LE CARACTÈRE POSITIF DU DROIT INTERNATIONAL
étatiques, dit le même auteur, c'est-à-dire consacrées au moins implicitement par la loi positive, qui n*ont en réalité qu'une sanction par voie de contrainte simplement psychologique. À vrai dire, il en est ainsi notamment de toutes les lois pénales... L'Etat prend des dispositions matérielles pour prévenir et réprimer, dans la mesure du possible, l'accomplissement de certains faits, mesures de police préventive, mesures de police répressive pour empêcher par l'application d'une peine exemplaire le retour de ces actes. Mais la sanction contraignante de la règle ne se trouve en réalité que dans la crainte qu'inspire aux individus la peine dont la loi pénale menace ceux qui la violeront. La sanction de la loi pénale est essentiellement une contrainte psychologique (^). »
D'ailleurs, en ce qui concerne le droit international, ne peut-on pas soutenir que des sanctions existent? Ne peut-on pas mentionner les moyens pacifiques, les modes de contrainte autres que la guerre, enfin, la guerre elle-même? Ne peut-on pas invoquer un élément dont la puissance s'affirme toujours davantage, quoiqu'elle ne soit pas encore organisée dans l'étal actuel du monde, l'opinion publique?
(*) Léon Duouit, même ouvrage, p. 119.
AU sujet de la formation du droit des gens, diverses opinions se sont produites. Nous avons déjà mentionné l'ancienne doctrine enseignant qu'il existe un droit naturel dont le droit international dépend à un haut degré et vers lequel il faut constamment poiter le regard; pour elle, le droit international serait même le droit naturel réalisé dans les relations des communautés politiques distinctes. Ce qui nous intéresse ici, ce sont les deux théories qui se trouvent en présence, de nos jours encore. Pour les uns, le droit international est une conscience juridique commune; tout en étant autonomes, disentils, les États adoptent certaines règles de conduite pour leurs relations mutuelles, ils agissent ainsi par nécessité et par raison, et ils manifestent leur soumission à des principes communs par la coutume et par les traités. Pour les autres, les seules obligations internationales sont celles qui résultent de la coutume ou qui sont proclamées par les traités.
Certes, les discussions et les controverses que le problème a suscitées ne sont pas sans intérêt; elles ont contribué à jeter de la lumière sur la force obligatoire du droit international; mais, dans la phase actuelle de la civilisation, l'existence du droit international est un fait tout aussi évident que l'existence d'une société des nations. Les États reconnaissent qu'ils ont les uns envers les autres des droits et des devoirs; constamment ils affirment le droit international; dans leur inlassable activité, ils ne cessent d'assumer de nouvelles obligations
et par là même de s'assurer la jouissance de nouveaux droits. Aussi suflSt-il de rappeler les thèses principales des auteurs au sujet de la question spéciale des sources du droit international c'est-à-dire de ses modes de formation et de remémorer les développements que certains d'entre eux ont donnés à leur pensée.
D'après Rivier, il existe une source primaire du droit international, c'est la conscience juridique commune; mais il existe aussi des sources secondaires de ce droit, ce sont les coutumes et les traités.
(c La conscience juridique commune, écrit l'auteur des Principes du droit des gens, procède elle-même de deux éléments intimement liés l'un à l'autre : la nécessité et la raison. C'est la nature ou la force des choses qui crée la nécessité, à laquelle on doit en cette matière assimiler l'utilité générale. C'est grâce à la raison que la nature ou la force des choses est reconnue et comprise et qu'elle reçoit sa définition juste et adéquate (^). »
Au sujet de la nécessité, Rivier rappelle la maxime de Modestin
montrant tout droit créé par nécessité, établi par le consentement ou
confirmé par la coutume : « Omnejus aut nécessitas fecit aut consensus
constiluit aut firmavit consuetudo ». Entendue en ce sens, la nécessité
est comme l'impérieuse leçon dictée par les faits. Il ne faut pas la
confondre avec cette autre nécessité : la nécessitas invoquée par
Sénèque l'orateur comme la grande protectrice de la faiblesse humaine
qui justifie toutes les actions auxquelles elle contraint, ni avec la
ma^na et satis necessaria causa, la pressante nécessité, du jurisconsulte
Ulpien. Il faut se garder aussi d'établir une confusion avec une théorie
qui apparaît actuellement encore dans le droit de la guerre. Toute
une école a enseigné la périlleuse doctrine d'après laquelle !'« extrême
nécessité » rend juste un acte injuste en soi ; au xviii* siècle, certains
jurisconsultes ont montré cette nécessité engendrant des (c droits »
et des (C privilèges », substituant notamment aux usages de la guerre
a la raison de guerre », autorisant l'assouvissement de toutes les
(1) A. RiviBR, Principes du droit des gens, t. I,^p. 28.
140 CHAi»m«E VI.
convoitises, établissant un droit de « bienséance », c'est-à-dire de convenance et d'utilité. Déjà alors, elle a été critiquée par le professeur de Halle, Jean-François Buddeus, dans sa dissertation : De jure MK drca res sacras, parue en 1717, et elle a été éloquemment réfutée par Ferdinand Galiani dans son livre : Dei doveri de* principi neutrali, publié en 1782.
Quand il s'agit des éléments constitutifs de la conscience juridique internationale, nous nous trouvons devant la nécessité qui dérive de l'organisation établie, organisation à laquelle il faut actuellement se soumettre et dont on ne peut raisonnablement contester, du moins pour le temps donné, l'influence et l'empire. C'est ainsi que Lorimer a montré, dans la reconnaissance de l'existence de l'Etat, la doctrine du droit international, a Dire que la vie de l'Etat, écrit-il, comme la vie en général, est la source de droits et que ces droits impliquent des devoirs correspondants, revient à affirmer, dans les rapports concrets d'État à État, le principe abstrait qui gouverne toutes les relations juridiques et à appliquer le principe de facto (^). » Nous touchons ici à la théorie d'après laquelle le fait d'être implique le droit d'être; d'après laquelle encore, il existe un ensemble de principes que la raison enseigne au sujet des relations humaines, une règle de rectitude absolue qui doit présider à ces relations, règle que, sans doute, Tindî-
vidu, l'Etat, la communauté des nations peuvent enfreindre, mais qu'ils ne peuvent pas violer impunément, parce qu' « une défaillance de la justice dans cette fonction suprême est aussi impossible qu'un renversement des lois de la gravitation ou du fait que le tout est plus grand que la partie ('); d'après laquelle, enfin, le droit et le fait sont en dernière analyse identiques, comme le sont le droit et la force, la vérité et l'existence (3).
En ce qui concerne le droit international, une des caractéristiques des règles, « nécessaires », c'est qu'elles se forment, comme le dit un auteur, par la reconnaissance immédiate et collective de la part des Etats (*); pour nous exprimer avec toute la précision désirable, c'est que ceux-ci les constatent purement et simplement. Il suffit de songer
(*) J. Lorimer, Principes du droit international. Traduit par E. Nys, p. 72.
(-) Le même, Principes de droit naturel. Traduit par E. Nys, 1. 1, p. 1 et suivantes.
{^) Le môme, môme ouvrage, t. I, p. 171.
(*) Paul Lesbur, Introduction à un cours de droit international public, p. 25.
à des principes fondamentaux : le fait d*étre impliquant le droit d*étre; le droit d'être impliquant le droit de continuer à être; le droit d'être et de continuer à être impliquant un droit aux conditions de l'existence; Je droit d'être impliquant le droit de développer son être et le droit aux conditions du développement de son être (^).
La raison, qui sert à reconnaître et à définir la force même dés choses, est prônée déjà dans l'antiquité.
Cicéron, proclame qu'il existe a une loi véritable, la droite raison, recta rarto, conforme à la nature, universelle, immuable, éternelle, dont les ordres invitent au devoir, dont les prohibitions éloignent du mal (*) ».
Les jurisconsultes de Rome invoquent la ce raison naturelle », naturalU ratio, dans leur description du jus gentium, mais celle-ci est plutôt l'instinct.
Le moyen âge scolastique montre dans la loi une règle et une mesure des actions, selon laquelle l'homme est obligé d'agir ou de ne pas agir et, comme la règle et la mesure n'appartiennent qu'à la raison, celle-ci est l'essence de la loi : la loi naturelle est une participation de la raison étemelle» dont la raison humaine tire des applications spéciales.
Au milieu du xvi« siècle, Ferdinand Vasquez Menchaca enseigne que le droit naturel n'est autre chose que la droite raison, recta ratio , qui est innée dans le genre humain.
En 1615, un juriste allemand, Mathias Stephani, publie la Methodica tractatio de arte juris où il distingue le jus gentivm rationis, ensemble des principes généraux conformes à la raison, et le jiLs ratiocinationis, le droit de raisonnement, né du raisonnement, ayant en vue l'utilité et la nécessité.
Plus tard, apparaît la tendance à distinguer les règles déterminées par la raison naturelle et les règles introduites par la coutume. Pour
(*) J. TiOROfER, PHncipes de droit naturel. Traduit par E. Nys, t. I. p. 110 et suivantes.
(2) CicÉRON, La république. Traduit d'après le texte découvert par M. Mai, avec un discours préliminaire et des suppléments historiques par Villemain. Livre III, n* 17,
148 GHAPITRB VI.
les auteurs, le desideratum du droit des gens est désormais Tunion de la raison et de la coutume dans un corps de règles ; mais comme pareil résultat ne peut être atteint de manière satisfaisante que si la société internationale reçoit une certaine organisation, deux tendances se font jour, les uns donnent la grande part à la raison, les autres s'en tiennent à la coutume (*)
Au xviii*' siècle, Corneille van Bynkershoek proclame qu'à son avis on peut, sans craindre de se tromper, suivre la définition qui établit deux fondements du droit des gens, savoir la raison et l'usage. « De quelques manières qu'on définisse le droit des gens; ajoute-t-il, et quelques disputes qu'il y ait là-dessus, il faut toujours en revenir à dire que ce que la raison dicte aux peuples et ce que les peuples observent entre eux, par suite d'une comparaison qu'ils ont faite entre les choses qui sont arrivées, est l'unique droit de ceux qui n'ont point d'autre loi à suivre. Si tous les hommes sont des hommes, c'est-à-dire s'ils font usage de leur raison, la raison ne peut que leur conseiller et leur commander certaines choses qu'ils doivent observer comme par un consentement mutuel et qui, étant établies par l'usage, imposent aux peuples une obligation réciproque, sans quoi on ne saurait concevoir ni guerre, ni paix, ni alliance, ni ambassades, ni commerce (^) ». Il écrit ces lignes en 1721. Seize années plus tard, il insiste sur l'importance du rôle de la raison. « Ni Grotius, ni Pufendorf, ni leurs commentateurs, dit-il, ne me convaincraient si à leurs voix ne se joignait celle de la raison. J'ai souvent invoqué leur témoignage, mais je me suis séparé d'eux, chaque fois que la raison semblait s'en séparer. C'est elle surtout que j'ai consultée, car si celle-ci ne l'emportait, rien ne devrait l'emporter dans les questions de droit public (3). »
Selon la doctrine générale, la coutume et les traités constituent les deux modes de formation du droit internai ional; ils sont les sources
(1) J. Westlake, Études sur les principes du droit international. Traduit par E. Nys, p. 71.
(2) Bynkershoek» Du juge compétent de Vambctssadeur^ chap. III, § 2. Traduit p<ir BaRbeyrac.
• (S) Le même, Quœstionum juris publici lihri duo. Avis au lecteur.
de ce droit, sources primaires d'après les uns, sources secondaires d'après les autres. <»
Dans le développement du droit des gens, la coutume est, au point de vue historique, la première des sources; longtemps aussi elle a formé la source la plus importante et la plus abondante ; on peut le dire sans exagération, les principes fondamentaux de l'ordre international reposent sur les usages des Etats; de nos jours une partie consi-. dérable de ses préceptes est demeurée coutumière et a échappé à toute rédaction opérée par un pouvoir suprême; même la plupart des règles qui ont été édictées dans les traités et dans les conventions ou qui ont été proclamées dans les actes généraux des conférences et des congrès, existaient antérieurement à cette promulgation et étaient déjà consacrées par l'usage.
