III. — L'inviolabilité

Comme nous l'avons vu, la notion de l'inviolabilité est distincte delà notion de l'indépendance. L'ancienne terminologie latine était significative : à côté de la sanctilas ou jus sanctimoniœ^ c'est-à-dire du « droit de sainteté » se plaçait le jus fori privilegiati, le droit de for privilégié. La sanctitas, la sanctimonia était l'immunité de toute lésion. Sanctilas est ab omni lœsione immunitas, écrivait, en 1724, Jean-Laurent Fleischer. Bynkershoek en a fait l'observation : l'inviolabilité implique seulement la nécessité d'une protection spéciale; elle n'exempte pas de la juridiction du magistrat.

Dans l'ordre de choses établi par l'État moderne, le simple particulier a droit à la protection des lois; il peut invoquer la maxime que Grotius formulait pour l'ambassadeur et exiger qu'on ne se livre pas envers lui à d'injustes violences. L'ambassadeur peut exiger davantage. « Même de nos jours, écrit un auteur, l'inviolabilité des ministres publics leur procure une situation privilégiée dans le pays où ils exercent leurs fonctions. Qu'est-ce, en effet, que cette inviolabilité? Ce n'est plus seulement la protection ordinaire accordée par tout État à quiconque vit paisiblement sur son territoire; c'est le droit à la sécurité absolue et complète, c'est la liberté sans restriction, l'intangibilité de la personne en toute occasion. Ainsi l'inviolabilité des ministres

publics n'est pas l'inviolabilité de tout le monde et c'est à juste titre qu'on en a fait la première de leurs immunités. Cette inviolabilité est, d'ailleurs, universellement reconnue (*). »

A l'Etat auprès duquel l'ambassadeur est accrédité incombe le devoir de faire respecter l'inviolabilité. Selon sir Robert Phillimore, l'obligation existe à la fois envers l'Etat qui envoie le ministre, et envers tous les autres Etats; toute lésion est aussitôt une q^uesti^n d'intérêt international ; elle autorise tous les Etats à exiger et à imposer l'expiation de l'offense et le châtiment dés coupables. <c L'inviolabilité, dit Jean-Louis Klûber, s'étend sur toute l'activité officielle du ministre et principalement sur ses fonctions diplomatiques; elle comprend la sûreté de sa correspondance, tant celle qui est confiée à la poste commune que les dépêches qui sont envoyées par des estafettes ou des courriers; un entier sauf-conduit lui est dû pendant tout son voyage, passage et séjour officiels dans le territoire de l'État, même lorsque la guerre aurait éclaté entre les deux Etats (2). » Le ministre public a le droit d'envoyer en tout temps des dépêches télégraphiques chiffrées (3).

L'inviolabilité est accordée non seulement au ministre, mais à ceux qui sont attachés à sa personne et à sa mission f*).

En 4895, l'Institut de droit international a adopté, dans sa session de Cambridge, un projet de règlement sur les immunités diplomatiques. Il formule au sujet de l'inviolabilité les dispositions suivantes :

Article premier. — Les ministres publics sont inviolables.

Article 2. — Le privilège de l'inviolabilité s'étend : i^ à toutes les classés de ministres publics qui représentent régulièrement leur souverain ou leur pays; 2** à to ites les personnes faisant partie du personnel officiel d'une mission diplomatique; 3° à toutes les personnes faisant pai*tie de son personnel non officiel, sous cette réserve que, si elles appartiennent au pays où réside la mission, elles ne jouissent du privilège que dans l'hôtel de la mission.

Article 3. — Il oblige le gouvernement auprès duquel le ministre est

(*) F. PiÉTRi, Étude critique sur la fiction de V exterritorialité , p. 105. (') J.-L. Klûbbr, Droit des gens modem'! de V Europe, § 203. (3) F. PiÉTRi, ouvrage cité, p. 116.

