisfaisant. « Les cabinets, porte le protocole du 11 octobre 1818, prennent l'engagement de ne reconnaître à l'avenir aucun changement ni dans les titres des souverains ni dans ceux des princes de leurs maisons, sans être préalablement convenus entre eux. » Dans la conférence tenue à Londres, le 3 août 1863, entre les plénipotentiaires du Danemark, de la France,de la Grande-Bretagne et delà Russie, le ministre de Danemark dit que le roi Georges I*', pour se conformer aux usages qui prévalaient en Grèce et s'identifier autant que possible

(*) A. Esmein, ouvrage cité, p. 22.

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à sa patrie d'adoption, croyait devoir déclarer aux puissances protectrices qu'il désirait prendre désormais le titre de roi des Hellènes. Les plénipotentiaires de la France et de la Grande-Bretagne s'engagèrent à reconnaître le nouveau titre; le plénipotentiaire de la Russie se réserva de porter la déclaration à la reconnaissance de sa cour.

Les publicistes ont rangé les titres en diverses catégories; ils ont distingué ainsi les titres désignant les dignités, les titres de possessions, les épithètes, les titres de parenté, les titres religieux, les titres de courtoisie (^).

La préséance a ocxîupé beaucoup les diplomates et les publicistes du XVI®, du XVII® et du xviii" siècle. Agostino Paradiso, conseiller du duc de Modène, qui, en 1731, a consacré à ce sujet le tome V de son Ateneo deïï uomo nobile, a mis en tête du volume une liste de plus de seize cents autorités. Ompteda a consacré plusieurs pages de sa Litteratur des Vôlkerrechts aux ouvrages relatifs au cérémonial, tout en insistant sur ce que la « science du cérémonial » ne pouvait être envisagée comme rentrant dans la science du droit des gens. ,

Anciennement, du reste, la question offrait un intérêt pratique ; ici même nous avons dit comment des puissances prétendaient obliger les navires d'autres puissances à amener leur pavillon et leurs voiles hautes en signe de respect, et comment, au xix® siècle, le salut entre navires de diverses nations fut dégagé de l'idée de suprématie.

Le «cérémonial étranger» est l'ensemble des formalités concernant la dignité, le rang, les distinctions honorifiques des Etats ou de leurs représentants. Des auteurs se sont ingéniés à établir des distinctions ; ils mentionnent ainsi le cérémonial personnel des souverains, le cérémonial diplomatique ou d'ambassade, le cérémonial de chancellerie ou protocole de chancellerie, qui règle les formes à observer dans la rédaction des actes.

La notion des « honneurs royaux » doit être mentionnée. Les publicistes entendent par les « honneurs royaux » les démonstrations

(1) Charles de Martens, Le guide diplomatique. Précis des droits et des fonctions des (agents diplomatiques et consulaires. Cinquième édition, entièrement refondue, par H. -F. Gepfcken, t. II, première partie, p. 12 et suivantes.

d'égards les plus distinguées qui puissent être rendues à un État. « Ils donnent, écrit Guillaume de Garden, le rang au-dessus de tous les Etats souverains qui n'en jouissent pas; certains droits de cérémonial, tel que l'usage de la couronne royale, du titre de frère à l'égard des autres souverains de même rang et surtout le droit exclusif d'envoyer des ministres de premier ordre ou ambassadeurs (*). » Pradier-Fodéré dit que les usages internationaux ont fait jusqu'à présent rentrer dans la catégorie des Etats jouissant des honneurs royaux ou ayant rang royal les Etats aux chefs desquels le droit national accorde le titre d'empereur et de roi, les républiques d'étendue et d'importance analogue et les grands-duchés actuellement existants (2). Il ajoute, il est vrai, que l'importance des prérogatives attachées aux honneurs royaux s'efface de plus en plus.

Un philosophe du droit a montré dans la dignité la valeur absolue de la personnalité humaine et dans l'honneur la manifestation de la dignité (^). •

L'État a sa dignité et son honneur comme l'individu; il n'est point permis d'y porter atteinte. A la vérité, il est parfois difficile de dire quand en cette matière surgit l'obligation juridique à côté du devoir moral.

Il est à la fois contraire à la dignité et à l'indépendance d'un Etat de se livrer sur son territoire à des enrôlements. En 185S, le gouvernement britannique voulut faire des enrôlements aux Etats-Unis pour former une légion étrangère destinée à être envoyée en Crimée. Le gouvernement américain protesta avec énergie; il obligea le gouvernement britannique à renoncer à l'exécution de son projet, et il demanda le rappel ou la révocation de trois consuls, qui s'étaient plus particulièrement occupés des enrôlements militaires.

Il est également contraire à la dignité et à l'indépendance d'un

i}) G. DE Garden, Traité complet de diplomatie, 1833, 1. 1, p. 355.

p) P. Pradier-Fodéré, Cours de droit diplomatique. Seconde édition, 1899. t. I, p. 61.

(3) H. Ahrens, Cours de droit naturel ou philosophie du droit. Septième édition, 1*^75. t. II, p. 17.