Les exemples abondent. Dès les temps les plus anciens, la coutume étend sa protection sur tout ce qui concerne les rapports pacifiques des communautés politiques; elle favorise ainsi les missions, les négociations; elle attribue un caractère sacré aux envoyés; elle, s'attache aussi à favoriser l'entrecours, le négoce, le commerce au sens étendu du mot. C'est elle qui introduit les formalités des traités, c'est d'elle aussi que vient la nécessité de la ratification, règle qui apparaît dès le xni® et le xiv^ siècle de notre ère et d'après laquelle la signature du plénipotentiaire ne rend pas les conventions obligatoires si l'autorité suprême ne vient les confirmer. Â c6té des lois, des édits, des décrets, dont l'ensemble forme les « lois consulaires », se place encore actuellement la coutume pour tout ce qui concerne les droits qu'exercent les Etats européens et américains sur le territoire de difiérentes communautés politiques importantes, comme l'Empire Ottoman, comme plusieurs puissances asiatiques, comme certains gouvernements africains. Faut-il rappeler que l'élément coutumier est prépondérant dans le droit maritime et qu'il en a suscité et développé toutes les institutions? Presque tout le droit de la guerre est issu des usages observés durant des centaines d'années et sur lesquels -, le progrès intellectuel et moral n'a cessé d'exercer une influence toujours bienfaisante. 11 n'y a pas si longtemps que les auteurs pouvaient énumérer ainsi comme tirant de la coutume toute leur force l'obligation de traiter les prisonniers avec humanité, de ne faire aucun mal aux sujets de l'ennemi qui n'ont point les armes à la main et qui
n'ont point pris part aux hostilités, de respecter en pays conquis les propriétés privées de l'ennemi. En réalité, les <c bonnes coutumes de la guerre » liaient et obligeaient longtemps avant que tout un grand travail diplomatique eût abouti à les faire solennellement adopter et proclamer par la conférence de la Paix. Aux termes mêmes de la convention de |la Haye du 29 juillet 1899 concernant les lois et cou* tûmes de la guerre sur terre, les parties contractantes constatent que (c dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l'empire des principes du droit des gens, tels qu'ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l'humanité et des exigences de la conscience publique )>• Le vaste ensemble des droits et des devoirs des neutres ne s'est-il pas peu i peu constitué, grâce; à l'observation continue de certaines maximes, à Textension qui leur a été donnée dans la série des âges, au soin que les nations mettaient à invoquer les précédents, à en tirer de logiques conséquences?
La puissance créatrice de la coutume n'est point épuisée en droit des gens. Lorimer voit dans la coutume comme un stage intermédiaire que les opinions ont presque toujours à traverser avant d'assumer la forme de loi; selon lui, elle a un trait caractéristique; par son existence, elle prouve que le but qu'elle poursuit peut être atteint et que les moyens qu'elle emploie ne sont pas absolument insuffisants. « Il n'est pas de coutume qui ait complètement erré, dil-il, comme c'est le cas pour bien des théories. » « Pour nous guider dans la connaissance du droit international, dit-il aussi, aucun traité ne saurait avoir la valeur que possède la coutume. Le traité se borne à indiquer ce que les parties ont consenti à admettre comme le rapport existant entre elles à l'époque de sa signature, et des causes autres que la raison pouvant amener le consentement des parties, il est possible qu'un traité n'ait même pas la valeur d'une entente ou d'un accord temporaire (^). » Il y a une vingtaine d'années, GefFcken écrivait que le droit de coutume est la seule base stable du droit international ; que les traités et les lois sont une expression de ce droit, mais
(^) J. LoRDfER, Principes de droit international. Traduit par E. Nys, p. 23 et p. 5«. .
LES BASES ET LES MODES DE FORMATION. 16t
qu'il existe avant eux et sans eux. « Fondé dans la communauté des Etats, ajoutait-il, et sur leurs besoins réciproques, il se forme comme dans la vie privée par Vinveterata consuetudo^ par la conviction de tous qu'il ne peut pas en être autrement ; seulement» ici les États particuliers prennent la place qu'occupent les individus dans la formation du droit coutumier privé (^). »
En droit privé, la coutume a rencontré une vive hostilité dès la renaissance des études juridiques au xii* siècle de notre ère; elle a eu comme adversaires redoutables les romanistes et les canonistes, qui voulaient faire prévaloir le principe d'unité et d'autorité et devaient partant travailler à détruire toutes les manifestations du particularisme. Presque tous se sont ingéniés à entourer de difficultés la reconnaissance des usages comme règles juridiques. De là l'introduction de conditions et l'exigence d'éléments dont certains étaient en contradiction avec la véritable nature de la coutume. Romanistes et canonistes ne voulaient pas seulement que les dispositions de la coutume fussent raisonnables, c'est-à-dire d'accord avec la justice, uniformes, appliquées pendant un temps assez long; ils prétendaient fixer la durée d'une manière précise, déterminer exactement le nombre des actes dont les usages devaient se composer, imposer la preuve des conditions et des éléments à celui qui invoquait la règle coutumière ; ils firent accepter l'idée d'une commune origine de la loi et de la coutume, issues toutes deux de la volonté populaire; ils exigèrent le consentement implicite du peuple, Vopinio necemtatis, la conviction que la coutume est obligatoire; ils y ajoutèrent la fiction de l'assentiment implicite du souverain (*j.
En droit international, la coutume rencontra également de l'hostilité. Il ne s'agit ni des critiques que lui adressèrent les partisans de la manifestation expresse de la volonté des Etats, ni de la préférence qu'ils montrèrent pour la codification nette, claire, sur des dispositions incertaines ou obscures, comme ils disaient. Toute force fut
(1) A.-O. Heffter, Le droit international de l'Europe. Traduit par Bergson. Qaalrième édition française, revoie et augmentée par F. Heinrigh Qbtfqken» ISSd» p. 4, note.
(*) F.-G. deSavigny, Traité de droit romain. Traduit par Gh. Guenoux, t. I, 1840. p. 151. John W. Salmond, Jurisprudence or the theory of the law, 1902» p. 140« Ëb. L^bert, ouvrage cité, t. 1, p. 111 et suivantes.
ISS CHAPITRE VI.
contestée aux usages internationaux. Déjà Pufendorf souteriait que les coutumes et surtout les coutumes de guerre qui ont introduit de la mesure dans les actes d'hostilité, ne lient pas les princes qui font une guerre juste et qui préfèrent s'en tenir aux préceptes du droit naturel; il enseignait que pareilles coutumes ne pouvaient constituer un droit universel obligeant tous les peuples; il admettait que chacun pouvait se dispenser d'obéir aux maximes fondées sur le consentement tacite, en déclarant expressément qu'il ne le voulait point. Dans la thèse qu'il soutint, en 1717, à l'université de Leydc, Arnold Rotgers, le négateur du droit international, reconnaissait que des usages se forment auxquels les peuples se soumettent, mais il leur déniait toute forée juridique et il les proclamait en contradiction avec le caractère mobile et changeant des nations.
Le plus grand nombre des auteurs toutefois s'inclina devant l'évidence et admit la légitimité des règles coutumières. Pour citer cet exemple, en 1788, Emer de Vattel montrait l'existence de la « coutume des nations », ce ensemble de maximes, de pratiques consacrées par un long usage et que les nations observent entre |elles comme une sorte de droit » ; mais il en bornait la force obligatoire aux peuples qui l'avaient adoptée. En 1787, Charles-Gottlob Gùnther essayait même d'énumérer les conditions que devait réunir un usage pour constituer une coutume; selon lui, les actes des nations ne peuvent laisser aucun doute au sujet de leur volonté' de se soumettre à la règle; ils* doivent être parvenus à la connaissance des autres peuples ou du moins avoir été accomplis avec une publicité telle que ceux-ci ne peuvent invoquer l'ignorance; il faut qu'il n'y ait ni protestation ni contradiction ; la coutume elle-même doit avoir en vue le bien-être et la sûreté des peuples et elle doit être conforme à la morale.
Le traité, ou pour employer la terminologie aïK^icnne, le traité public, est la convention conclue entre deux ou plusieurs communautés politiques. La question qui se présente est de savoir si le traité fait davantage que constituer un acte attestant la règle du droit des gens sur un point déterminé et à une époque donnée; si, all^t au
delà, il est générateur du droit des gens, forme ainsi une source de ce droit, et peut établir une régie juridique obligatoire pour d'autres communautés politiques que celles qui l'ont conclu.
Dans l'ordre chronologique, la coutume internationale est anté^ rieure au traité ; cependant, celui-ci apparaît de bonne heurB dans les rapports des peuples; Henry Sumner Maine a pu observer même que si, parmi les tribus delà société primitive, les luttes sanglantes étaient fréquentes, des conventions complexes n'en intervenaient pas moins, et qu'entre les communautés l'observation de la foi semble avoir été plus stricte que parmi les individus. Usages et pactes, telles sont déjà les sources du droit a intertribal ».
En réalité, dans notre organisation internationale, le traité appa* raît encore comme apparaissaient, à l'époque féodale, presque toutes les expressions de la volonté au sein des communautés politiques, cVst-à-dire sous la forme de contrat. A l'égard de la coutume internationale, il n'est nullement ce que la loi est à l'égard de la coutume du droit privé. Qui dit loi dit ordre, commandement donné à un inférieur; qui dit traité dit promesse faite à un contractant égal en droits(^). Bluntschli rappelle le développement du droit au moyen âge. « On choisissait fréquemment la forme du contrat, écrit-il, et on faisait au fond une loi. Les États actuels n'ont plus le choix entre ces deux formes. Ils ne peuvent formuler le droit que sous la forme de la loi, qui a. ses inconvénients, la loi devant être le produit de plusieurs facteurs. La possibilité de faire des lois proprement dites, obligeant l'ensemble de l'Etat, n'existe donc que lorsque cet ensemble est devenu une personne juridique, pour\'ue d'une organisation complète (*). » Vu autre écrivain, M. Léon Duguit, montre comment la volonté gouvernementale s'est manifestée autrefois sous la forme de contrat, et comment, dans la pure conception féodale, l'idéal est même d'enfermer dans un vaste système de contrats tous les rapports des hommes entre eux. «L'idée féodale, dit-il, a lentement disparu devant la reconstruction du pouvoir royal sur le modèle de la propriété romaine et de la puissance impériale. A l'époque moderne, on attribue à la nation
<^) Paul Laband, Le droit public de V empire allemand, t. II. Trîiduction de (]. GANDlL^ON et Th. Lacuire, p. 437.
(2) Bluntschli, Le droit international codifié. Traduit par C. Lardy. Introduction, )). 4.
154 CHAPITRE VK
la souveraineté qui appartenait au roi, et l'intervention de l'Etat se manifeste avant tout par des actes unilatéraux (^). » Hais comme le fait remarquer le jurisconsulte que nous venons de citer, le domaine du contrat d'Etat occupe encore une large place dans les sociétés modernes. Non seulement c'est par des contrats que l'Etat accomplit en droit public une partie de sa mission, mais c'est aussi par des con* trats que les divers États entrent en relations juridiques. Tel est, du moins, l'aspect du présent. « Très probablement, ajoute H. Duguit, il se produira dans les rapports internationaux, et cela dans un avenir prochain, une diminution du rôle des contrats, analogue à celle déjà constatée dans les rapports des particuliers et à celle que nous allons signaler dans les rapports entre gouvernants et gouvernés; là aussi, la volonté unilatérale, déterminée par un but conforme au droit, sera reconnue comme opérante et comme pouvant créer une situation juridique active et passive. Déjà apparaissent les signes précurseurs de cette évolution. Elle sera achevée au moment où sera comprise complètement la solidarité étroite, qui unit entre eux les gouvernants des sociétés diverses et en même temps les membres de cette société (^). }> . Par le traité, l'État fait connaître sa propre volonté; en mettant sa volonté en accord avec la volonté d'un autre Etat, il fait naître des droits dont l'existence échappe à la volonté d'une des parties et qui, dans le temps, étendent leur empire sur toute la durée pour laquelle les contractants se sont engagés, à moins d'une clause spéciale autorisant ou amenant la résiliation (^). La faculté qu'il possède de conclure ainsi des traités n'a point une base différente de la base sur laquelle s'appuie la faculté qui lui permet d'établir des lois; il s'agit de Texer* cice du même pouvoir. Seulement les effets sont différents. Gomme le remarque M. Laband, le traité international n'a point par lui-même des effets juridiques à l'intérieur de la communauté politique; il faut que l'État l'impose à ses sujets et à ses fonctionnaires, soit expressément par un ordre spécial ou par une disposition constitutionnelle, soit tacitement par le fait de la publication officielle (^).
(*) LÉON DuGurr, Études de droit public. I. L'État, le droit objectif et la loi poBttive, p. 372.
(') Le même, ouvrage cité, t. I, p. 372.
(8) A.-O. Heffter, Le droit international de l'Europe. Traduit par Bbbgson. Quatrième édition française, augmentée et annotée par F. Heinrich Geffgkbn, p. 189.
{*) Paul Laband, ouvrage cité, t. II» p. 439.