(*) A.-Q. Hefftbr, IjB droit international de V Europe, Traduit par J. Bergson. Quatrième édition française, augmentée et annotée par F.-H. Geffcken, p. 483.

accrédité à s'abstenir, envers les personnes qui en jouissent, de toute offense, injure ou violence, à donner l'exemple du respect qui leur est dû et à les protéger par des pénalités spécialement rigoureuses, contre toule offense, injure ou violence de la part des habitants du pays, de telle sorte qu'elles puissent vaquer à leurs fonctions en toute liberté.

Article 4. — Il s'applique à tout ce qui est nécessaire à l'accomplissement desdites fonctions; notamment aux effets personnels, aux papiers, aux archives de la correspondance.

Article 5. — Il dure pendant tout le temps que le ministre ou fonctionnaire diplomatique passe, en sa qualité officielle, dans le pays où il a été envoyé. Il subsiste même en cas de guerre entre les deux puissances, pendant le temps nécessaire au ministre pour quitter le pays avec son personnel et ses effets.

Article 6. — L'inviolabilité ne peut être invoquée : 1® en cas de légitime défense de la part des particuliers contre des actes commis par les personnes mêmes qui jouissent du privilège; 2" en cas de risques courus par lesdites personnes, volontairement ou sans nécessité; 3® en cas d'actes repréhensibles commis par elles et provoquant, de la part de l'État auprès duquel le ministre est accrédité, des mesures de défense ou de précaution; mais, hormis les cas d'urgence extrême, cet État doit se borner à signaler les faits au gouvernement dudit ministre, à demander la punition ou le rappel de l'agent coupable et à faire, s'il y a lieu, cerner son hôtel pour empêcher des communications ou manifestations illicites (*).

iV. — L'indépendance.

A. — Les notions générales,

Déjà au xvin® siècle, des auteurs comme Jean-Laurent Fleischer et Chrétien-Henri de Rômer ont essayé de résumer et d'exposer en un tableau les opinions qui se sont manifestées dans la doctrine au sujet de la situation du ministre public devant la juridiction du pays où il

(*) Annuaire de V Institut de droit international, t. XIV, session de CSambridge, 1895, p. 240.

LES DROITS ET LES IMMUNITÉS DES Af.ENTS DIPLOMATIQUES. 375

accomplit sa mission. Pareil travail offre de l'utilité; il permet de constater dans quel sens la science s'est prononcée.

A partir de la publication du traité de Hugues Grotius, la question de l'indépendance de l'ambassadeur a fait l'objet de nombreux écrits; tantôt rattachée à la question de l'inviolabilité, tantôt complètement dégagée elle a été étudiée dans les dissertations académiques, dans les mémoires et dans les livres consacrés à des causes célèbres, dans les ouvrages généraux de droit des gens. Une copieuse littérature s'est formée ainsi qui occupe un certain nombre de pages dans les bibliographies d'Ompteda, de Kamptz et de Miruss (*).

Grotius s'était inspiré d'Albéric Gentil et de Jean Hotman; par l'emploi de l'image montrant l'ambassadeur comme hors du territoire où il exerçait sa légation, il suscita tout un mouvement. Richard Zouch adopta, somme toute, sa manière de voir. Samuel Pufendorf rappela l'espèce de fiction par laquelle les ambassadeurs et les rois sont censés être hors des terres du prince dans le pays duquel ils sont entrés de son consentement, avec tout l'éclat et toutes les marques de leur dignité. Mais Corneille van Bynkershoek surtout contribua à donner de la force à la notion de l'exterritorialité (*).

Dans sa dissertation De foro legatorum tant in causa civili quam crîmina/i publiée en 1721, Bynkershoek se prononçait pour l'immunité. Il constatait que l'ambassadeur n'est pas regardé comme sujet de l'Etat auquel il est envoyé et qu'il ne pouvait pas être soumis à la juridiction civile ou criminelle pour des dettes ou pour des crimes; il montrait le consentement exprès et tacite des nations établissant la règle que le domicile du ministre public n'est pas modifié par le changement de sa résidence; il reconnaissait les vacillations de la jurisprudence; mais il concluait que la raison et l'usage des nations confirmaient la thèse de l'exemption et le principe d'après lequel le ministre étranger devait être considéré comme gardant encore son domicile d'ofigine.