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Etat de vouloir exercer sur son territoire une mission de police. En 1889, des difficultés s'élevèrent. entre Tempire allemand et la Suisse. L'empire allemand avait invoqué la prétendue nécessité d'entretenir sur le territoire suisse une police spéciale, parce que la police suisse n'offrait pas les garanties nécessaires pour une surveillance efficace des menées dirigées contre lui par les anarchistes et par les socialistes révolutionnaires.

Le 21 août 1889, dans la discussion qui s'engagea au sein du Conseil national, Numa Droz, parlant au nom du Conseil fédéral, fit valoir que la Suisse ne pouvait partager avec personne l'exercice de la police sur le territoire, qu'il s'agissait d'un attribut de la souveraineté et qu'elle devait le garder intact aussi bien que le droit d'asile dans les limites compatibles avec sa propre sécurité et avec la sécurité d'autres pays.

Le gouvernement suisse avait tenu le même langage à l'Allemagne, à l'Autriche et à la Russie. Quand les trois puissances avaient invoqué leur qualité de garantes de la neutralité permanente et les devoirs que cette neutralité impose, il avait répondu que, pour la surveillance et la répression des prétendues menées' révolutionnaires, il n'y a point un devoir spécial résultant de la neutralité ; il avait ajouté que la neutralité repose non seulement sur la volonté des puissances mais aussi sur la ^'^lonlé de la Suisse.

En son ensemble, la notion de la nationalité, c'est-à-dire du lien juridique unissant l'individu à l'État, rentre dans le droit public. Pour un certain nombre d'applications elle touche cependant au droit international. D'ailleurs, si on envisage les principaux problèmes au point de vue général, on reconnaît aussitôt que tous les États sont intéressés dans leur solution. Les Etats peuvent-ils refuser de reconnaître des droits à d'autres individus que leurs sujets; doivent-ils accueillir les étrangers; peuvent-ils admettre que leurs nationaux renoncent à leur sujétion; peuvent-ils admettre des étrangers au nombre de leur sujets : voilà quelques-unes des questions qui se présentent à l'esprit.

Le caractère juridique de la nationalité est l'objet d'opinions diverses. Pour les uns, la nationalité établit une sorte de contrat entre l'Etat et son ressortissant; l'Etat concède à son ressortissant la jouissance de droits sur son territoire et la protection sur le territoire de autres Etats; pour les autres, l'Etat exerce son droit de domination; il commande, il interdit. Selon Paul Laband, le sujet d'un État doit obéissance et fidélité; la puissance de l'Etat se dresse devant lui; elle l'oblige à des actes, à des services, à des abstentions, afin de permettre à l'Etat de remplir la mission qui lui incombe; pour être plus précis, elle le place dans « l'assujettissement juridique » d'être tenu d'obéir à des ordres édictés conformément aux lois, et elle lui impose

LA NATIONALITÉ, LES NATIONAUX ET LES ÉTRANGERb 215

le devoir juridique de s'abstenir d'actes nuisibles pour l'État (*).

11 n'est pas juridique d'admettre que le sujet soit lié envers l'Etat par un contrat et que ses obligations ne soient que le prix mis à la concession d'avantages et de garanties. Mais si l'État agit en vertu d'un droit dérivant exclusivement de sa puissance souveraine, il n'en n'est pas moins vrai que le sujet peut invoquer vis-à-vis de l'Etat des droits qu'il tient de lui-même; ce sont les droits individuels.

L'histoire de la théorie des droits individuels concerne le droit public. Les droits individuels eux-mêmes ont été affirmés d'abord sur le terrain de la théorie; mais leur affirmation ne s'est point bornée aux écrits et aux systèmes des publicistes ; le droit constitutionnel de l'État moderne les a admis; il les reconnaît, il les « déclare », il les consacre.

Les droits individuels se rangent en deux catégories : l'égalité civile et la liberté individuelle (*).

L'égalité civile est l'égale aptitude de droit et l'égale répartition des charges. La liberté individuelle se rapporte aux intérêts matériels et aux intérêts moraux de l'individu.

(c La liberté individuelle, écrit Esmein, a reçu un certain nombre d'applications spéciales qu'a successivement dégagées la civilisation et qui constituent autant de libertés individuelles distinctes. Elles se classent naturellement en deux parties. Les unes, en effet, se rapportent principalement aux intérêts matériels de l'individu. Ce sont 1** la liberté individuelle au sens étroit du mot, c'est-à-dire non seulement le droit d'aller et de venir librement, de rester sur le territoire national ou d'en sortir, mais aussi ce que les hommes du xvni* siècle appelaient la sûreté, c'est-à-dire la garantie contre les arrestations, emprisonnements et pénalités arbitraires; 2*> la propriété individuelle; un des droits individuels qui furent tout d'abord mis par la théorie dans une position avancée et hors des atteintes de l'État; 3® l'inviolabilité du domicile privé, suite et prolongement de

(^) p. Laband, Le droit public de V empire allemand, t I. Traduction deC Gan- DiLHON. p. 224 et suivantes.

