II. — L* exterritorialité selon la doctrine ancienne

(( Il y a, dit Hugues Grotius, deux maximes du droit des gens touchant les ambassadeurs sur lesquelles on raisonne communément comme sur des règles constantes : l'une, qu'il faut recevoir les ambassadeurs; l'autre, qu'on ne doit leur faire aucun mal. » Examinant la deuxième de ces maximes, il rappelle l'enseignement des auteurs qui s'occupent de la personne même des ministres étrangers, de leur suite et de leurs biens; il enseigne qu'il faut rechercher jusqu'où les nations ont voulu accorder la sûreté (^).

Jusqu'à la publication du De jure belli ac pacis, la doctrine générale dépouillait de ses privilèges l'ambassadeur qui avait commis des actes d'hostilité ou qui s'était rendu coupable de crime et de délit. En matière civile, elle soumettait l'ambassadeur à la juridiction du prince auprès duquel il était envoyé pour toutes les obligations contractées pendant la légation. Guidés par des considérations politiques, quelques auteurs conseillaient tout au plus de renvoyer à son prince le ministre coupable, ou bien, quand il s'agissait des obligations civiles d'un agent diplomatique, ils proposaient de faire trancher le différend non par les tribunaux ordinaires, mais par le conseil privé du souverain auprès duquel il était aiîcrédité.

Sous la pression des événements, la théorie juridique se modifia; il

(*) G. DE Garden, ouvrage cité, t. II, p. 175.

(2) Grotius, Le droit de la guerre et de la paix. Traduction de P. Pradier-Fodkré. L. II, ch. XVIII, § 3, no 1.

lui fallut reconnaître la situation que s'était créée la diplomatie, tenir compte des ambassades permanentes établies dans toutes les cours européennes, admettre des règles dont, seule, l'application rendait possible Taccomplisseinent de la mission des ambassadeurs; en d'autres mots, la science dut créer aux ministres publics une situation privilégiée dans les Etats de la société internationale, les placer à l'abri des sentences des Juges, faire en sorte que rien ne vînt les troubler dans l'exercice de leur charge, ni les citations en justice, ni les mesures d'exécution, ni les condamnations.

Comme nous l'avons dit, la dernière moitié du xvii® siècle et la majeure partie du xviii® siècle furent dominées par l'esprit absolutiste; par une inévitable conséquence des prétentions des princes, les agents diplomatiques firent valoir des revendications excessives. A leur tour, des jurisconsultes essayèrent d'étayer au moyen de précédents historiques et d'arguments scientifiques tout un système de droit diplomatique; ils transformèrent de simples comparaisons en des fictions légales et ils ne tardèrent pas à considérer les fictions légales comme des principes de droit. Il se fit ainsi que, plus tard, dans le domaine doctrinal une réaction se produisit contre un enseignement qui s'était écarté de la vérité.

En effet, pour un certain nombre de publicisles la fiction de Texterritorialité était devenue une règle juridique; elle ne servait plus à faire comprendre comment s'appliquait l'immunité; elle était dorénavant la source même de l'immunité. Est-il besoin de dire que l'effet de semblable exagération ne se fit pas attendre? La légitimité de toute immunité et de toute prérogative fut combattue par plusieurs auteurs. En fin de compte cependant, l'examen raisonné fit adopter la solution sage; il fait constater que si, dans les limites de son territoire, l'Etat moderne exerce le droit de domination, cet exercice ne doit point mettre obstacle au maintien des relations diplomatiques et qu'ainsi se justifient, en faveur des ministres publics, des prérogatives allant jusqu'à l'exemption de la juridiction locale, soit en matière criminelle, soit en matière civile, et pour l'explication desquelles il n'est nullement besoin de recourir à la notion de l'exterritorialité.

(irotius s'occupe, en des passages différents, de la situation de l'ambassadeur devant la juridiction pénale du souverain auprès duquel il est accrédité et de sa situation devant la juridiction civile du même prince.

L'auteur du De jure belli ne pacis enseigne que le droit de nature permet de punir l'ambassadeur coupable de crime manifeste; mais il soutient que le droit des gens commun aux divers peuples le met à couvert de toute punition de la part de la puissance auprès de laquelle il a été envoyé.