(*) DiEDRiCH Heinrich Ludwig VON Ompteda, Literaiur des gesammten sowohl natûrlichen alspositiven Vôlkerrechts, 1785; Garl von Kamptz, iVewe Literatvr des Vôlkerrechts ; Alexander Miruss, Das europàische Gesandschaftsrecht, 1847. Deuxième partie.

(^) H. Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens en Europe et en Amérique. Troisième édition, 1853, t. I, p. 5:95.

Au XVIII® siècle, la fiction de rexierritorialité compta beaucoup de partisans. Nous pouvons nous contenter de citer Emerde Vattel, Gaspard de Real, Georges-Frédéric de Martens, et de noter qu'en certains points les auteurs hésitaient, notamment quand il s'agissait d'attentat contre la sûreté de l'Etat, et qu'ils ne distinguaient pas toujours entre l'inviolabilité et l'indépendance. Du reste, tous enseignaient que l'immunité n'était nullement l'impunité : le ministre public, disaientils, demeurait justiciable des tribunaux de son souverain et malgré ses prérogatives il devait respecter les lois du pays où il se trouvait quand il s'agissait du maintien de l'ordre et de la sûreté. Quelques-uns se gardaient de prendre l'exterritorialité dans le sens littéral, et Vattel, par exemple, enseignait que si le ministre est-réputé hors du territoire, c'est une simple façon d'exprimer son indépendance.

Au XIX® siècle, les partisans de la notion d'exterritorialité ont formé deux groupes (*). Le premier groupe comprend les publicistes qui insistent sur la fiction de l'exterritorialité et qui la transforment en quelque sorte en un principe juridique, en une règle de droit. Le second groupe comprend les écrivains qui conservent à l'exterritorialité son caractère de métaphore et de représentation figurée.

Au premier groupe appartiennent notamment Charles de Martens, Henry Wheaton, sir Robert Phillimore, pour ne citer que ces noms. Dans le second groupe prennent place notamment Auguste-Guillaume Heffter et Jean-Gaspar Bluntschli.

Une école s'est prononcée pour la compétence de la juridiction locale, en matière civile et en matière criminelle, continuant lés traditions de nombre d'auteurs antérieurs à Grotius. A la fin du xvu® siècle, elle eut comme représentant Henri Cocceji, qui admettait la sanctimonia, le caractère sacré, qui enseignait que l'ambassadeur était soumis au for du contrat en matière civile et au for du délit en matière

(t) Alphonse de Heyking, VextenHtoriatitéy 1889, p. 21.

criminelle. En 1724, Jean-Laurent Fleischer partageait cette opinion. En 1748, Chrétien de Wolff niait la nécessité des immunités quand il ne s'agissait pas d'actes concernant la mission même, tout en reconnaissant que des conventions expresses et même le long usage pouvaient justifier l'exemption de la juridiction par les actes privés.

Dans la première moitié du xix® siècle, Silvestre Pinheiro Ferreira a insisté sur ce qu'il y avait de faux dans la fiction de l'exterritorialité (c inventée pour suppléer aux principes d'une véritable jurisprudence» ; il a basé les immunités des ambassadeurs sur la mission dont ils sont investis et il a soutenu que l'exemption de la juridiction civile n'était pas nécessaire pour le maintien de l'harmonie entre les Etats.

Au milieu du même siècle, un criminaliste, Elzéar Ortolan, a attaqué la fiction avec une grande vigueur. « La fiction de l'exterritorialité, écrit-il, se trouve en perpétuelle contradiction avec les faits : de telle sorte que lorsqu'on en veut développer les conséquences on est obligé de reculer devant un grand nombre, et que, d'accord sur la fiction, on n'est plus d'accord sur l'application qu'il s'agit d'en faire. On croit avoir donné une formule de solution, on n'a donné qu'une image fausse, occasion de controverses multiples, sous laquelle s'efface et disparaît la véritable raison de décider {*).)> Il insiste sur les inconvénients des figures mensongères dont le droit romain et l'ancienne jurisprudence ont répandu le goût. Selon lui, même si on l'accepte comme un moyen d'exprimer une solution, la fiction de l'exterritorialité est pleine d'inconvénients; mieux vaut chercher les solutions dans les conséquences raisonnables du vrai motif de décider, à savoir la nécessité d'assurer l'indépendance qu'exige l'accomplissement d'une mission diplomatique (*).