(2) A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel, p. 369 et suivantes.

la sûreté; ¥ la liberté du commerce, du travail et de l'industrie dont le principe fut surtout développé par les économistes du xviii® siècle (*). »

Le même jurisconsulte énumère. les libertés individuelles qui se rapportent plus directement aux intérêts moraux de l'individu. Ce sont : 1° la liberté de conscience et la liberté du culte ; 2** la liberté de réunion et la liberté de la presse ; 3*> la liberté d'association, et ¥ la liberté d'enseignement ^).

Devant le droit international, le problème des droits individuels se pose en ce qui concerne les étrangers : il s'agit de savoir si un Etat peut le refuser aux ressortissants d'un autre État, sans violer le droit international ; si, en fait, dans un État déterminé, l'étranger peut les invoquer comme le national.

De nouveau, de grands principes entrent en scène. Le droit de l'Etat et le droit de la communauté internationale sont face à face. Mais dans le degré de civilisation auquel le monde moderne est arrivé, le droit positif s'est chargé de trancher et de régler plus d'une question qui donnait lieu autrefois à des dissertations sans fin ; il est permis même de se demander s'il est bien exact de dire, comme le fait plus d'un jurisconsulte illustre, que la différence essentielle entre la situation juridique des nationaux et des étrangers consiste en ce que ceux-ci sont tolérés dans l'Etat et que ceux-là ont le droit d'y vivre. Sans doute, le droit de l'État peut s'exercer, mais le fait même du conflit entre ce droit et le droit de l'étranger est, en réalité, la constatation de l'existence du droit de l'étranger, et quand, dans le conflit entre deux droits, le droit supérieur l'emporte, il n'annihile point le droit inférieur; il se borne à suspendre son exercice.

Une distinction a été établie entre les droits individuels que nous venons de mentionner : c'est la distinction entre les droits politiques et les droits civils ou privés.

Les droits politiques concernent la participation à la communauté politique et à la vie constitutionnelle; en principe, ils appartiennent aux nationaux.

La question de savoir quelle différence existe entre l'étranger et le

i}) A. EsMEiN, ouvrage cité, p. .370.

ressortissant de l'Etat en ce qui concerne les droits privés, a été diversèment résolue par la législation de chaque Etat. En quelques pays, aucune distinction n'est faite; l'assimilation est complète; l'étranger est admis sans condition à la jouissance de tous les droits privés établis au profit du national. En d'autres pays, la réciprocité est exigée : tantôt elle est une réciprocité diplomatique résultant de traités conférant des droits; tantôt elle est législative ou de fait. En d'autres pays encore, il n'y a point de principes fixes nettement définis ou bien au principe proclamé sont apportées de nombreuses restrictions; l'assimilation est imparfaite (*).

Mais, ne l'oublions pas, sur ces points importants la législation de tout État moderne doit prendre en considération à la fois la personnalité humaine ou l'individu considéré en soi, et r^;ûstence de la communauté internationale des États (2). On constate, du reste, que le progrès s'affirme et que l'action législative tend de plus en plus à suivre une direction conforme aux principes du droit. « Cette action, écrit Jean Thomas, s'accuse dans deux sens opposés, suivant son objet. Dans le domaine des droits politiques, elle s'accuse par une séparation de plus en plus profonde entre l'étranger et le national : chaque État réserve avec un soin jaloux à ses nationaux la jouissance des droits politiques proprement dits et l'exercice des magistratures politiques; il n'en est autrement que dans les pays neufs ou non civilisés qui, pour arriver à s'orienter plus facilement, sont dans la nécessité de faire appel aux lumières venues du dehors. Dans le domaine des droits civils ou privés, cette action s'accuse par une tendance marquée vers une assimilation de plus en plus large de l'étranger au national, quoique respectueuse des légitimes prérogatives de la souveraineté étrangère (^), m

Dans la plupart des législations antérieures au xix® siècle, la condition juridique des étrangers était loin de répondre aux idées et aux principes que nous venons de passer en revue. Seules, quelques repues) Jean Thomas, La condition des étrangers et le droit international. Revue générale de droit international public ^ t. IV, p. 621.

(2) Ibid.,p 631.

(3) Ibid., p. 644.

bliques italiennes faisaient exception et, le commerce aidant, s'assimilaient l'étranger qui, lui-même, généralement était un voisin et un Italien (*). Partout ailleurs, le droit ne fournissait guère de protection ni de garantie. Pour ne citer que la France, l'étranger pouvait être expulsé du royaume par simple mesure administrative; souvent, en cas de guerre, l'autorité royale le faisait arrêter et séquestrait ses biens; il ne possédait qu'en vertu d'un fait personnel; l'acquisition et la transmission par testament, héritage ou donation lui était défendue ; la succession de l'étranger ou la succession dévolue à l'étranger appartenait au roi en vertu du droit d'aubaine et s'appelait un « aubenage » («).

A tout cela, il est vrai, étaient apportés des remèdes. En France, comme en nombre d'autres pays, le pouvoir central concédait des privilèges et des sûretés; il donnait des « lettres de naturalité »; il agissait par des mesures générales ; ainsi une ordonnance de Louis Xi, confirmée par Charles VIII et par Louis XII, concéda aux Suisses au service de la France le droit de posséder et de tester comme les Français tout en restant Suisses (3). Des ce naturalités » collectives furent même accordées.