Pour expliquer sa pensée, Grotius formule ce qu'on appelle la fiction de l'exterritorialité. « Aussi je crois pleinement, écrit-il, qu'il a plu aux nations que la commune coutume qui soumet à la loi du lieu quiconque se trouve sur le territoire d'autrui, souffrît exception pour les ambassadeurs, et que, de même que, par une sorte de fiction, ils sont pris pour les personnes de ceux qui les envoient. » — a 11 avait porté avec lui le visage du Sénat, l'autorité de la république », dit Marcus Tullius Cicéron, d'un certain ambassadeur, — de même, par une fiction semblable, ils furent réputés comme étant hors du territoire : d'où ils ne sont pas régis par le droit civil du peuple chez lequel ils vivent (*). » « Ità eiiam, dit le texte, flctione simili constiluerentur quasi extra territoiium; unde et civil i jure poj)uli opttd quem vivunt non tenentur. Pair jus civiley il faut entendre le droit national comprenant à la fois le droit civil et le droit pénal, par opposition avec la jus yentium, le droit des gens.

En réalité, Grotius prend comme point de départ une fiction première qui est le caractère représentatif. Il veut expliquer par une image comment le ministre public n'est pas soumis aux lois du pays où il se trouve. Il n'a point la prétention de rédiger une règle; il n'entend pas même former une fiction légale, c'est-à-dire un expédient qui permet de présenter comme vrai un fait qui n'est point exact, expédient dont le jurisconsulte se sert pour appliquer à certaines relations un ensemble de règles édictées pour d'autres relations. Il se contente de suggérer une comparaison.

(*) Grotius, ouvrage cité, même traduction, I. II, ch. XVIII, § 4, n© 8.

D'ailleurs, à peine Grolius a-t-ii indiqué qu'on peut se représenter le ministre public comme étant hors du territoire, qu'aussitôt il signale les conséquences. Si, dans le pays où il accomplit sa légation, l'ambassadeur commet quelque crime dont on croit pouvoir ne pas se formaliser, il faut ou faire semblant de l'ignorer, ou ordonner à l'ambassadeur de sortir du territoire. S'il commet un crime énorme tendant à causer préjudice à l'État, il faut le renvoyer à son maître en demandant de deux choses l'une, ou qu'il punisse son ambassadeur ou qu'il le livre. Dans un danger pressant, on peut arrêter un ambassadeur ou procéder contre lui par voie d'interrogatoire. S'il entreprend quelque chose à main armée, on. peut le faire mourir, non en la forme de châtiment, mais en usant du droit national de la défense.

En matière civile, Grotius admet comme l'opinion le mieux fondée que l'ambassadeur soit à l'abri de toute contrainte; il enseigne que s'il a contracté des dettes et ne possède point de biens immeubles dans le pays, il faut lui dire honnêtement de sortir du pays et, s'il refuse, s'adresser à son maître. « Après quoi, dit-il, on pourra recourir aux voies ouvertes contre le débiteur relevant d'une juridiction étrangères, c'est-à-dire saisir les biens partout où on en trouvera et user du droit de représailles.

Somme toute, l'illustre publiciste entend l'immunité de juridiction pénale de manière plus large que l'immunité civile; mais il faut bien se pénétrer de l'idée qu'il ne formule en aucune façon la fiction de l'exterritorialité de l'agent diplomatique; sans doute, son texte a servi de point de départ à d'autres jurisconsultes qui ont créé et défendu cette fiction; mais si on l'interprète exactement, on constate qu'on lui a attribué un sens qu'il n'a pas en réalité. Pour s'en convaincre, il suffit de songer à une fiction légale qui avait apparu dans le droit des gens et dont le territoire formait l'élément principal ; Bartole, Balde, d'autres commentateurs l'avaient invoquée; elle s'appliquait au corps d'armée qui se trouvait en pays étranger : In quocumque loco est exerdtiLSj était-il dit, ibi fingitur esse territorium ducis; en d'autres termes, toute localité où se trouvait l'armée était réputée faire partie du territoire; l'autorité du prince s'étendait sur le sol foulé par ses soldats; elle s'exerçait comme si le territoire lui appartenait.

Pour soustraire dans une certaine mesure l'ambassadeur à la juridiction pénale et à la juridiction civile, Grotius invoquait des raisons d'utilité pratique; il s'appuyait sur le consentement des peuples; il mentionnait les exemples historiques, le jugement de personnes sages et l'argument d'après lequel, en mettant le ministre public uniquement à couvert d'une injuste violence, on ne le distinguait en rien des simpies particuliers. De la comparaison qu'il employait en le montrant comme étant hors du territoire des auteurs firent une fiction légale qu'ils invoquèrent avant même de la désigner par le mot d'exterritorialité.