LES BASES ET LES MODES DE FORMATION. iSS
Sur le fondement même du caractère obligatoire des traités pour les Etats contractants, des notions différentes ont régné et régnent encore. Il va sans dire que les arguments tirés du caractère magique ou religieux de l'acte ou bien de l'honneur et de la dignité des contractants ne suffisent point quand il s'agit de démontrer l'obligation juridique. L'argument tiré de l'existence de la société internationale est probant. (( Si un certain nombre d'Etats, dit M. Westlake, essayaient de vivre sans qu'il y eût derrière leurs exigences mutuelles un sentiment com* nran suffisant pour assurer quelque régularité et imposer certaines limites, le désordre et la violence régneraient en l'absence de tout lien social. La maxime : ubi societas ibi jns est, nous montre ainsi de façon précise que la société et le droit dépendent l'un de l'autre. En fait, ils ont dû être inséparables dès les premiers temps où les hommes sont entrés en communication, probablement même avant qu'il y eût une conscience claire des notions correspondant aux faits; ils sont encore inséparables, de nos jours, dans tous les départements de l'intercourse des hommes. Sans société pas de droit, sans droit pas de société. ' Quand nous affirmons qu'il y a un droit international, nous affirmons qu'il y a une société d'Etats ; quand nous reconnaissons qu'il y a une société d'Etats, nous reconnaissons qu'il y a un droit international (^). » Il ne faut pas non plus perdre de vue la force que donne au traité la volonté même des États contractants qui entendent créer de nouveaux droits et de nouveaux devoirs. Il importe peu que la contrainte de l'Etat soit inapplicable, celui-ci ne pouvant user de violence envers lui-même ; il importe peu aussi que la seule contrainte possible soit une contrainte ii^ternationale dont un des contractants ferait usage vis-à-vis de l'autre (<). L'obligation existe même si la sanction fait défaut. Du reste, ici aussi il faut se garder de l'abus de généralisation. Il est dé nombreux traités qui ne reçoivent aucune exécution, tantôt de l'assentiment de toutes les parties contractantes, tantôt parce que l'une d'elles renonce à exiger l'exécution. Comme le constate M. Laband, « le fait qu'un traité est conclu n'implique pas le moins dtt monde la certitude juridique ou réelle que ses conditions seront vraiment remplies ».
(^) J. Wkstlake, Études aur les principes du droit international. Traduit par Ë. Ntb, p. 5.
(2) Paul Laband, ouvrage cité, t. II, p. 438.
La portée du traité public, retendue de son action ont varié. Long* temps, les jurisconsultes se sont contentés de Tenvisager comme une manifestation de la volonté des Etats, dont la répétition suffisamment fréquente leur fournissait une théorie de ce qui se pratiquait concernant tel ou tel grand problème international (^). Puis, ils sont allés plus loin; ils ont invoqué des traités formant ce qu'ils ont appelé une (( législation conventionnelle », constituant ainsi un véritable mode de formation, une source du droit international. Entre les deux systèmes se place encore la doctrine de Bluntschli. Dans l'hypothèse où la volonté commune se fixe sur un point intéressant une fraction importante de la société internationale ou cette société internationale toute entière, il enseigne qu'il y a un pactum instar legûf une loi rédigée en forme de convention; il ajoute qu'il n'y a pas véritablement un droit conventionnel, mais un droit nécessaire (^). Â un point de vue tout opposé, des écrivains ont essayé d'affaiblir la force du traité comme manifestation du droit international, en soute^ nant qu'il tend à prouver que si les parties ont contracté une obligation sur un point donné c'est qu'elles ne se croyaient pas tenues en vertu du droit commun.
A mesure que s'est constituée la société des Etats, les conventions impoitantes, les déclarations, les actes généraux se sont multipliés, dont l'action s'est exercée sur les États mêmes qui ne les ont point signés. Déjà au sujet des traités de commerce en général et plus spécia* lement au sujet des stipulations commerciales insérées dans les traités d^trecht de 1713, un auteur a noté que certains de leurs principes u ne sont pas transitoires et variables comme les intérêts conimer* ciaux, mais doivent, après l'expiration des traités, rester inscrits dans le droit public général des nations et conserver leur autorité (^) ». D'autres écrivains ont fait d'analogues remarques au sujet de la célèbre .déclai*ation de 1780 sur les droits des neutres en temps de guerre maritime. Au xix^ siècle, il est un certain nombre de traités au caractère tout à fait général. Aussi, une distinction a été suggérée; à côté des traités poursuivant uniquement la satisfaction d'intérêts
(^) Théodore Ortolan, Régies internationale* et diplomatie de la mer, t. II, p. 561. (^) Bluntschli, ouvrage cité, article 402.
(^) Ferdinand de Cussy, Phases et caut rélèbres du droit maritime dee nation», t. I, p. 339,
politiques, des publicistes ont montré d'autres traités, dans lesquels, comme dit Rivier, ce l'intention des Etats contractants est précisément de légiférer en matière de droit des gens, soit qu'ils entendent créer un ou plusieurs principes nouveaux, soit qu'ils veuillent développer un principe ou des principes déjà existants (^). Ces traités, ces déclarations, €es actes généraux sont des sources du droit international.
La notion exacte de ces manifestations de la volonté des Etats a fait l'objet d'intéressantes études. Une troisième forme de l'expression de la volonté a été signalée. A côté de la manifestation contractuelle, c'est-à-dire du contrat d'Etat, du traité, et, à côté de la manifestation unilatérale, c'est-à-dire de l'ordre donné par l'Etat, des jurisconsultes ont montré la manifestation par collaboration, par Verein-barung, pour nous servir du mot allemand. Karl Bînding, Otto Gierke, George Jellinek ont édifié la théorie qui établit une différence profonde entre le contrat et la collaboration. Si, disent-ils, dans le contrat les contractants veulent des choses différentes, si le motif déterminant leur volonté est toujours différent, si le contrat qui crée une situation juridique objective ne peut jamais faire naître une règle de droit objectif, au contraire, dans la <c collaboration », dans la Vereinbarung, les volontés collaborantes veulent la même chose, le motif déterminant la volonté des collaborants est le même, la collaboration, enfin, crée, entre les collaborants, une situation de droit objectif. Les principes s'appliquent en droit privé, en droit public et en droit international, et M. Jellinek, qui a élargi la théorie, s'attache à montrer que le droit international est fondé non point sur des conventions, mais sur des actes ayant vraiment le caractère de « collaboration ». Ses règles ne sont pas le résultat de conventions intervenues en vue de l'intérêt particulier d'un État et sur la base de prestations réciproques, mais elles ont été établies sur l'intérêt permanent de la
communauté des Etats; elles sont des règles de droit objectif et leur violation constitue non la violation d'un contrat, mais la violation du droit international (^).
(*) A. Rivier, Principeê du droit de» gens, 1. 1, p. 36. (2) Léon Duguit, puvrnge cit-é. j>. 399.
i88 CHAPITRE VI.
Les actes unilatéraux des Etats, leurs lois, leurs édits, leurs ordonnances, les jugements des tribunaux, les décisions des cours de prises, les sentences arbitrales sont-ils des modes de formation du droit international, ou bien constituent-ils simplement des éléments permettant de constater la pratique des États et d'interpréter les r^les juridiques?
Des opinions diverses ont été émises. Pour les uns, il s'agit de véritables sources; pour d'autres, il s'agit uniquement de documents utiles sans doute pour là connaissance du droit mais ne concourant pas à établir celui-ci ; pour d'autres encore, une distinction s'impose et certains de ces actes sont des faits de coutume.
L'acte unilatéral, l'ordre donné par l'Etat sous la forme de loi, d'édit, d'ordonnance n'est point une source du droit international. Le fait qu'un certain nombre d'Etats, que l'unanimité même des États promulgue d'identiques dispositions sur un même sujet, ne modifie rien. Dans ce cas, la source véritable de la règle de droit est la coutume que ces dispositions viennent simplement attester. A partir du xvH* siècle, des jurisconsultes anglais se sont fréquemment appuyés sur les statuts, les ordonnances, les ordres en conseil; ils l'ont fait surtout dans les matières du droit international maritime ; au xviH® siècle, Corneille van Bynkershoek et d'autres auteurs ont imité leur exemple; on peut toutefois se demander si ces différents publicistes ont fait autre chose que considérer les documents qu'ils invoquaient comme des témoignages de l'usage observé. Bynkershoeik notamment qui étale avec complaisance les édits des États généraux des Provinces- Unies enseigne que l'usage, source du droit des gens, se démontre par la coutume constante et pour ainsi dire perpétuelle de conclure des traités et de « faire des édits ». « Quelle que soit la matière traitée dans les lois, ordonnances ou notifications, écrit William Beach Lawi-ence, quelle que soit la position de la nation qui les promulgue, qu'elle soit belligérante ou pacifique, puissante ou faible, elles ne peuvent jamais être invoquées comme règles du droit international; leur application est naturellement, nécessairement
limitée aux sujets du prince, aux citoyens de la nation qui les a rendues (*). »
Le problème se complique cependant en apparence, quand les règles juridiques appliquées par un État dans ses rapports avec les autres Etats au sujet de certaines questions ont été admises par ces Etats comme la manifestation du droit. Le cas s'est présenté dans l'histoire des derniers siècles. Plusieurs puissances maritimes s'étaient formé un système légal touchant les institutions de la guerre sur mer; elles jugeaient d'après les dispositions de ce système les ennemis et les neutres; fréquemment les neutres se soumettaient à leurs volontés; pouvaient-elles modifier leurs règles juridiques selon leur caprice ou leurs intérêts du moment? La réponse est négative, mais elle est dictée par le fait qu'il y avait de part et d'autre un véritable engagement.
Le rôle des tribunaux dans la formation, l'expression de la coutume, ne peut être nié. Sans doute ils statuent au jour le jour sur les points qui leur sont soumis; dans la règle, ils ne sont pas liés par les décisions antérieures (<), mais il n'en est pas moins incontestable qu'une série de décisions concordantes rendues par les tribunaux de pays différents au sujet d'une question de droit des gens permettent de conclure à l'existence d'une règle juridique. Au surplus, nous (levons rappeler qu'en certains Etats le rôle des cours de justice, dans l'attestation et mîme dans l'établissement d^ la coutume, est plus étendu qu'en certains autres, et que, sous ce rapport, il n'y a presque pas de comparaison à établir entre les contrées dominées par les théories romaines et les contrées où s'est développé le droit coutumier anglais.
Il est une juridiction plus spécialement chargée de statuer sur les différends relatifs au droit international, c'est la juridiction des prises. Ses décisions ne sont nullement un mode de formation du droit
(^) William Bbach Lawrence, Commentaire sur les Êlémentê du droit interna^ iional et sur V Histoire des progrès du droit des gens de Henry Wheaton, t. I, p. 114.
(^) Marcel Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Deuziôme édition, 1901, t. I, p. 40.
des gens, quel que soit leur caractère au point de vue du droit public de l'Etat au nom duquel elles sont rendues et quel que soit le rôle qu'elles remplissent dans la détermination des règles de droit international maritime qu'il observe à l'égard des autres Etats.
Au point de vue juridique, les conseils et les cours de prises s'appuient sur lalnécessité de procéder à l'attribution du butin et de décider les contestations que cette attribution occasionne; ils sont pour la guerre sur mer ce qu'était autrefois pour la guerre sur terre la cour militaire du connétable et du maréchal; au point de vue historique, on constate d'ailleurs qu'ils ont succédé à la juridiction sommaire du chef de l'expédition maritime.
Les jugements en matière de prises peuvent d'autant moins être une source du droit des gens que l'organisation actuelle de la juridiction ne se justifie pas; elle est due à la tradition; c'est la routine qui seule explique le phénomène étrange de gouvernements belligérants instituant des conseils et des cours pour statuer non seulement à l'égard des navires ennemis, mais aussi à l'égard des navires neutres. En ce qui concerne les vaisseaux ennemis, il n'y a pas même de véritable jugement. La prise constitue un acte de guerre. Le belligérant la consacre par une décision. Il impose la formalité de la validation pour constater si ses marins se sont conformés aux règles qu'il à établies. Au fond, la décision n'a rien de contentieux ; elle est purement gracieuse et le capturé n'a aucune action utile contre le capteur, si le souverain de celui-ci ne consent à écouter ses plaintes et à les accueillir au cas où il les trouve fondées (*). En ce qui concerne les vaisseaux neutres, la situation est toute spéciale |ussi, et de nature délicate; en réalité, l'État belligérant prétend frapper l'inobservation d'une règle dont le droit des gens, selon lui, reconnaît la légitimité. Le problème se complique. La nature véritable de la juridiction des prises a été l'objet de discussions. Pour certains pays, le doute n'est pas possible; dans le royaume-uni de la Grande-Bretagne et d'Irlande, les tribunaux de prises de première instance rentrent d'une façon nor-
maie dans l'organisation judiciaire ; aux Etats-Unis la compétence en matière de prises appartient aux cours dont l'autorité émane de la
(^) G. Masse, Le droit commercial dans eee rapports avec le droit des gens et le droit civil, 1844, t. I, p. 383.
constitution même (^). Si, en quelques contrées, les tribunaux de prises sont en apparence de simples institutions administratives, l'opinion générale les proclame cependant des cours de justice.