Au moyen âge se développa la notion de l'allégeance : c'était le lien féodal qui s'attachait à l'individu, né sur le territoire du souverain, ou bien qui était conféré par un acte de la puissance, ou bien encore, qui était attribué en vertu d'un traité. En principe, l'allégeance était perpétuelle; mais la pérennité de la sujétion fut combattue et même, en certains pays, elle ne fut jamais reconnue sans contestation. On admit que la dénationalisation ne pouvait s'opérer que sous des conditions déterminées; mais on reconnut en même temps qu'il était contraire à la liberté humaine d'enchaîner indéfiniment l'individu. Dans le dernier tiers du xix® siècle, la thèse progressive l'emporta; pour meritioner des exemples, par l'acte du 12 mai 1870, la Grande-Bretagne permit de renoncer à la nationalité britannique; les États-Unis

(^) R. DB Maulde-la.-Glayière, La diplomatie an temps de Machiavelfi. l, 1892, p. 131.

Ç^) Ibid., p. 135.

(3) Ibid., p. 144.

admirent que leurs citoyens fussent naturalisés à l'étranger; la Russie elle-même permit à ses ressortissants d'abandonner la sujétion russe quand ils avaient satisfait aux lois militaires ou qu'ils en avaient été dispensés (*).

Il n'y a point de doute : un Etat a le droit de conférer la nationalité au sujet d'un Etat étranger sans manquer à ses devoirs envers les autres Etats membres de la communauté internationale; l'assentiment de l'Etat étranger est superflu et il ne faut même point tenir compte des prohibitions qu'il édicterait. Au surplus, dans le passé, les entraves à la dénationalisation ont été surtout imaginées quand les charges d'un pays devenaient lourdes au point d'amener les sujets à s'y soustraire par l'émigration. Un auteur l'a montré : c'est au moment où Napoléon Bonaparte a eu besoin de milliers et de milliers de soldats, qu'il a fait inscrire dans le code civil l'article 17 et l'article 21, et qu'il a rédigé le décret fameux du 11 mai 1811 portant que nul Français ne pourrait être naturalisé en pays étranger sans autorisation accordée par des lettres patentes, et frappant les contrevenants de confiscation, d'expulsion et d'emprisonnement (*).

Le droit public de chaque Etat règle la matière de l'acquisition et de la perte de la nationalité; mais, il est superflu de le noter, des points de contact avec le droit des gens se présentent nécessairement.

La matière même a acquis une importance considérable à cause des grands mouvements de circulation qui se sont produits dans le monde moderne; elle a été traitée avec soin par les législations des diflerents Etats; elle s'est précisée; la notion de la nationalité est actuellement la notion du lien juridique qui unit l'individu à un Etat; ainsi, elle diffère même singulièrement des notions vagues d'il y a trois quarts de siècle au plus, quand il était presque impossible de déterminer la limite entre les nationaux et les étrangers et quand, dans une grande partie de l'Europe, subsistaient les notions de ^sujets

(1) G. CoGORDAN, Droit des gens, La nationalité au point de vue des rapports internationaux. Deuxième édition, p. 149 et suivantes.

(*) E. Lehr, Du droit de se prévaloir d'une double nationalité et des limites de ce droit. Revue de droit international et de législation comparée , t. XII, p. 314.

SOUS certaines conditions, de subditi secundum quid, de cives foreuses, de sujets mixtes quant aux propriétés (M.

En ce qui concerne les intérêts de la communauté internationale, des principes s'imposent : toute personne doit appartenir à un État; elle ne peut appartenir qu'à un seul État; elle peut changer de nationalité : elle ne perd sa nationalité que par l'acquisition d'une nationalité nouvelle. Un jurisconsulte les appelle les principes de la cité, de la spécialité, de la mutabilité et de la continuité (*).

Comme l'observe Félix Stoerk, le principe de la « spécialité de la nationalité )> exige que la personnalité juridique de l'individu soit déterminée dans sa totalité par les droits et par les obligations dérivant d'une source de droit public : il faut repousser la nationalité plurale, qui, anciennement, était fréquente. D'autre part, les principes de la « cité » et de la « continuité » remédient aux inconvénients du ce heimathlosat », c'est-à-dire du fait d'être sans patrie, qui, s'il constitue pour les favorisés de la fortune le moyen de se soustraire

aux charges de tout État, est une calamité pour les indigents (^).

{*■) F. Stoerk, Les changements de nationalité et le droit des gens. Revue généi^ale de droit international public y t. II, p. 273.

(2) Ibid., p. 279.

(3) Ibid., p. 280.

La notion du droit de mutuel commerce est diverse. Pour les uns, il se rapporte surtout aux sujets des États ; il leur accorde l'accès des pays étrangers; il leur permet de s'y établir et de se livrer à l'échange des produits; pour les autres, il concerne les États eux-mêmes, il donne une base juridique à leurs relations, il a comme corollaires le droit de légation, le droit de négociation et de traité, le droit des communications et du transport des personnes et des choses, il comprend le droit au négoce et au trafic (^).