Dans le dernier tiers du xix' siècle des auteurs se sont prononcés avec force contre la fiction de l'exterritorialité et contre l'exemption de juridiction; les uns s'attachent de préférence à critiquer l'immunité en matière criminelle, la plupart s'élèvent surtout contre l'immunité

(*) Ortolan, Eléments de droit pénal. Pénalité, juridictions^ procédure. Deuxième édition. 1859, p. 200.

(«) Ibid., p. 201.

en matière civile. On peut citer Pietro Esperson, Giuseppe Carnazza Amari, Pasquale Fiore, François Laurent, Polydore de Paepe. Parmi les arguments invoqués figurent la nécessité de faire prévaloir les principes juridiques, la considération que l'indépendance du pouvoir judiciaire fait tomber Tune des raisons d'exemption de l'ancien régime, l'argument que ni la dignité ni le prestige ne sont lésés par la négation de. l'immunité absolue. Laurent a mis de la passion à défendre son opinion; dans la théorie qu'il combattait, il montrait la reconnaissance du privilège de la trahison, une conséquence des théories de droit divin, un acheminement vers la violiàtion de la justice (*).

Dans le débat, à cause des innombrables relations qui se produisent de nos jours, la question de la juridiction civile s'est placée à l'avantplan. Une solution a élé suggérée qui distingue entre la personne officielle et la personne non officielle, entre les actes que l'agent diplomatique accomplit pour le compte de son gouvernement et ceux qu'il accomplit dans son intérêt personnel, mais l'objection a été faite qu'il ne peut appartenir au tribunal du pays où l'agent est accrédité de statuer sur le caractère politique ou privé de ses actes.

En réalité, les immunités sont demeurées debout; elles sont reconnues par la législation d'un grand nombre d'États; elles sont mentionnées dans des conventions internationales; elles sont consacrées par la coutume ; elles sont proclamées par la majorité des auteurs et sont respectées dans les décisions judiciaires. Mais pour les expliquer, il ne faut pas recourir à la fiction de l'exterritorialité.

Résumant les objections élevées par d'autres jurisconsultes, Henry Bonfils déclare la fiction d'exterritorialité « inutile, vague, fausse, et partant dangereuse » C^). La raison d'être des immunités diplomatiques doit être recherchée dans la nécessité oii se trouvent les États d'accorder aux agents étrangers la liberté d'agir ; il ne faut pas que les

(') F. Laurbnt, Droit civil international, 1880, t. III, p. 5 et suivantes. (^) H. Bo:iFiL% Manuel de droit international public {Droit des gens). Deuxième édition revue et mise au courant par P. Faucsille, p. 362.

relations internationales subissent quelques entraves dérivant soit d'une plainte, soit d'une citation en justice, soit d'un procès civil ou criminel, soit de la simple menace de poursuites. Minimes sont les inconvénients de l'indépendance et des immunités qui en découlent; le nombre des États qui possèdent le droit de légation n'est guère élevé; dans chaque Etat, les conditions d'admissibilité aux fonctions diplomatiques offrent une garantie sérieuse; l'opinion publique surveille ; la presse se charge de donner aux moindres incidents un retentissement énorme; il est loisible de s'adresser par la voie diplomatique au gouvernement dont relève le coupable ou de l'assigner devant le juge de son propre pays.