D'ailleurs une thèse a été soutenue d'après laquelle les conseils et les cours de prises sont, dans tous les Etats, des tribunaux internationaux du moins en ce qui concerne leur mission et en ce sens quMls statuent au sujet de questions de droit international. De grands juristes anglais se sont efforcés de mettre ce caractère en évidence. Ainsi sir James Marriott, sir James Mackintosh et sir William Scott, qui devint lord Stowell. « Le juge de prises doit être un homme indépendant, animé du désir d'être également juste pour tous, comme s*il était l'arbitre élu de tout le monde commercial, » ainsi s'exprimait le premier de ces savants magistrats. Sir James Mackintosh affirmait que, si les instructions de la Couronne anglaise étaient en désaccord avec le droit des gens, « le devoir du juge serait de ne tenir aucun compte de ces instructions et de ne se référer qu'à la loi universelle dont tous les princes et tous les Etats civilisés reconnaissent l'autorité et au-dessus de laquelle aucun d'eux ne prétend se placer ». Dans un de ses jugements concernant un bâtiment suédois, sir William Scott déclarait que son devoir éUiit d'appliquer indifféremment la justice que le droit des gens offre sans distinction aux États neutres et aux États belligérants. « À la vérité, disait-il, le siège de l'autorité judiciaire est ici; en ce qui concerne la localisation, elle est dans le pays belligérant, d'après le droit commun et la pratique des nations; mais le droit lui-même n'est point localisé; c'est le devoir du juge qui siège ici de résoudre exactement la question, comme il aurait à la résoudre, s'il siégeait à Stockholm, de ne pas admettre de la Grande- Bretagne des prétentions qu'il ne reconnaîtrait pas à la Suède dans les mômes circonstances, et de ne pas imposer à la Suède, envisagée comme pays neutre, des devoirs qu'il n'imposerait pas à la Grande- Bretagne. »
Il n'en est pas moins vrai que, dans leur organisation actuelle, les tribunaux de prises sont des cours de justice nationales. Une réforme partielle a été tentée; l'établissement de commissions de revision a
C') CHA.RLE8 DE BoECK, De la propriété privée ennemie sous patillon ennemi, 1882, p. 349 et suivantes.
corrigé, en quelques cas, ce que les décisions, des cours des belligérants avaient présenté d'injuste ; il s'agissait toutefois non d'annuler les sentences premières, mais d'accorder d'équitables indemnités. Une réforme plus complète a été prônée ; il s'agit cette fois d'organiser
des tribunaux de prises composés de juges que désigneraient les Etats belligérants et les États neutres.
. (c II n'y a pas de juges internationaux; il ne peut y avoir de jugements internationaux, » écrit James Lorimer. Mais le savant écrivain montre aussitôt l'existence de sentences arbitrales et il rappelle que beaucoup de personnes voient dans la direction de l'arbitrage le développement du droit des gens. <( Bien que l'affaire de YAlabavMiy écrit-il, ait suscité des espérances que l'événement n'a pas justifiées, il n'y a pas de motif pour ne pas admettre que dorénavant l'arbitrage appliqué en vertu de traités spéciaux et même une sorte d'action judiciaire en vertu de traités généraux et permanents seront un facteur important dans le progrès du droit international (^). » Toutefois, il ne méconnaît pas une cause fréquente de faiblesse : souvent, la convention d'après laquelle les arbitres doivent décider résulte ellemême d'une transaction préliminaire entre les intérêts en présence et non d'une entente sur les principes ou sur le droit gouvernant les rapports des parties.
En droit privé se présente une intéressante controverse : l'arbitrage volontaire est-il simplement une convention par laquelle les personnes divisées par un différend s'en rapportent pour le trancher à l'appréciation de tiers ; la sentence arbitrale doit-elle être considérée simplement comme l'expression de la volonté commune des deux parties, de même que l'acte du mandataire doit être envisagé comme le fait du mandant lui-même? Ou bien, malgré les apparences, le tribunal arbitral est-il un rouage de l'organisation judiciaire; les arbitres diffèrent-ils uniquement des juges en ce qu'ils sont désignés par les parties et qu'ils ne sont point permanents; l'arbitrage lui-
(*) J. Lorimer, Principes de droit international. Traduit par E. Nys, p. 30.
ifnéme est-il une espèce de mandat conférant une sorte de délégation du pouvoir judiciaire; la sentence participe- t-elle de la nature du jugement? En droit international, le problème se simplifie, a Les peuples n'ont pas un supérieur commun, écrit M. Mérignhac; dès lors, si la juridiction arbitrale n'apaise pas leurs conflits, il n'y a point de place pour une autre, et seule reste ouverte la voie des armes qui consacrera toujours la cause du plus fort, mais non toujours la cause la plus juste (*). »
Néanmoins, pas davantage que les décisions des tribunaux et des <3onseils de prises, les sentences arbitrales ne peuvent être des sources de droit des gens; elles tranchent le litige; elles servent à faire connaître l'état du droit des gens; elles attestent directement la €OUtume; elles ne vont pas au delà.
L'avenir introduira-t-il un changement? Une jurisprudence internationale se formera-t-elle qui contribuera à établir la coutume et qui, allant plus loin encore, formulera des règles de droit?
Il est de fait que l'action de l'arbitrage s'est considérablement élargie depuis un siècle. De 1794 à 1900, cent soixante-dix-^sept instances arbitrales ont été instituées par les différents États ; depuis 1825 à 1900, soixante-dix-sept clauses compromissoires générales et soixante et une clauses compromissoires spéciales ont pu être relevées dans les traités; de 1888 à 1899, douze traités d'arbitrage permanent ont été conclus ; des tentatives ont été faites pour baser sur l'arbitrage l'union entre plusieurs États (<). De 1900 jusqu'au moment où nous écrivons ces lignes, le mouvement pour l'arbitrage ne s'est point ralenti. En 1899, a été conclue à la Haye la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux qui organise la cour permanente d'arbitrage et détermine la procédure arbitrale. Parmi les Etats américains deux seulement avaient été représentés; c'étaient les
(*) A. MÉRiONHAC, Traité théofHque et pratique de r arbitrage international, 1895, p. 10.
(*) IL La Fontaine, Pasicrisie internationale. Histoire documentaire des arbi» tirages ititemationaïur, 1902. Introduction, p. viii et suivantes*
États-Unis d'Amérique et les États-Unis du Mexique; aux autres s'appliquait Tarticle 60 de la convention. En effet, s'il est aisé d'adhérer à l'œuvre de la conférence de la paix en ce qui concerne la convention touchant les lois et les coutumes de la guerre sur terre et la convention touchant l'adaptation à la guerre maritime des principes de la convention de Genève, les conditions d'adhésion à la convention pour le règlement pacifique des conflits internationaux doivent former l'objet d'une entente ultérieure des puissances qui ont conclu cette dernière convention. Réunies en congrès à Mexico, les républiques américaines qui n'avaient pas pris part aux travaux de la conférence de la Haye, ont reconnu, le 15 janvier 1902, les principes consignés dans les trois conventions comme faisant partie du droit public international américain, et au sujet de la convention pour le règlement pacifique, elles ont donné mission aux Etais-Unis d'Amérique et aux Etats- Cnis du Mexique le mandat spécial de traiter de leur adhésion. En ce qui concerne l'arbitrage, elles sont allées au delà de ce qui a été proclamé, le 29 juillet 1899, puisqu'elles y soumettent tous les litiges qui ne peuvent pas se résoudre par la voie diplomatique, sauf quand le conflit porte sur Tindépendance, la constitution ou l'honneur national (^).
Quelques-unes des dispositions adoptées par la conférence de la Haye concernant la procédure arbitrale doivent être mentionnées, comme de nature à donner aux débats et aux décisions une plus grande portée -et à leur permettre de réunir à l'utilité pratique le mérite scientifique. Ainsi, le tribunal est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis et tous les traités qui peuvent être invoqués dans la matière et en invoquant les principes du droit international. Ainsi, la sentence arbitrale est motivée. « Les sentences arbitrales, a dit un des délégués, doivent être des sentences de droit, et on ne saurait imaginer une sentence de droit qui ne serait pas motivée. )> « La force d'une sentence arbitrale, a dit un autre délégué, réside plutôt dans les considérants que dans la décision ellemême. De plus, il serait impossible de fonder sur des sentences
(*) A. Beernaert, Les Êtata américains et la conférence de la Haye. Revite de droit international et de législation comparée. Deuxième série, t. V, p. 556 et suivantes.
arbitrales non motivées une jurisprudence internationale (^). » Ainsi, lorsqu'il s'agit de l'interprétation d'une convention à laquelle ont participé d'autres puissances que les puissances en litige, celles-ci notifient aux premières le compromis qu'elles ont conclu; chacune de ces puissances a le droit d'intervenir au procès; si une ou plusieurs d'entre elles ont profité de cette faculté, l'inlerprétation contenue dans la sentence est également obligatoire à leur égard.
(*) Conférence internationale de la Paix, La Haye, i8 mai'i9 juillet 1899, Quatrième partie, p. 32. ^
La question de savoir s'il faut laisser le droit s'affiimer en quelque sorte de lui-même, ou bien s'il faut charger l'autorité de le formuler et de réunir autant que possible ses règles dans un ensemble systématique, s'est posée dans les trois domaines du droit positif. Elle s'est posée en droit privé et en droit politique ; elle sq pose en droit international. En droit privé a surgi ainsi le débat entre les partisans de la coutume et les partisans de la loi ; en droit public s'est développée la thèse des constitutions écrites; en droit international surgit le problème de la ce codification ». A côté de la méthode de codification se présente la « consolidation » déjà prônée par Francis Bacon et dont le grand et principal objet devait être, selon lui, de réunir sous un seul titre tous les statuts qui se rapportaient au même objet et de rendre la loi claire, uniforme, facile à exécuter. Bentham a mentionné deux tentatives faites pour a consolider » les lois existantes. L'une eut lieu en 1666, après la restauration de Charles II, quand la Chambre des communes nomma un comité chargé de supprimer tous les statuts surannés et de réunir en un seul tous ceux qui étaient relatifs au même objet; l'autre est de 1796. En 1825, un bill fut introduit pour réunir- en un seul corps les divers statuts relatifs au jury; en 1826, un autre bill s'occupa des lois concernant le vol (^). Il est superflu de donner d'autres exemples.
(') J. Bknthaic, Œuvres. Édition de Bruxelles de 1840, t. III,p.ll4et suivantes.
Si nous jetons un coup d'œil sur l'histoire du droit privé, nous voyons élaborer à diverses époques des collections officielles.
Nous n'avons pas à nous occuper longuement des recueils asiatiques. Le code des lois d'Hanunurabi, roi de Babylone, a. été rédigé vers l'an 2000 avant notre ère. ce C'était, dit Scheil, qui en a publié le tèxtCj le droit privé, formulé en sentences claires, brèves, qui, au centre des âges, fixa les coutumes antérieures, séculaires, et demeura la base de la législation future des pays babyloniens jusqu'à la chute de l'empire (^'). » Dans l'Inde aryenne, dix-huit compilateurs ont été honorés du titre de législateurs, mais leurs «codes» ne sont, en réalité, que des recueils dont les auteurs ont réuni les règles qui peuvent régir toutes les actions de l'homme : droit positif, étiquette sociale, devoirs domestiques, hygiène. L'antiquité grecque offre de meilleures leçons. Ici s'ouvre l'ère des codes qui, selon la remarque de Henry Sumner Maine, apparaissent, vers la même époque d'avancement de chaque communauté, dans les sociétés politiques créées par les Hellènes sur les cotes d'Asie, en Grèce, en Italie, en Sicile; la classification laisse à désirer ; la distinction entre les prescriptions juridiques, morales et religieuses n'est pas faite avec soin ; mais la publicité du droit est assurée, le monopole de l'aristocratie est brisé. A Rome, la loi des Douze Tables est, selon la doctrine communément reçue, un code général de droit public, constitutionnel et religieux, de droit pénale de droit privé, de procédure civile et criminelle, conçu dans un esprit de réforme, pour écarter l'arbitraire et établir l'égalité civile entre les ordres (*). Selon une opinion récente, il est vrai, le caractère de toute œuvre de codification, c'estrà-dire la volonté de substituer la loi à la coutume, n'est point prouvée; la loi des Douze Tables serait simplement le terme d'une lente élaboration,
(^) Ministère de Vinstîntction piUflique et des beaucr-arts. Délégation en Perse, Mémoires publiés sous la direction de M. J. de Morgan, t. IV, Textes élamitessémitiques. Deuxième série, par V. Schkil, O. P., professeur à l'École pratique des Hautes-Études. 1902, p. 11.