Quelle que soit la portée qu'on lui donne, le droit de mutuel commerce n'est plus contesté; de nos jours, son examen offre un seul intérêt : il nous rappelle les pages que lui consacrèrent de grands publîcistes devançant les rudes temps où ils vivaient. Au milieu du XVI® siècle, François de Vitoria montrait qu'il existe pour les rapports entre les peuples un titre basé sur la « société naturelle et la communication », titultis naturalis societatis et communicationis ; il proclamait que toutes les régions de la terre sont accessibles aux hommes de toutes les nations; que rien ne justifie l'exclusion du commerce; que l'homme n'est pas, comme le dit Ovide, un loup pour l'homme : « Non enim homini homo lupus est, ut ait Ovidius, sed homo. » Il enseignait que la négation du droit de commerce, le refus d'entrer en relations avec un peuple étranger, l'emploi de la violence pour sanctionner

(^) A. RiviER, Principes du droit des gens, t. I, p. 264.

cette négation et ce refus permettent de recourir aux armes, de construire des forteresses, de faire la guerre. Un siècle plus tard, dans son livre : Juris etjudicii fecialis siveju7'is inter gentes et quœstionum de eodem explication Richard Zouch énumérait les droits des princes qui découlent du droit de mutuel commerce; il indiquait \e.jus congresaùs, le jus legationis, le jits fœderis civilis, c'est-à-dire respectivement le droit de se réunir pour délibérer, le droit d'envoyer et de recevoir des ambassadeurs, le droit de conclure des conventions.

A la question du droit de mutuel commerce se rattachent des discussions qui se sont produites surtout dans la dernière moitié du XIX® siècle; elles ont trait à la protection accordée par l'Etat à ses nationaux qui sont à l'étranger.

L'État moderne accorde sa protection à ses sujets qui se trouvent

sur le territoire d'un autre État; pour garantir cette protection il a

des agents : ses représentants diplomatiques et ses consuls ; il possède

aussi des instruments : son armée et sa marine de guerre. La base de

la protection est à la fois l'idée de justice et l'obligation de sauvegarder

non pas un individu déterminé, mais l'ensemble de ses sujets.

L'étendue de la protection diffère selon que les sujets résident dans

le territoire d'un État faisant partie de la société internationale ou

dans le territoire d'un Etat qui ne fait point partie de cette société.

Dans cette dernière hypothèse, à la protection accordée quand il

s'agit d'États qui sont membres de la société internationale, s'ajoute

une protection spéciale, ou plutôt l'État, dont relève l'étranger,

accomplit lui-même presque toutes les fonctions que devrait remplir

normalement le gouvernement du territoire.

Les « cas de protection » sont les conflits entre deux États ayant pris naissance à la suite d'une atteinte portée aux intérêts privés d'un étranger (*). L'État qui exerce la protection sur son ressortissant veut redresser la violation du droit de son sujet; dans ce but il exige la réparation du dommage (2) .

(^) J. TcHERNOFF, Protcction des nationatLcc résidant à V étranger y avec introduction sur la souveraineté des États en droit international y 1899, p. 172.

L'Etat peut refuser d'agir en faveur de son ressortissant. « Le gouvernement, dit un auteur, a le droit d'apprécier souverainement non seulement la valeur des griefs, mais encore l'opportunité diplomatique de la réclamation et le plus ou moins d'insistance qu'il convient d'y apporter (*). » « Une fois la réclamation entre les mains de l'agent diplomatique et ensuite du gouvernement, ajoute-l-il, l'individu n'est plus maître de la suite à donner à sa demande ; il aurait voulu obtenir une indemnité pécuniaire, son gouvernement pourra se contenter d'une satisfaction morale; il demandera une certaine somme pour pouvoir reconstruire sa maison qui a été détruite par une émeute dirigée avec la complicité des fonctionnaires locaux contre les étrangers, le gouvernement pourra demander une concession d'un chemin de fer. Ici encore, l'intérêt collectif prime l'intérêt de l'individu. Sa querelle personnelle est devenue une querelle nationale. Lui» le premier prétexte du débat, n'y joue qu'un rôle secondaire ('). » Ce n'est pas tout. Lorsque la réclamalioa de l'étranger a été suivie de démarches diplomatiques actives et que satisfaction a été donnée à la demande de l'individu en ce qui concerne l'objet et le montant de l'indemnité, c'est au gouvernement que celle-ci est payée et c'est le gouvernement qui procède à la répartition sans que l'individu ait un recours.

Les moyens de protester sont les démarches amicales et les représentations, la résiliation de traités existants, la demande de garanties sous la forme d'un projet de traité assurant des droits aux sujets des parties contractantes, le retrait de l'exequatur des consuls, la rupture des rapports diplomatiques, les mesures de rétorsion, les représailles, le blocus pacifique, l'emploi de la violence sur un point déterminé du territoire, comme le bombardement, enfin, ultima ratio, la guerre.