Au milieu du xvn® siècle, Richard Zouch s'était rallié à l'opinion de Grotius. En 1721, Corneille van Bynkershoek enseignait que l'ambassadeur n'était pas un citoyen du pays où il exerçait sa légation, qu'il n'était pas un habitant, qu'il n'avait pas établi son domicile, c/est-à-dire le siège et le capital de sa fortune; il soutenait qu'il était un étranger séjournant uniquement pour vaquer aux aftaires de son prince, et il rappelait qu'il n'y avait pas de juridiction sur les étrangers, à moins qu'il n'y eût un arrêt, mode d'exécution dont toute la jurisprudence exemptait le ministre public. « Posons donc, continuait-il, pour principe, en suivant les maximes de la raison, qu'en matière d'affaires civiles, si l'on a quelque chose à demander en justice à un ambassadeur, on doit agir comme s'il n'était pas dans le lieu où il exerce son ambassade, comme s'il n'y avait point contracté, comme s'il n'y avait aucuns biens, en qualité d'ambassadeur, puisque, selon ce qu'on vient de dire, un ambassadeur n'est point censé sujet. » Dissertant au sujet de la saisie des biens qui, en certains pays, fonde une juridiction compétente* sur ceux à qui ils appartiennent, Bynkershoek rappelle quelle est la situation de l'ambassadeur : « Quoiqu'il soit en personne dans le pays et qu'il y ait contracté, écrit il, l'ambassadeur est regardé comme absent par une fiction de droit que l'usage des nations a établie (^). » En ce qui concerne la juridiction criminelle, il se rallie à l'opinion émise par Grotius et d'après

{*) G. VAN Bynkershoek, Traité du juge compétent des ambassadeurs tant pour le civil que pour le criminel. Traduit par J. Barbe yrac, ch. XVI, § VI.

laquelle il faut donner ordre au ministre de quitter le pays et, en cas grave, le renvoyer avec demande de punition, le tout sous réserve de la légitime défense.

Au milieu du xviii* siècle, Gaspard de Real tire également argument de ce que <c les ministres publics, leurs maisons, leurs équipages sont réputés hors du territoire où ils résident ». « Comme, ajoute-t-il, par une fiction du droit des gens, l'ambassadeur est censé absent du lieu où il se trouve en tant qu'ambassadeur, il est, par la même fiction, réputé présent dans celui d'où il a été envoyé. »

Longtemps il fallut des périphrases pour désigner la fiction. Un de ses adversaires, Ulric Huber, suivant lequel les fictions conviennent beaucoup mieux à la subtilité du droit civil qu'à la simplicité du droit des gens, avait fait remarquer, en 1672, que Grotius a employé deux fictions : celle de la représentation de la personne du souverain et celle du séjour de l'ambassadeur en son pays d'origine; il s'était servi, pour désigner la dernière, tantôt des mots : imaginalio sitûs diversi personalis, tantôt des mots : ficlio quâ legatos extra terriloiium ejus ad quem missi sunt, posilos imaginantur (*). Mais, en 1749, Chrétien de Wolff, qui d'ailleurs, pour leurs actes privés, assimilait les ambassadeurs aux autres étrangers, employait le mot extrateiritorialitas dans son Jus genliu7n methodo scienlificâ pertractatum. Il prétendait que les ministres publics ne représentent leur souverain que pour l'objet de leur mission; il concluait que la fiction n'appartenait pas au droit des gens naturel, et que, par conséquent, il fallait une convention expresse ou tacite pour l'appliquer. Il définissait Vextraterritorialitas : « ce par quoi les ministres publics avec leur suite, leurs bagages et les choses qui leur appartiennent sont supposés se trouver hors du territoire, et ce par quoi leurs hôtels sont censés être situés hors du territoire. »

A la fin du xvtii* siècle, Georges- Frédéric de Martens se servait en français du mot : « exterritorialité » et en allemand du mot : « Exterritorialitài ». En 1819, dans son Droit des gens moderne de r Europe, Jean-Louis Klùber employa à plusieurs reprises le mot « exterritorialité »; il s'en servit notamment pour montrer qu'en vertu d'une convcntion, certaines pal*celles du territoire d'un Etat étaient soumises

(^) Ulric Huber, De jure civitatis, 1. III, X, section IV, ch. II, n9* 24 et suivants.

aux lois d'un autre État; il s'en servit également pour indiquer que le ministre public était soustrait à la souveraineté et à la domination du gouvernement du pays. En 1822, Charles de Martens écrivait que l'ensemble des immunités dont jouissaient le§ agents diplomatiques était désigné par le mot « exterritorialité )>. « Par cette fiction, ajoutait-il, on suppose que le ministre étranger, quoique résidant actuellement en pays étranger, demeure encore sur le territoire de son propre souverain. » En 1833, Guillaume de Garden rappelait que la coutume exemptait les envoyés diplomatiques de la juridiction du pays où ils résidaient. « C'est ce qu'on nomme l'exterritorialité », écrivait-il. Ajoutons que le mot ne figure pas dans l'édition du Dictionnaire de r Académie française publiée en 1878 et que, dans son Dictionnaire de la langue française, Emile Liitré l'a marqué du signe des néologismes.