(*) G. Maynz, Éléments de droit romain, 1. 1., p. 33. • .
i68 CHAPITRE TU.
dont les résultats longtemps confiés à la mémoire auraient fini par être rédigés et compilés (*). I.e but que poursuiTent les empereurs romains, notamment à partir de Théodose H, est d*abord de réunir et de classer les constitutions impériales; sous Justînien est conçu le projet de réunir en un seul corps toutes les règles de droit, quelle que soit leur origine : lois, opinions des jurisconsultes, constitutions impériales.
Au moyen âge, des rédactions assez nombreuses se font : à titre d'exemples, citons dans le nord de l'Europe les recueils suédois, oor- Tégiens, islandais; rappelons pour le sud une œuvre considérable, les Siete Pariidas^ due au roi Alphonse X de Castille; mentionnons le travail qui s'opère dans presque tout le continent, l'homologation des coutumes, c'est-à-dire leur approbation expresse par les souverains, leur transformation en véritables lois.
Du reste, les aspirations vers l'unité du droit qui se manifestait dans plusieurs pays doivent conduire directement au triomphe de la codification. En France, l'idée est mise en avant de ce compiler un volume et cahier de tous les édits, ordonnances et coutumes qui se
trouveraient utiles et nécessaires »; elle apparaît avec netteté aux Etats généraux assemblés à Blois en 1576. En d'autres contrées, vers la fin du xvii^ siècle et pendant le xviu' siècle, des <c codes » sont élaborés où le système légal est exposé de manière plus ou moins complète; ainsi en Danemark, en Norvège, en Bavière, en Autriche; ainsi en Sardaigne, en Toscane, dans le duché de Modène; ainsi en Prusse, où il nous faut signaler, à la fin du xvni* siècle, l'action d'un puissant esprit, Karl-Gottlob Svarez; ainsi en Russie, où d'abord les tentatives ne sont point couronnées de succès (<j. C'est la France toutefois qui, la première, réalise complètement le progranune ; le21 août 1790, l'Assemblée constituante déclare qu'il sera formé un code général de lois simples et claires; les Constitutions de 1791 et de 1793 émettent de semblables affirmations et au commencement du xix* siècle l'œuvre d'unification est accomplie*
Sur le continent européen même, la lutte entre la coutiune et la loi est terminée depuis les premières années du xix^ siècle, mais elle
(^) Journal des savants, 1902, p. 23 et p. 599.
(2) E. Glasson, La codification en Europe au XTXf siècle. Revue politique et parlementaire, 1895, p. 201..
l'onlfnue en Angleterre; ainsi il y a encore de l'intérêt à rappeler les écrits de Jérémie Bentham concernant la codification et la propagande active à laquelle il se consacra. Il n'agit pas seulement par ses écrits; il entra en relations directes avec nombre d'hommes politiques et il s'adressa même à plusieurs chefs d'État. En 18H, dans une lettre envoyée à James Madison, président des Etats-Unis, il faisait valoir tous les avantages des codes et il demandait l'autorisation de rédiger un « Pannomion w ou code complet de droit; en 1814, il offrait à l'empereur Alexandre de Russie d'aider de ses lumières la commission que celui-ci avait instituée pour donner un nouveau code de lois à ses sujets. En 1820 et en 1821, il offrait aux Cortès d'Espagne et de Portugal d'élaborer des codes de droit constitutionnel, civil et criminel. Il éUiit en rapports fréquents avec les hommes dirigeants des mouvements révolutionnaires de l'Amérique du Sud, tels François Miranda et Simon Bolivar. C'est surtout dans les nouveaux États qui s'y constituèrent, que ses théories furent accueillies avec faveur et au sujet de l'œuvre de rédaction du droit, Gervinus a noté sa grande influence. « Rivadavia, écrit-il, le législateur de Buenos-Ayres, était son élève; J. del Valle, au Guatemala, s'adressa à lui comme voulait le faire plus tard le ministre d'Andrade au Brésil, pour lui demander son assistance au sujet de la législation. Toutes les constitutions, toutes les lois des nouvelles républiques montraient les traces de l'influence <le Bentham; tous les discours prononcés dans les divers congrès prouvaient que les orateurs connaissaient ses ouvrages dont la maison Bossaiige calculait, en 1830, avoir vendu en Amérique quarante mille volunfies rien que dans des traductions françaises (*). »
Il faut le noter d'ailleurs avec sir Frederick Pollock, quand Bentham s'attachait à faire triompher la loi sur la coutume, il ne recherchait pas uniquement les avantages résultant de la clarté et de l'authenticité; il poursuivait un autre but encore : sa théorie de la législation se rattachait à sa théorie du gouvernement ; celui-ci n'exis-
tant que pour le plus grand bonheur du plus grand nombre, il avait pour tâche de faire le bien, de détruire les abus, d'abolir les règles irrationnelles et anormales, d'accomplir les réformes, d'améliorer ses
(^) G-.-G. Gbrvinub, Histoire du XlXe siècle' depuis les traités de Vienne, Traduit par J.-P. MiNSSEN, t. Vin, p. 14.
propres institutions ; selon le grand penseur, la souveraineté doit être dirigée par toutes les lumières delà raison vers l'accomplissemeDl do bonheur commun. « Jusqu'à la fin du xvni^ siècle, a pu écrire sir Frederick Pollock, la législation passait pour un instrument exceptionnel de politique, et, du moins en Angleterre, elle inspirait une certaine jalousie méfiante. L'autorité mystérieuse de la coutume, qui gouverne encore aujourd'hui le monde oriental, continuait d'imprégner l'atmosphère de l'Europe. Le changement survenu dans l'esprit et les procédés de fabrication législative, durant les quelques dernières générations, est dû presque entièrement à Bentham (^). »
En droit politique, le problème de la (constitution écrite a été discuté principalement au xviii^' siècle. M. Esmein a montré comment, à cette époque, la théorie de la constitution écrite a trouvé un terrain favorable, comment depuis lors elle s'est propagée et comment elle s'est traduite en pratique. C'était l'une des idées les plus en honneur parmi les publicistes. ce Cette conception reposait sur trois idées, écrit-il. Premièrement, la supériorité de la loi écrite sur la coutume était alors reconnue d'une façon générale ; il fallait y ramener par conséquent les règles constitutionnelles, les plus importantes de toutes. En second lieu, les hommes du xviii® siècle considéraient volontiers une constitution nouvelle, édictée par la souveraineté nationale comme un véritable renouvellement du contrat social; il fallait donc en rédiger les clauses dans la forme la plus solennelle et la plus complète. Enfm, ils pensaient que les constitutions ainsi rédigées, claires et systématiques, fourniraient un excellent moyen d'éducation politique qui répandrait sûrement parmi les citoyens la connaissance et, en même temps, l'amour de leurs droits, et il est difficile de nier que sur ce point l'expérience et l'histoire leur aient donné raison ('). » C'est le nouveau monde qui commença à réaliser le programme. A partir de leur libération en 1776, quelques-unes des
(^) Sir Frederick Pollock, Introduction à Vétude de la science politique, 1^ p. 164 et suivantes.
(^) A. EsMBiN, Éléments de droit conetittUionnel, p. .391.
colonies anglaises dé rAmérique du Nord rédigèrent des constitutions. Elles le firent, sur l'invitation que formula, le 15 mai 1776, le congrès de Philadelphie, qui représentait les colonies décidées à se séparer de la mère-patrie. De là, entre 1776 et 1780, les constitutions de la Virginie et de cinq autres Etats. De 1776 à 1781, le congrès lui-même gouverna les pays libérés; il essaya de faire une constitution pour l'ensemble; il agit conune si elle existait. En 1781, furent adoptés les Articles de confédération qui formèrent la première ox)nstitution des États-Unis; seulement il apparut bientôt que les liens étaient trop relâchés; la paix conclue, l'existence de la confédération fut menacée. Alors des patriotes, et parmi eux Alexandre Hamilton, proposèrent d'élire une convention chargée de faire une constitution nouvelle : celle-ci fut adoptée, le 17 septembre 1787; elle fut soumise à l'examen du peuple, et elle entra en vigueur,, le 4 mars 1789, par l'ouverture du premier congrès fédéral et le 14 avril 1789 par l'avènement de George Washington à la présidence des États-Unis (*).
La codification du droit international a trouvé des partisans résolus. Le plus illustre est Jérémie Bentham, qui traita ce sujet dans des écrits rédigés de 1786 à 1789, et qui y revint, à la fin de sa longue «carrière. Les écrits de 1786 à 1789 n'ont été publiés en entier qu'en 1843, après la mort de l'auteur; les notes rédigées en 1827 ont été mentionnées, pour la première fois, en 1888 (^); il est vrai qu'en 1 803, Etienne Dumont avait traduit sur les manuscrits de Bentham quelques pages concernant le ce code international » et les avait insérées dans les Traités de législation civile et pénale.
Des arguments que Bentham fait valoir en faveur de la confection d*un « corps de droit international », les uns sont communs à toutes les branches du droit, les autres ont plus particulièrement trait aux
rapports entre les Etats. Parmi les arguments généraux figurent les
(1) Edouard Laboulaye, Histoire des États-Unis, t. III, 1868, p. 69.
(-) E. Nys, Xotes inédites de Bentham «ur le droit international. The Lato Quat^ t^rly Review, Avril 1885. Le même, Études de droit international et de droit /M^/m'^t^e. Deuxième série, p. 291 et suivantes.
considérations que le droit simplifié et précisé acquerra la plus grande aptitude à être connu. Parmi les arguments propres au droit des gens se trouve la considération qu'une codification aura pour effet de réduire au minimum, de « minimiser » pour imiter son néologisme, les occasions de ressentiment entre les nations, parce qu'elle fournira une définition nette des droits et des devoirs. Au surplus, Bentham reconnaît que le code de droit international lui-même n'empécbera pas un souverain qui a des buts de conquête de poursuivre l'exécution de ses dessoins.
Dans la description qu'en donnait déjà Etienne Dumont, au commencement du XII® siècle, le code international rêvé par Bentham devait être le recueil des devoirs et des droits du souverain envers un autre souverain; dans les notes manuscrites de 1827, il apparaît comme l'œuvre des États civilisés, États dont l'égalité est proclamée et qui constituent une confédération indépendamment de toute considération de religion et de forme de gouvernement. Déjà en 1786, Bentham enseignait que le «. législateur » doit chercher à empêcher les délits internationaux et à encourager les actions utiles entre peuples. « Il doit, écrivait-il, regarder comme un crime positif chaque action par laquelle une nation ferait plus de mal aux nations étrangères réunies dont les intérêts seraient en question, qu'elle ne se ferait de bien à elle-même... De la même manière il doit regarder comme un délit négatif chaque résolution par laquelle une nation reiuseniît de rendre des services positifs à une nation étrangère, lorsqu'on accordant les services demandés elle ferait plus de bien à cette nation étrangère qu'elle ne se ferait de mal à elle-même. » Prévoyant le recours à la violence, il montrait la possibilité d'envisager la guerre comme une espèce de procédure par laquelle on cherche de part et d'autre à se mettre en possession des avantages qu'on s'est respectivement adjugés, comme un exploit par lequel on fait exécuter tout un peuple : le souverain attaquant est le demandeur ; le souverain attaqué est le défendeur (*).
Dans le domaine des faits, il est permis de mentionner une stipulation du traité conclu, le 8 mai 1781, entre la Prusse et la Russie, par laquelle les parties contractantes promettent, aussitôt la paix réla-
(*) H. Wheaton, Histoire des progrès du droit des gens y t. Il p. 395.
blie, de travailler à faire reconnaître, dans toutes les guerres maritimes, les principes servant à former la base dMn code maritime universel. Mais il y a davantage; à Thiâtoire de la codification se rattachent directement les tentatives faites dans la France révolutionnaire pour préciser et fixer les droits et les devoirs des nations (*), Le S8 octobre 1792, un décret de la Convention nationale ordonnait qu'il serait fait un rapport sur les principes des négociations entre lès peuples; mais il ne reçut point d'exécution (*). Le 18 juin 1793, lors de la discussion du chapitre XXV de la Constitution, où figuraient les articles réglant les relations de la République française avec les nations étrangères, Henri Grégoire présenta à l'assemblée le projet d'une Déclaration du droit des gens^ en vingt et un articles. Le 23 avril 179S, il le présenta de nouveau.