Quand il s'agit d'États faisant partie de la communauté internationale un principe domine : un Etat ne peut obliger un autre Etat à faire à ses ressortissants une situation plus avantageuse que celle que ce dernier État fait à ses propres sujets (3). Mêmes tribunaux, même administration de la justice, égale responsabilité des fonctionnaires, telle est la vraie règle de droit. En ce qui concerne spécialement les

(1) J. TcHERNOFP, ouvrage cité, p. 224.

(3) Ibid., p. 262.

!224 CHAPITRE m.

actions judiciaires, l'étranger peut invoquer l'assistance de son Etat, s'il y a véritablement déni de justice, c'est-à-dire manquement d'un juge à rendre la justice qu'on lui demande, soit par refus, soit par négligence; mais, comme le dit Charles Calvo, la responsabilité des gouvernements envers les citoyens d'autres Etats ne saurait être plus grande que celle que ces gouvernements ont à l'égard de leurs propres sujets, (c La partie lésée, écrit Bluntschli, n'a droit à la protection de son gouvernement que si le droit international a été foulé aux pieds en sa personne, mais non lorsqu'elle a perdu un procès qu'elle devait gagner dans son opinion ou lorsque le jugement qui la condamne est déclaré injuste par les jurisconsultes de son pays. »

A diverses reprises, la question de la protection des nationaux au point de vue financier a été soulevée au sujet des emprunts d'État ; elle offre un caractère menaçant, car des Etats ont émis la prétention de recourir à la force.

Dans une dépêche de janvier 1848, lord Palmerston faisait ressortir que, si des Anglais ont livré leurs capitaux à un État étranger, c'est dans l'espoir de réaliser des bénéfices. « Ils ont dû, disait-il, faire entrer en ligne de compte les risques inévitables à courir en cas d'insolvabilité de leur débiteur ; s'ils n'ont pas prévu cette éventualité, ils doivent subir le sort de tout spéculateur qui s'est trompé dans ses prévisions.» Il concluait, il est vrai, au droit du gouvernement de faire des démarches diplomatiques, en se guidant exclusivement par des considérations de convenance et d'utilité extérieure.

Le 29 décembre 1902, dans une note diplomatique à son représentant à Washington, le gouvernement de la République Argentine traitait le point de droit. « 'On remarque tout d'abord, écrivait le ministre des affaires étrangères Luis M. Drago, que le capitaliste qui avance son argent à un Etat étranger tient toujours compte des ressources du pays où il va opérer et du plus ou moins de probabilité qu'il y a que les engagements passés soient exécutés sans encombre. A chaque gouvernement échoit, à ce titre, un crédit différent, selon son degré de civilisation et de culture et sa manière de procéder dans les affaires. Ces circonstances sont pesées et mesurées avant que de

négocier un emprunt, pour le traiter dans des conditions plus ou moins onéreuses, d'après les renseignements que les banquiers prêteurs possèdent en ce sens. En outre, le créancier n'ignore pas qu'i/ a traité avec une entité souveraine, et l'une des conditions propres à toute souveraineté est que nul procédé exécutoire ne peut être ni commencé ni accompli contre elle, parce que ce mode de recouvrement compromettrait son existence même et ferait disparaître l'indépendance et l'action du gouvernement. Parmi les principes jPondamentaux du droit public international que l'humanité a consacrés, un des plus précieu): est celui qui détermine que tous les Etats, quelle que soit la force dont ils disposent, sont des entités parfaitement égales entre elles et ayant réciproquement droit à la même considération et au même respect. La reconnaissance de la dette, la liquidation de son montant peuvent et doivent être faites par la nation sans détriment de ses droits primordiaux comme entité souveraine; mais le recouvrement compulsif et immédiat, à un moment donné, au moyen de la force, entraînerait la ruine des nations les plus faibles et l'absorption d'un gouvernement, avec toutes les facultés qui lui sont inhérentes, par les puissants de la terre (*). >>

Quelques auteurs reconnaissent le droit de l'Etat de prendre en main les intérêts de ses sujets. Alphonse Rivier notamment se prononce en ce sens; il fait valoir que la fortune des particuliers, sujets de l'Etat, forme un élément de la richesse et de la prospérité de l'Etat même {*). Mais la majorité soutient une opinion différente qui, à notre avis, doit être adoptée. « L'État dél3iteur, écrit Paul Despagnet au sujet des emprunts d'État, se réserve toujours, en pareil cas, en vertu de son droit de conservation et des principes qui régissent

son droit public, un bénéfice de « compétence », dans le sens romain de l'expression, c'est-à-dire la faculté de ne payer que dans la mesure où sa situation financière lui permet de le faire... C'est là un élément de risque, variable suivant la situation économique des États, dont il est toujours tenu compte dans les conditions de l'émission et dont les porteurs de titres étrangers doivent, de bonne foi, supporter les

(^) Revue de droit international et de législation comparée. Deuxième série, t. V, p. 597.