Les exceptions mises au principe de la juridiction territoriale se justifient ainsi, et comme il s'agit d'exceptions, il est possible de tracer une sphère d'application. Nous pouvons rappeler des lignes que nous avons déjà citées : « L'indépendance du ministre public, écrit Pradier-Fodéré, est la prérogative de l'agent diplomatique, qui consiste dans le droit et dans le fait de ne point être placé sous la juridiction et sous l'autorité de l'Etat où il réside, de n'être soumis à aucune juridiction, à aucune autorité étrangères. Que le gouvernement auprès duquel le ministre public est accrédité n'ait aucun pouvoir sur lui : que l'agent diplomatique ne puisse être distrait de ses fonctions par aucune chicane; qu'il n'ait rien à craindre du souverain auquel il est envoyé; voilà ce qui constitue l'indépendance ('). »

B. — L'immunité de la juridiction criminelle,

« Le ministre public, écrit Pradier-Fodéré, est à l'abri de la juridiction criminelle du pays où il est accrédité; c'est par voie politique, ot non par le ministère des juges du pays où le ministre réside, que ses délits peuvent être punis; tout gouvernement a le droit toutefois de s'assurer de la personne d'un agent diplomatique qui conspire et de le renvoyer du pays où il réside; mais il n'est permis de mettre le ministre hors de la protection du droit international que lorsqu'il agit avec violence et en vient aux voies de fait, les armes à la main (*)• »

(*) P. Pradier-Fodéré, ouvrage cité, t. II, p. 45. (-) Le même, ouvrage cité, t. II, p. 191.

En plusieurs pays, la législation reconnaît formellement l'exemption de la juridiction criminelle. On peut citer l'acte anglais sur les privilèges des ambassadeurs, en date du 21 avril 1709, l'acte du congrès des Etats-Unis, en date du 30 avril 1790, les dispositions du code de procédure criminelle de Russie; il y a d'autres lois encore (^). il n'est pas sans intérêt de rappeler ce qui s'est passé en France, à la fin du XVIII® siècle. Déjà le 12 décembre 1789, l'assemblée nationale avait déclaré que rien n'était changé aux dispositions du droit des gens établissant les privilèges des ambassadeurs; le 23 août 1792, l'assemblée législative avait enjoint à la municipalité de Paris de respecter les passeports donnés aux ministres étrangers et elle avait fait valoir que les ambassadeurs étaient sous la protection du droit des gens et devaient jouir d'un« parfaite liberté; la même assemblée et plus tard la Convention nationale émirent encore d'autres affirmations du même principe; enfin, la dernière assemblée vota le décret du 13 ventôse an ii. « La Convention nationale, était-il proclamé, interdit à toute autorité constituée d'attenter en aucune manière à la personne des envoyés des gouvernements étrangers; les réclamations qui pourraient s'élever contre eux seront portées au comité de salut public, qui est seul compétent pour y faire droit (*). »

il ne peut s'agir d'établir des distinctions au sujet de la nature des infractions ou de leur gravité. L'exemption est complète.

L'immunité de la juridiction criminelle est établie dans l'intérêt des Etats; d'office, les tribunaux doivent se déclarer incompétents; les ministres ne peuvent pas renoncer à l'exemption.

Une question a été soulevée, celle de savoir si le ministre public peut être obligé de témoigner en justice. Il faut la résoudre négativement. « Tout ce qu'on pourrait demander aux agents diplomatiques étrangers, dit Pradier-Fodéré, serait de donner leur témoignage par écrit; mais s'ils refusaient, on n'aurait aucun moyen de contrainte contre eux (3) ». Un Etat peut autoriser son agent à déposer en justice. Aux termes d'une instruction du gouvernement des Etats-Unis de 1895, le ministre américain ne peut renoncer à son privilège et être

(*) A Heyking, travail cité, p. 102.

(*) J. Basdevant, Iai révolution française et le droit de la guerre continentale, p. 65 et suivantes.

(3) P. Pradier-Fodéré, ouvrage cité, t. II, p. 210.

témoin devant un tribunal étranger sans avoir obtenu l'assentiment du président par l'intermédiaire du secrétaire d'État.

Nous pouvons constater que l'exemption de la juridiction criminelle se rattache étroitement à l'inviolabilité du ministre public.