Des passages du discours qu'il prononça, le 23 avril 1795, offrent de l'intérêt. D'après Henri Grégoire, il y a deux sortes de droits des gens. Le premier est invariable parce qu'il est le prononcé immédiat de la nature; le second, qu'il faut nommer le droit public, est arbitraire et conventionnel ; il forme la jurisprudence des sociétés politiques et il ne peut avoir force de loi que par la ratification expresse ou tacite de tous les peuples, qui tous, à cet égard, possèdent en commun la puissance législative. « Ce droit secondîurc, ajoutait-il, est en Europe un assemblage incohérent et bizarre d'usages bons ou mauvais; presque tous doivent être soumis à un nouvel examen... La souveraineté n'est pas susceptible de plus ou de moins ; elle ne résulte ni de la force ni de la richesse; elle appartient à Saint-Marin dans un degré aussi éminent qu'à la France. Les nations ont le droit de s'organiser, de se lier, de s'incorporer, en traitant d'égal à égal entre elles comme entre les tiommes ; s'il doit exister des rangs, c'est la vertu qui les donne. » « Il vous importe, disait-il aussi, que les peuples voisins se moralisent et s'éclairent. L'unité monélîiire, l'unité des mesures contribueront à les moraliser; car n'en doutez pas, ils adopteront ces belles découvertes et ce bienfait sera votre ouvrage; une déclaration de droit des gens en sera le complément; ce sera le fanal vers lequel les opprimés, vers lequel surtout les Polonais malheureux tourneront leurs regards (^). »
(*) E. Nys, l'itudes de droit international et de droit iwlitiqnCy p. 3<S2.
(2) Ibid.,p. 395.
(3) Ibid., p. -lU .
L'impression du discours de Grégoire et de son projet' de déelaratîoD fut ordonnée; maîs quelques-unes dès idées du généreux penseur menaient à Tanéantissement'de l'autonomie des Etats, et, dès le îendemaih du jour où il prononçait les paroles que nous venons de rapporter, Philippe-Antoine Merlin protesta au nom du Comité de salut public, qui s'était attribué la direction de la politique extérieure, et il fit rapporter le décret.
Au cours du xix*^ siècle, la question de la codification du droit international continua à être débattue; des publicistes firent ressortir les défauts du droit des gens coutumier, le manque de précision et d'authenticité de ses préceptes; mais d'autres publicistes s'attachèrent à prouver que la codification arrétei*ait le développement du droit ou du moins le ralentirait, rendant immuables des règles qui, par la nature même des choses, devraient s'améliorer sans cesse et s'adapter continuellement aux besoins nouveaux des États; ils prétendirent que la rédaction des maximes ne diminuerait en aucune manière les violations dont les gouvernements se rendent coupables et ils firent valoir que ce n'est point par ignorance que les principes juridiques sont méconnus et foulés aux pieds; ils tirèrent aussi argument du danger qu'il y avait, selon eux, à amoindrir le rôle de la science, à lui enlever son bienfaisant caractère de libre recherche et d'apostolat et à le borner à l'interprétation et au commentaire.
Parmi les partisans de la codification, il faut citer Dimitry Ivanovitch Katchenovsky qui, en I808 et en 4862, donna lecture à la Société Juridique de Londres de deux mémoires sur la situation de la science du droit des gens; mais Katchenovsky insistait surtout sur la nécessité d'une codification entreprise en commun par les juristes de tous les pays (^). Il est également permis de nommer un écrivain anglais, Frédéric Seebohm, qui, quelques années plus tard, s'attacha à prouver qu'il est nécessaire que les nations civilisées adoptent un code équitable et uniforme de droit des gens si on veut aboutir au fonction-
(*) Papers read before the Juridical Society, 4858-1865, p. 101 et suivantes et p. 555 et suivantes.
nement régulier du système international. Seebohm, toutefois, introduisait quelque réserve dès qu'il s'agissait de la réalisation. « Je ne prétends pas dire, ajoutait-il à sa proposition fondamentale, qu'il faille nécessairement composer un code à l'instant même et l'imposer aux nations comme on prépare une potion que l'on ferait boire d'une gorgée; bien loin de là. Mais j'affirme qu'il est hors de doute qu'une mesure sérieuse et urgente de la réforme du droit des gens, c'est de substituer aux principes des publicistes des lois universelles positives, clairement définies et acceptées par tous, en procédant graduellement, avec continuité, en tenant compte de la marche du temps et en traitant les questions les unes après les autres (^). »
Notons-le, le droit international présente sous ce rapport une difficulté toute spéciale. Bluntschli l'a montré. « On ne peut mettre en doute, écrit-il, que le besoin de lois internationales ayant une autorité reconnue ne soit devenue de plus en plus urgent. On est devenu intellectuellement capable d'exprimer sous forme de lois les principes internationaux. Ce qui manque, c'est un législateur reconnu. Dans chaque État particulier, la constitution a créé un organe exprimant la volonté de l'État tout entier, a créé un législateur. Mais où trouver le législateur universel dont la voix soit entendue par tous les États et dont toutes les nations exécutent les ordres ? L'institution d'un Corps législatif pour le monde entier suppose une organisation du monde, et celle-ci précisément n'existe pas. L'avenir réalisera peut-être un jour cette grande idée; il créera peut-être une organisation centrale (le l'humanité; celle-ci, toujours divisée en nations et en États, aura cependant une volonté unitaire reconnue par tous. Le passé nous montrait les peuples s'organisant peu à peu en États unitaires; le présent fait déjà pressentir, éveille l'idée que l'humanité n'est pas seulement un tout au point de vue de la nature, mais encore qu'il y a des principes communs et qui doivent être reconnus un jour par tous. Si on arrive à organiser toute l'humanité, on' aura évidemment un législateur du monde; la loi universelle, réglant les droits et les obligations des différents États vis-à-vis les uns des autres et vis-à-vis de l'humanité, sera aussi claire, aussi efficace, que les lois actuelles
(*) Frédéric Sebuoum, De la réforme du droit des gens. Traduit de Tanglais par U.-D. Farjasse. Introduction par PRÉDéRic Passy, 1873, p. 146.
réglant les rapports des différents individus entre eux ou avec un Etat donné (^). » Il admettait, ne l'oublions pas, l'idée d'un Weltreich, d'un empire universel, dans lequel les États non seulement continueraient à se maintenir, mais se compléteraient et réaliseraient leur mission dans toute son étendue. 11 en affirmait la légitimité au point de vue juridique et la possibilité au point de vue politique, sans prétendre que son avènement fût prochain et en convenant que sa théorie soulevait, dans le présent, de sérieuses objections (').
Tout en constatant que le but qu'il indique n'est pas encore atteint dans la phase actuelle de la civilisation, Bluntschli soutient, comme nous l'avons déjà mentionné, que dans les traités conclus entre les divers États se trouvent souvent des dispositions qui sont lois par essence, qui formulent des principes et un droit nécessaires, qui vont au delà donc des mesures purement conventionnelles.
Il est de fait que dans cette direction, l'action gouvernementale s'est manifestée à plus d'une reprise par l'adoption de résolutions formulant certaines règles juridiques, dans lesquelles, nous l'avons vu, une doctrine récente voit le résultat de la « collaboration » des Etats.
On a mentionné des résolutions qui sont obligatoires pour un grand nombre d'Etats; ainsi des résolutions du congrès de Vienne du 8 février et du 9 juin 1818 concernant la traite des noirs, le rang des ministres publics, la navigation des fleuves internationaux; une résolution du congrès d'Aix-la-Chapelle de 1818; la déclaration du congrès de Paris de 1856 touchant le droit maritime en temps de guerre, des actes de conférences importantes tenues dans les dernières années du xix® siècle, notamment des conventions votées par la conférence de la Haye de 1899.
Les plénipotentiaires qui venaient de signer le traité de Paris du 30 mars 1856 et qui arrêtèrent, le 16 avril 1856, la déclaration relative à divers points de droit maritime ont motivé leur manière d'agir : l'incertitude du droit et des devoirs, disent-ils, donne lieu, entre les neutres et les belligérants, à des divergences d'opinion qui peuvent faire naître des difficultés sérieuses et même des conflits, et les plénipotentiaires ne sauraient mieux répondre aux intentions dont leurs
(*) Bluntschli, i> droit international codifié. Traduit par G. Lardy. Introdur^ tion, p. 3.
(') Le même, Allgemeines Statsrecht^ t. I, p. 50 et suivimtes.
gouvernements sont animés qu'en cherchant à introduire dans les rapports internationaux des principes fixes à cet égard.
En terminant ses travaux, la conférence de Bruxelles de 1874 montrait qu'elle avait voulu aller plus loin dans la voie du progrès que la conférence de Saint-Pétersbourg de 1868. « Il avait été unanimement constaté, était-il dit au procès- verbal du 27 août 1874, que le seul but légitime que les Etats doivent se proposer durant la guerre, est d'affaiblir l'ennemi sans lui infliger des souffrances inutiles. Ces principes ont rencontré alors un assentiment universel... Aujourd'hui, il y a un pas de pfus à faire en revisant les lois et coutumes générales de la guerre, soit dans le but de les définir avec plus de précision, soit afin d'y tracer d'un commun accord certaines limites destinées à en restreindre, autant que possible, les rigueurs. La guerre étant ainsi régularisée entraînerait de moindres calamités, serait moins sujette aiix aggravations qu'y apportent l'incertitude, l'imprévu et les passions excitées par la lutte; elle conduirait plus efficacement à ce qui doit être son but final, c'est-à-dire le rétablissement de bonnes relations et d'une paix plus solide et plus durable entre les Etats belligérants. » On sait que la déclaration de 1874 ne fut pas ratifiée par les gouvernements.
En 1899, la conférence de la Haye reprit l'œuvre, mais elle adopta une méthode qui s'écartait de l'idée de codification. En effet, la convention du 29 juillet 4899 concernant les lois et les coutumes de la guerre sur terre porte que les parties contractantes donneront à leurs forces armées de terre des instructions qui seront conformes aux dispositions qu'elle renferme. Ainsi, les puissances qui étaient représentées à la conférence n'ont point édicté directement une loi internationale; elles ont voulu éviter la reconnaissance d'un droit proprement dit au profit du vainqueur; elles ont préféré que ce dernier affirmât ses prétentions par un acte unilatéral ; elles ont pensé qu'il y avait quelque chose d'illogique à préciser les devoirs d'armée en campagne par une convention internationale quand il s'agissait de forces qui sont uniquement aux ordres de leur gouvernement (^). Sans doute, les autres conventions de la Haye procèdent de la
- (^) A. MéRiGNHAC, La conférence internationale de la paix. Étude historique, exégétique et critique des travaux et des résolutions de la conférence de la Haye de 4899, p. 172 et suivantes.
méthode législative : elles sont impératives dans leur texte ; mais il convient de noter que, somme toute, elles ne reproduisent point le droit ancien, mais qu'elles innovent et que partant on ne peut les citer utilement quand il s'agit de la rédaction de coutumes et d'usages.
En ce qui concerne le procédé même qu'il convient de suivre pour la codification, des divergences se sont fait jour.
Sous l'influence de Bentham, Jame^ Mill proposait de confier la rédaction d'un code de droit international aux délégués des nations; il suggérait aussi de faire un choix des principales causes qui auraient été portées devant le tribunal international (^). Bentham prônait la convocation d'un Congrès où chacune des nations civilisées — qui, selon lui, étaient toutes les nations chrétiennes — serait représentée par un délégué; il voulait en même temps former des représentants diplomatiques accrédités auprès de chaque puissance autant de comités du congrès international.
En 1861, l'auteur du Précis d'un code international, Alphonse de Domin-Petrushevecz, notait qu'il n'y avait que peu de parties du droit des gens pour lesquelles n'avaient été conclues de nombreuses conventions entre divers Etats. « Or, disait-il, en considérant et en comparant ces conventions, on trouve à la satisfaction la plus grande non seulement qu'elles contiennent des principes le plus souvent uniformes, mais que ces principes sont souvent exprimés aussi par des termes absolument conformes. Ce n'est qu'en quelques parties du droit maritime que Ton peut encore distinguer une diversité frappante d'opinions causée par la distribution inégale des forces et par la prépondéi*ance actuelle de quelques Etats qui en résulte, mais même, quant à ces parties, les gouvernements commencent à s'entendre de
f*) Essays ongovemment. I. Government. II. Jurisprudence. III. Liberty ofthe Press. IV. Prisons and Prison discipline. V. Education. VI. Law of nations, VII. Education, by James Mill, Esq., Author of the History of British India, Reprinted from the supplément to Ihe Ëncyclopaeiia Britannica. Not for sale. LondoD. Le livre ne porte pas de date; il est de 1S25. Les articles ont été écrits entre 1816 et 1823.
plus en plus en se faisant des concessions réciproques (^). » Il soute-
nait qu'on ne peut concevoir un code réglant les rapports des Etats par force de loi, parce qu'en tout temps la sanction législative et suprême ferait défaut, pareille sanction n'étant possible que dans l'intérieur des Etats. Aussi concluait-il que semblable code ne pourrait prétendre qu'à une validité conventionnelle basée sur un libre accord et que les sujets ne seraient tenus que si les gouvernements voulaient le publier dans leurs territoires respectifs (*). Le moyen d'effectuer la réception d'un code commun du droit des gens lui semblait être « une commission internationale qui, en faisant abstraction des questions de haute politique comme l'intervention, la non-intervention, l'équilibre politique, etc., compilerait des écrits et des conventions innombrables ce que par Taveu presque unanime des auteurs et des gouvernements on peut considérer comme droit international commun; qui devrait tâcher de réunir par des concessions les différends d'opinion encore existants; qui devrait enfin rédiger le tout dans la forme d'un code universel que tous les Etats adopteraient par convention et promulgueraient dans leurs territoires respectifs (3) ».