(2j A. RiviER, ouvrage cité, 1. 1, p. 272.

conséquences {*) ». « D'après les principes du droit des gens, dit Michel Kebedgy, les États n'ont ni le devoir ni même le droit d'intervenir dans les afl'aires d'un autre État pour la protection des opérations financières par lesquelles leurs sujets sont devenus créanciers de ce dernier. Tel est l'avis unanime de la doctrine qui n'admet guère d'exception à cette conséquence naturelle du principe de la souveraineté et de l'indépendance des États que dans les cas de déni de justice et de mauvaise foi évidente, qui constituent alors des infractions d'une certaine gravité aux règles des relations internationales d'État à État. Telle est aussi la pratique qui a été généralement suivie pendant la seconde moitié du xix'' siècle, et dont le point de départ se trouve dans la célèbre dépêche de lord Palmerston (2). »

Le problème de la protection se pose quand, dans les troubles, les émeutes ou les guerres civiles, des étrangers éprouvent un dommage ou une perte. L'État sur le territoire duquel les étrangers sont établis est-il responsable ?

Dans le domaine de la science, plusieurs solutions ont été prônées. Pour les uns, il s'agit d'effets de force majeure que personne n'est juridiquement obligé de réparer; pour d'autres, il y a application de la responsabilité civile d'après les règles de la faute ; pour d'autres encore, l'obligation d'indemniser ne peut se justifier que par un principe de droit public et le fait même de l'émeute ou de la révolution suffit à engager la responsabilité du gouvernement vis-à-vis des étrangers dont la conduite est irréprochable; pour d'autres, enfin, une notion juridique nouvelle, la notion de risque, vient remplacer, en l'occurrence, la notion de faute : Ubi emolume^itum, ibi onm esse débet ; mais l'État peut dégager sa responsabilité en prouvant la faute ou la négligence de la victime (^).

(*) F. Despagnet, Cours de droit international public, 1894, p. 241.

(^) M. Kebedgy, Les difficultés financières de la Grèce et l'intervention des États étrangers. Revue générale de droit international public, t. I, p. 261.

(3) E. 6 RUS A, Responsabilité des États à raison des dommages soufferts par des étrangers en cas d'émeute ou de guerre civile. Annuaire de l'Institut de droit international, session de la Haye, 1898, t. XVII, p. 96 et suivantes ; L. de Bar, Delà

Des objections se dressent contre ces différents systèmes: dans la

vie de l'Etat, une émeute ou une guerre civile ne saurait être considérée comme un cas de force majeure d'où la volonté serait complètement exclue ; le droit civil n'est pas applicable puisqu'il s'agit d'actes politiques et que la conquête même du pouvoir suprême est l'enjeu de la lutte; en droit public, on ne peut envisager tout événement tendant à modifier l'organisation existante comme la preuve d'une faute commise par le gouvernement lui-même; pour pouvoir être invoquée, la théorie du risque devrait s'appliquer aux nationaux comme aux étrangers.

Parmi les auteurs, la thèse de l'irresponsabilité de l'Etat a obtenu le plus d'adhésions. Selon l'enseignement presque général, comme les Etats ne reconnaissent, en cas de troubles, d*émeute ou de guerre, aucun droit à leurs propres sujets, les étrangers ne peuvent jouir à cet égard d'aucun privilège. On fait valoir qu'en se rendant dans un pays ils se soumettent à ses lois; on ajoute que si des gouvernements ont donné des « secours » à leurs sujets qui avaient souffert de troubles ou de guerres intestines, jamais ils ne leur ont accordé des « indemnités » ; on conclut que les étrangers ne peuvent exiger davantage.

Une théorie récente, tout en proclamant le principe de l'irresponsabilité de l'Etat, enseigne que l'irresponsabilité cesse lorsque la lésion subie par l'étranger résulte de la volonté de l'Etat, de sa faute ou de son imprudence. « L'État, écrit Louis de Bar, ne garantit pas aux étrangers une plus grande sécurité qu'à ses propres sujets; mais en leur permettant d'entrer dans le pays et de s'y établir, il leur promet une sécurité égale à celle de ses propres sujets ; il est responsable, s'il ne la leur procure pas. »

Les cas peuvent varier. En 1898, l'Institut de droit international a discuté un projet de résolutions et a énuméré quelques applications (^).

A son tour, un auteur a donné une classification générale que nous pouvons résumer en ces termes :

1° La responsabilité de l'État est engagée lorsqu'il manque à un de

responsabilité des États à raison des dommages soufferts par des étrangers en cas de troubles f d'émeutes ou de gtierre civile. Revus de droit international et de législation comparée. Deuxième série, 1. 1, p. 464 et suivantes ; Antoine Rougier, Les guerres civiles et le droit des gens, 1903, p. 448 et suivantes.

(^) Annuaire de l'Institut de droit international, session de Neuchâtel, 1900, t. XVIII, p. 238 et suivantes.

228 CHAPITRE IIF.

ses devoirs internationaux : celui d'assurer la sécurité des étrangers sur son territoire ;

2<* Elle Test, lorsqu'il prend une mesure de défense contraire aux usages internationaux et préjudiciable aux étrangers;

3® Elle l'est, lorsqu'il prétend exercer en pleine paix des droits inhérents à la guerre, comme les réquisitions militaires, le droit de yisite, le blocus;

4** Elle l'est, lorsque ses fonctionnaires se rendent coupables d'illégalités ;

5° Elle l'est, enfin, lorsque des insurgés se rendent coupables d'excès et de violences et qu'ils n'ont point obtenu la reconnaissance de belligérance (*).