En 1866, David Dudiey Field proposait, devant l'Association britan^ nique des sciences sociales, de faire rédiger par des publicistes « un code qui comprendrait le jugement mûri des meilleurs penseurs et des jurisconsultes les plus accomplis » et de se procurer ensuite la sanction des différentes nations. Francis Lieber s'éleva contre l'idée de rédiger un code et de demander aux gouvernements de l'adopter. ((. La force, disait-il, l'autorité et la grandeur du droit des gens se basent sur le fait que la raison, la justice, l'équité parlent par la bouche d'hommes « plus grands que celui qui s'empare d'une ville », d'hommes sans mandat — ainsi Grotius, — et sur le fait que les nations et même les congrès comme celui de Vienne ne peuvent pas ne pas les écouter, ne pas les reconnaître, ne pas les invoquer. » Il voulait, ajoutait-il, que quelques jurisconsultes se réunissent et déci» dassent au sujet d'une ou de deux douzaines de points importants dépourvus encore de fixité; pareil congrès privé s'affirmerait de lui-
(^) A. D£ DoMiN-pETRUsuEVECz, Précîs d'un code du droit international, AvanW propos, p. 13.
(«) Ibid., p. 5.
(3) Ibid., p. 14.
même, se donnerait mandat et toute son autorité s*appuierait sur la vérité inhérente et l'énergie des régies qu'il proclamerait {'). D'autres publicistes ont suggéré la création d'un Corps législatif de délégués des parlements de tous les pays. Tel est notamment ce que proposa, en 1874, Edmond Lœwenthal dans ses Gi^ndzûge zur Refotyn und Codification des Vôlkerrechts (*) .
Du reste, au sujet même de la codification, il faut tenir compte de ce que ses partisans ne contestent pas que jamais le travail ne sera définitif.
Dans le Discours préliminaire fameux, Portalis le recx>nnaissait en ce qui concernait le droit civil, ce Comment enchaîner l'action du temps? se demandait-il. Comment s'opposer au cours des événements ou à la pente insensible des mœurs? Comment connaître et calculer d'avance ce que l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut-elle jamais s'étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre? Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est pas plus tôt achevé que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours, et ce mouvement qui ne s'arrête pas et dont les effets sont si diversement modifiés par les circonstances produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, à l'arbitrage des juges. L'oflice de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvaat naître sur chaque matière (^). »
Ici se présente même sous une de ses fao^s le problème du rôle que remplissent les cours de justice dans le développement du droit, de la part qu'elles prennent à la formation ou à l'expression de la
(*) Thomas Serjeant Perry, The life andlettera of Francis Lieher, 1882, p. 391.
{*) G. RosKOWSKi, De la codification du droit international. Revue de droit international et de législation compa?^ée, t. XXI, p. .529
(^) LocRË, législation civile, commerciale et criminelle, ou contmentatre et complément des codes français, t. I, p. .56.
. LA CODIKICATfON. 181
coutume, en un mot, de l'usage judiciaire (^). Au sujet du code civil,: un jurisconsulte français, M. Marcel Planiol, notait récemment que « chaque année, presque chaque jour, le droit se modifie » sous" l'action à la fois de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine (*).
Certaines constitutions n'ont-elles pas déjà ordonné qu'il serait procédé à la revision des codes, legs du régime antérieur?
Faut-il rappeler que des codes ont prévu et réglementé leur propre revision?
En droit public, une distinction a été établie entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Déjà dans la France du xvi® siècle apparaît la notion que les « lois fondamentales » du royaume, établies par la coutume et affirmées par les Etats généraux, diffèrent des a lois du roi », expression de la volonté du monarque (3). La nature même des choses fait attribuer aux premières une ceiataine immutabilité, mais comme cette immutabilité ne peut être absolue, comme la nation est la source de tous les pouvoirs, comme il faut reconnaître avec Jean-Jacques Rousseau qu' « il est contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisse révoquer », les constitutions écrites prévoient la révision et en établissent la procédure (*).
En droit international, la codification ne pourra non plus aboutir à l'immobilisation ; il faudra donc, si un jour elle s'accomplit, que des mesures soient prises pour corriger le code et le remanier, soit à des époques fixes, soit quand un certain nombre d'États de la société internationale en manifesteront la volonté. On peut rappeler à ce sujet que Bentham, qui prône la rédaction d'un corps de droit international par un congrès international, n'admet pas cependant qu'en droit international un pouvoir quelconque, fût-ce le congrès, exerce l'autorité impérative ; il enseigne qu'admettre la faculté d'édicter des décrets impératifs et la puissance de les faire exécuter revient à tenter d'établir une république universelle, ordre de choses inconciliable
(^) Éd. Lambert, Êiudeê de droit commun législatif ou de droit civil comparé. Première série. Le régime successoral. Introduction. La fonction du- droit" civil comparé, p. 143.
(*) M. PuLNiOL, Traité élémentaire de droit civil, t. I, p. 34. (B) LÉON Desouit, Études de dr&itpitblic. l. L'État, le droit objectif et la loipositive^p. 490.
(*) A EIsMBiN, Éléments de droit constitutionnel, p. 394 et suivantes.
18â CHAPITRE Vil.
avec la souveraineté des gouvern^ooents dans leurs domaines respectifs. On peut également faire valoir que si les Etats souverains civi- Usés passent de la forme de société des Etats à la forme de fédération c'est-à-dire d'États-Unis, pour ^nnployer le mot, au-dessus de chaque État considéré en particulier se trouvera une puissance centrale exerçant une domination et un contrôle, diminuant, par conséquent, l'autorité jusqu'à ce jour souveraine de l'Etat.
VU
Un certain nombre de théoriciens du droit international ont adopté la forme du code, l'exposé de toute la matière au moyen d'une série d'articles constituant autant de règles et de maximes claires et concises. On peut mentionner Auguste Paroldo, qui publia, en 1831, Saggio di codificazione del diritto internazionalef où il traitait plus spécialement du conflit des lois; en 1848, Paroldo avait fait paraître, à Gènes, un travail intitulé Sulla sistemazione organica délie aziende militari dello Stato; saggio d'ordinamento^ dans lequel il s'occupait des trois administrations de la guerre, de la marine et de Tartillerie. Généralement, le Saggio di codificazione est cité comme le premier en date des ouvrages de droit international composé d'après le plan de code. Rivier cite cependant un ouvrage antérieur, celui d'Esleban de Ferrater, publié à Barcelone, en 1846 et 1847, sous le titre de Codigo de derecho intemadonaL II le décrit comme un recueil méthodique, en deux volumes, de traités espagnols avec un aperçu sommaire du droit international et de la matière du conflit des lois. Cet aperçu, qui [comprend 414 articles, est intitulé : « Règles de droit international ». Nous avons mentionné l'écrit de Domin-Petrushevecz; sod Précis d'un code du droit international comprend deux parties; la première, qui (est consacrée au droit international public, renferme 17S articles; la seconde, qui est consacrée au droit international privé, compte 81 articles.
L'important ouvrage de Bluntschli, Das moderne Vôlkerrecht der civilisirten Staten als Rechtsbuch dargesteUt^ a été publié en 1868; c'est en 1865 que l'auteur s'était décidé à le composer; la partie concernant le droit de la guerre parut même en 1866. Il se rattache
LA CODIFICATION. i83
directement aux Instructions pour les aiynées en campagne des États- Unis éC Amérique qxiQ Francis Lieber avait rédigées, et, selon la déclaration même de Bluntschli, il ne procède en aucune façon du travail d'Auguste Paroldo (*). L'ouvrage comprend 862 articles. Les Drafl outlines ofan international code de David Dudley Field ont été publiés en 1872. Ils comprennent 1,008 articles. En 1890, M. Pasquale Fiore fit paraître son livre // diritto intemazionale codificato é la sua sanzione giuridica, qui compte 4,340 articles.
(^) Revue de droit international et de législation œmjparée, t. V, p. 666.
LES POINTS DE CONTACT DU DROIT INTERNATIONAL AVEC d'AUTRES MATIÈRES.
Le droit international a nécessairement des points de contact avec d'autres matières, et un auteur de mérite, Jean-Louis Klûber, dont le Droit des gens moderne de l'Europe parut en 1819, a esquissé en quelques lignes ce qu'il jugeait être la situation du droit international au milieu de tout un groupe de sciences et de connaissances. Sans doute, quelques-unes de ses notions sont vieillies ; c'est ainsi qu'il nous montre le droit des gens faisant partie de la c< diplomatie », c'està-dire de « l'ensemble des connaissances et principes nécessaires pour bien conduire les affaires publiques »', mais il n'est pas tout à fait sans intérêt de les mentionner : sur plusieurs points elles sont demeurées solides. En un premier passage, Klûber signale les rapports entre le droit des gens et « le droit public proprement dit, la morale des nations, la convenance ou décorum gentium, la politique et le simple usage des gens ou umus gentium ». « On apprend la diplomatie, écrit-il plus loin, en étudiant les sciences politiques, telles que l'histoire des Etats, surtout celle des trois derniers siècles, la politique, la statistique, l'économie politique ou nationale, l'art militaire et principalement le droit public national tant intérieur qu'extérieur (le droit public extérieur est le droit des gens), l'art de négocier et Ja pratique politique, y compris la cryptographie ou l'art de chiffrer et de déchiffrer. La base de presque toutes ces sciences est l'histoire, parce qu'elle procure la connaissance des faits, puis la science de l'Etat tel qu'il existe dans la théorie. » Klûber mentionne à la suite de
ces sciences qu'il appelle des « sciences connexes au droit dés gens », les « sciences subsidiaires », les <c moyens subsidiaires »; ce sont la géographie, la diplomatique (l'art de juger de l'authenticité des diplômes), y compris la chronologie diplomatique, le blason, la généalogie, l'art d'ibterpréter. « Le diplomate, écrit-il, doit de plus suivre avec une attention particulière les journaux politiques, observer soigneusement ce qui se passe en fait de politique, cultiver la connaissance des fonctionnaires publics et d'autres personnes instruites et marquantes. »
Certes, il y a en ces lignes une confusion; l'auteur entremêle le droit des gens envisagé comme un ensemble de règles juridiques, le droit des gens considéré comme une science et l'application aux relations internationales de ces règles et de cette science. Nous nous contentons de signaler le fait, ayant simplement en vue de réunir, au sujet de certaines sciences « connexes » ou ce auxiliaires »*au droit des gens, des notes et des observations.
En ce qui concerne le droit interne, ou, pour employer des termes synonymes, le droit national et le droit municipal, les points de contact sont nombreux. On peut citer les matières concernant la reconnaissance de nouveaux Etats, la force obligatoire des traités, les prérogatives et les immunités des chefs d'Etat et des agents diplomatiques, la condition des navires en pleine mer, le droit de l'État sur la mer qui baigne son territoire, la qualité de belligérant, les conséquences juridiques de la conquête (^). Sur tous ces points, les rapports du droit international et du droit national suscitent une série de problèmes : les tribunaux d'un Etat déterminé doivent-ils appliquer les règles du droit international ; faut-il distinguer entre le droit conventionnel et le droit coutumicr; le traité déroge^ t-il au droit national; le droit national peut-il produire des règles de droit international? Tels sont quelques-uns des aspects.
(^) AuBRY et Rau, Cours de droit civil selon la méthode de Zaehariœ, t. I, § 3. E. Ch AU VEAU, Le droit des gens ou droit international public. Introduction, p. 19, note 2.
18G CHAIMTUK VIII.
L'histoire du droit de plusieurs pays est intiTessante et instinctive au sujet des rapports et de Taction mutuelle du droit interne et du droit des gens.
En Angleterre apparaissent des maximes générales. Une première affirmation fut émise, en 1736, par le lord chancelier Talbot; dans un jugement, il proclama que le droit des gens est une partie du droit interne, du droit municipal anglais (^). Fréquemment des publicîstes et des juges reproduisirent la même pensée.