Il est des cas où l'Etat peut repousser la demande en indemnité au moyen d'une exception préjudicielle : ainsi, lorsqu'il existe entre les deux Etats un traité de non-responsabilité; lorsque le ressortissant de l'Etat étranger a commis une faute en s'installant dans des régions dont l'insécurité est connue ou en s'immisçant dans les querelles et dans les luttes intestines; lorsque les insurgés ont été reconnus comme belligérants, cas où la réclamation doit être adressée au gouvernement insurrectionnel et non au gouvernement qui lutte pour défendre ses titres et ses droits (^). Les Etats de l'Amérique du Sud ont introduit dans des traités de commerce des dispositions portant qu'ils ne seront point rendus responsables « des dommages, vexations et exactions » dont les sujets de l'État- avec lequel ils contractent seraient victimes, pendant les soulèvements et les guerres civiles, de la part d'insurgés ou de bandes révoltées, à moins que leurs propres fonctionnaires aient négligé de prendre les mesures de prévention indispensables. De semblables conventions remontent à 1863.

(1) A. RouGiER, ouvrage cité, p. 474.

(2) Ibid., p. 458.

l'émigration et l'lmmigratioN.

Deux problèmes surgissent : Le sujet peut-il quitter le territoire contre le gré de l'État? Un État est-il obligé d'accueillir sur son territoire le sujet d'un autre Etat?

Les anciens auteurs rattachaient la première question au droit de propre conservation; ils justifiaient les mesures qui prévenaient le dépeuplement; ils donnaient en principe une solution affirmative à la seconde question, mais, en général, ils admettaient la légitimité des formalités qu'exigeaient les gouvernements.

Au moyen âge, dans la majeure partie du continent européen, le lien du servage rattachait à la glèbe; même pour l'homme libre le déplacement n'était point aisé; il y avait les entraves de la sortie du pays natal et la difficulté de trouver accueil en pays étranger.

Les troubles religieux apportèrent des complications sans nombre. Quand la persécution imposa l'exil, des pays se montrèrent hospitaliers; quelques-uns offrirent aux réfugiés des avantages matériels. Mais les considérations de pitié et de respect pour des coreligionnaires ne modifièrent point la notion qui prévalait au sujet du droit d'émigration considéré en lui-même. Les exemples abondent. En 1721, Frédéric-Guillaume I«^ édicté la peine de mort contre le paysan prussien qui émigré et contre l'homme qui l'embauche. En \ 784, une ordonnance de Joseph II punit les sujets autrichiens qui quittent les États de l'empereur de la confiscation des biens et de trois années de travaux forcés. Encore en 1807, un décret wurtembergeois défend

rémîgration, à Texception de rémigration des femmes. Dans la France monarchique, même préoccupation ; un édit de 1669 veut empêcher que les sujets se rendent à l'étranger, fondent des établissements industriels et commerciaux, construisent des navires pour les autres gouvernements ; il dispose que les personnes qui sortiront du royaume sans une autorisation spéciale encourront la confiscation des biens. En 1709, la Grande-Bretagne abandonne les mesures de rigueur, pour une courte période (^). En de nombreuses contrées, un des moindres obstacles est la gabelle d'émigration, gahella emigrationis. Encore dans les premières années du xix® siècle, des publicistes célèbrent comme un triomphe le fait que parmi « les droits civils de la nation allemande » les souverains réunis au congrès de Vienne inscrivent le droit d'émigrer d'un Etat de la Confédération germanique dans l'autre.

A la prohibition prononcée par la législation s'ajoutaient les difficultés d'accès aux pays lointains. Les moyens de communication n'étaient ni commodes ni nombreux. Les colonies étaient fermées aux étrangers et souvent même aux nationaux. Encore au xvni® siècle, les étrangers ne pouvaient pénétrer dans les colonies espagnoles qu'avec une permission spéciale; quand la tempête les jetait sur les côtes, ils étaient l'objet d'une instruction judiciaire; l'autorisation de s'établir n'était même accordée qu'après la justification d'un séjour de cinq années en Espagne. On connaît les lettres patentes par lesquelles Jacques P'' confirma, en 1609, les pouvoirs de la Compagnie des Indes orientales; elles faisaient défense aux sujets du roi et de ses successeurs de visiter, hanter ou fréquenter une île, un port, une cité, une place des Indes orientales, tout devant appartenir à la compagnie ellemême.

Le développement de la théorie mérite quelque attention. Comme l'émigration est un phénomène économique plutôt qu'une institution juridique proprement dite, la doctrine a subi une double influence; les juristes invoquèrent le droit de l'individu; sous l'influence de Thomas-Robert Malthus, les économistes du xix® siècle firent valoir que les gouvernements avaient intérêt à faciliter l'expa-

(*) G. Ghandèze, L'émigration. Intervention des pouvoirs publics au xix® siècle, 1898, p. 2.