D'après William Blackstone, dans les gouvernements despotiques, c'est le souverain qui assure l'exécution du droit des gens, quand ce droit contredit le droit national ou que celui-ci ne statue pas. <c Mais, dit-il, comme en Angleterre le pouvoir royal ne peut ni établir une loi nouvelle, ni suspendre Texécution des lois établies, il s'ensuit que la loi des nations, quand il s'élève une question qui est proprement de son ressort, est adoptée ici dans toute sa plénitude par la loi commune et est regardée comme faisant partie de la loi du pays. » k Les actes du Parlement, ajoute-t-il, faits de temps à autre pour assurer ou faciliter l'exécution des décisions de cette loi universelle, ne doivent pas être considérés comme introduisant de nouvelles règles, mais simplement comme des déclarations d'anciennes constitutions fondamentales du royaume, sans lesquelles il cesserait de faire partie du monde civilisé (*). »
Dans les procès de prises maritimes, les juges de la cour de l'amirauté allèrent même fort loin; ainsi, en 1807, l'illustre lord Stowell déclara que le tribunal de l'amirauté était un tribunal du droit des gens bien qu'il siégeât sous l'autorité du roi de la Grande-Bretagne, (c Ce tribunal appartient, disait-il, aux autres nations aussi bien qu'à la nôtre : les étrangers ont le droit de lui demander l'application du droit des gens tout simplement et à l'exclusion de notre droit municipal, pour lequel, on le sait bien, ils ont manifesté de tout temps une grande répugnance. » 11 refusa, en conséquence, par le motif que la cour des prises était incompétente, d'appliquer à un navire étranger
(1) SiMEON K. Baldwin, Discours inaugural de l'Association de droit internat ion.'* 1. session de Rouen, 21 août 1900.
(*) W. Blackstone, Commentaires sur les lois anglaises. Traduction de CHoiii'KÉ. livre IV, chapitre V.
les dispositions de l'Acte de navigation contre le commerce avec les Indes orientales (^).
A examiner les choses de plus près, il convient de mettre quelque atténuation et quelque réserve. M. Holland a observé qu'en Angleterre la reconnaissance expresse du droit international par un acte du parlement a été extrêmement rare.
Selon le savant professeur d'Oxford, ce fut au commencement du xviiT* siècle que le terme Law of nations, droit des gens, figura pour la première fois dans un statut ; il s'agissait de l'acte pour conserver les privilèges des ambassadeurs et autres ministres publics des princes et Etats étrangers, qui fut voté et approuvé à l'occasion de l'insulte faite à un ambassadeur extraordinaire de Pierre le Grand ; la mention du droit des gens dans l'acte fut même due à une démarche des ambassadeurs et des ministres étrangers résidant à Londres ('). Plus tard, le terme Law of nations fut inséré en quelques autres lois anglaises, comme le fut, dans le cours du xix* siècle, le terme d'International law. Tout cela d'ailleurs est exceptionnel. Il en est de même de l'emploi de quelques termes empruntés au droit international, comme les mots a neutre», «neutralité», « belligérants ». Au surplus, à quelques exceptions près et notamment à l'exception du rappel assez fréquent de la force obligatoire des traités, le législateur anglais semble, au dire de l'éminent jurisconsulte, n'avoir eu en vue que les intérêts anglais; à peine condescend-il à penser aux puissances étrangères qui vivent en paix avec la Grande-Bretagne; jamais il ne se préoccupe de cette balance délicate des droits de son pays et des droits des Etats étrangers qui s'appelle le droit international (3).
Dans les colonies anglaises de l'Amérique du Nord, la théorie que le droit des gens fait partie du droit interne avait été en honneur avant la révolution, et, lors de la déclaration de l'indépendance, la doctrine traditionnelle fut expressément confirmée. Dans l'ordonnance du 4 décembre 1781 relative aux prises maritimes, le congrès professa obéissance au droit des gens a conformément aux usages généraux de l'Europe »; à son tour, la Constitution du 17 septembre 1787 aflSrma
(*) T.-E. Holland, Studies in international law, chapitre X. International law and acte of Parliatnent, p. 196.
(2) Ibid., ouvrage cité, p. 194.
(3) Ibid., p. 194.
188 CHAPITHE Vlil.
que les traités étaient la loi suprême du pays, obligeant la natiou considérée comme un tout aussi bien que toutes les autorités subordonnées et les juges de chacun des Etats. Une considération importante dicta cette dernière disposition. Depuis 1781, les pays libérés de la domination anglaise étaient régis par les Articles de confédération; les liens étaient ténus; non seulement les divers Etats se montraient hostiles à toute autorité centrale, mais la Grande-Bretagne avait fait entendre de légitimes plaintes parce qu'ils n'observaient pas le traité de paix. Il fallut réagir, abandonner la forme de la Confédération d'Etals et adopter la forme d'État fédératif; ce fut l'œuvre de la Constitution de 1787 qui formula au sujet des conventions internationales une règle définitive. Depuis lors, dès que la ratification a eu lieu un traité devient Téquivaleiit d'un acte du congrès et quand un traité est en conflit avec un acte du congrès, le plus récent en date des deux documents l'emporte.
« La cour suprême des États-Unis, dit M. Hannis Taylor, a placé le droit des gens coutumier sur le même plan que le droit des gens conventionnel; elle a proclamé que les cours fédérales doivent respecter le droit des gens comme une partie du droit national ; elle a affirmé que, devant les tribunaux, le droit des gens n'a nullement besoin d'être prouvé comme un fait, comme c'est le cas pour les lois nationales des pays étrangers {*). » Dans une décision rendue en 1871, la même cour s'occupant de droit international a proclamé qu'admettre ses préceptes n'était nullement donner un effet exterritorial aux lois d'une nation déterminée, mais simplement reconnaître le fait historique que, d'un consentement général, les nations ont acquiescé à ces préceptes et les ont reconnus comme obligatoires (*). C'est la thèse des hommes d'Etat américains. « Le droit des gens, écrivait, en 1793, Thomas JefTerson, qui était alors secrétaire d'Etat, forme une partie intégrale des lois du pays. » « Chaque nation, écrivait, en 1842, Daniel Webster occupant les mêmes fonctions, chaque nation doit, quand, à sa propre demande, elle est reçue dans le cercle des gouvernements civilisés, comprendre que non seulement elle atteint à des droits de souveraineté et à la dignité d'un caractère
(1) Hannis Taylor, A treatise on international law, 1902, p. 136. (^) Frbeman Snow, Cates opinions on international law, p. 4.
national, mais qu'elle s'oblige à observer strictement et fidèlement tous les principes, lois et usages qui ont obtenu cours parmi les États €iYilisés (*). » La théorie américaine va plus loin. « Sans doute, écrit un auteur, si par des paroles qui n'admettent aucun doute le législateur commande à un tribunal de vio^er le droit des gens, les juges ne peuvent qu'obéir ; mais jamais encore des statuts n'ont été rédigés dans cette fonne décisive... Tous les statuts doivent être interprétés en rapport avec les autres statuts, avec le droit coutumier, avec la constitution et avec le droit des gens (^). » Il est des publicistes américains qui affirment davantage encore l'autorité du droit des gens; ils notent que si la Constitution des^ Etats-Unis reconnaissait aux citoyens le droit de se livrer à la piraterie, les autres Etats ne seraient nullement obligés de prendre en considération semblable disposition (3),
L'Etat étant la personne, le sujet du droit des gens, il est manifeste que le droit public en gén(^ral et plus particulièrement le droit constitutionnel, qui est une de ses subdivisions, est avec lui en rapport assez étroit. Devant le droit international, la forme même de gouvernement est sans importance; mais il est certains éléments qui méritent d'être pris en considération; ainsi, la stabilité des institutions, le maintien de l'ordre, l'administration de la justice, la garantie de la liberté de conscience et des cultes. Emmanuel Kant non seulement impose aux Etats le devoir de traiter l'individu comme une personne et de respecter en lui la liberté, mais il leur impose de se traiter euxmêmes comme des personnes libres et indépendantes; il proclame l'autonomie de tous les États, il revendique pour chaque État le droit de réformer sa constitution et de se gouverner à son gré ; c'est même sur ce principe du respect mutuel qu'il base la fédération générale (*). Il enseigne cependant que l'Etat t< républicain » est meil-
(*) IIannis Taylor, ouvrage cité, p. 187.
(2) BisHOP, Criminal law, 7« édition, t. I, p. 60.
(^) William Whiting, The warpowers mtder the Constitution of the United States, 4864, p. 46.
.('*) Paul Janet, Histoire delà science politique dans ses rapports arec la inorale, t. II, p. 625. .»
Jeur que l'Etat « despotique », établissant comme caractéristiques la distribution des trois pouvoirs, le pouvoir souverain du législateur, le pouvoir exécutif du gouvernant, le pouvoir judiciaire du juge : quand le pouvoir législatif est séparé du pouvoir exécutif, l'État est républicain; quand les deux pouvoirs se confondent, l'État est despotique.
Il est des notions fort différentes au sujet du droit international privé dans ses rapports avec le droit international; une appellation nouvelle a même été introduite et les épithètes ce public » et « privé » ont servi à établir une véritable subdivision du droit international, l'une des branches s'occupant des rapports des Etats, l'autre branche comprenant l'application de la loi étrangère.
L'appellation de droit ii\ternational privé n'est nullement heureuse. M. HoUand n'hésite pas même à dire que, de toutes les dénominations, elle est, sans contredit, la plus mauvaise. c< Il est de la plus haute importance, écrit-il, que cette expression, composée d'une manière si barbare, ne soit p^s usitée plus longtemps. Étant donné l'emploi que l'on fait du mot « international », elle signifie ce une espèce privée des principes qui régissent les rapports des nations entre elles »; on n'a cependant rien de semblable en vue, et l'emploi de ces mots pour désigner les principes qui gouvernent le choix du système de loi privée qu'il faut appliquer à une classe déterminée de faits a conduit à une conception erronée du caractère véritable de ce département de la science du droit; cet emploi a eu un autre effet encore : il a fallu allonger l'appellation du droit international proprement dit en la faisant suivre du terme « public », qui, autrement, serait superflu (^) ». Asser et Rivier blâment également la dénomination. « Elle parait supposer, disent-ils, l'existence d'un droit international général, qui devrait comprendre à la fois la théorie du conflit des lois et le droit des gens; or, l'idée n'est pas juste, car le droit des gens, d'une part, et le droit international privé et pénal, d'autre part,
(') T.-E. HoLLAND, De V application de la loi. Revue de droit intetmational de législation comparée, t. XII, p. 573.
forment des disciplines distinctes qu'il vaut mieux ne pas réunir (^). »
Une terminologie, meilleure dans tous les cas, apparaît dans This* toire de la science; elle s'attache à mettre en relief la rencontre, le choc, la lutte des législations. En 1653, Christian Rodenburgh se servait des mots : jus quod aritur ex statutorum œnfliclu; en 1661, Paul Voet employait le terme : concursus statutorum; en 1686, Ulric Huber se servait des mots : conflictus legum, et en 1688, Jean-Nicolas Hert choisissait le terme de coUisio legum.
L'idée de choc, de lutte de législations, fut consacrée par l'appella^ tion fréquemment usitée de conflit des lois. En 1841, Guillaume Schseifner employa la terminologie allemande : Internationales Privâtrechty que Jean-Jacques-Gaspar Fœlix introduisit dans la science française en la modifiant quelque peu, quand, en 1843, il publia, sous le titre : Traité de droit international privé, les articles qu'il avait insérés trois années auparavant dans une revue française et qu'il avait intitulés : Du conflit des lois de différentes nations ou du droit internationaL
En 1843, le comte Portalis, premier président de la Cour de cassation de France, se servit de la dénomination de droit civil international, dans un rappoi*t fait à l'Académie des sciences morales et politiques.
Une image fut celle de (c limites quant aux lieux » ou encore de «. limites dans l'espace » de la souveraineté des règles do droit; elle fut employée par Frédéric-Charles de Savigny et par Charles-Frédéric- Guillaume de Gerber. Une autre image vint lui faire face, pour ainsi dire, celle des « limites de la souveraineté dans le temps », qui aida à désigner les a questions transitoires », c'est-à-dire la matière de la rétroactivité des lois.
Tout en reconnaissant qu'il est difficile de trouver un terme pour désigner la matière et en admettant que, de toutes les appellations anciennes, celle de « conflit des lois » est probablement la meilleure, M. Holland suggère les termes d' « application de la loi étrangère », de « droit privé extra territorial » et de « reconnaissance extraterritoriale des droits ». « La dernière désignation, dit-il, pourrait même
(*) T.-M.-C. ÂJBSBR, Éléments de droit international privé ou du conflit des lois» Droit civil, procédure, droit commerciaU Ouvrage traduit, complété et annoté par A. RiViER, p. 4.
avoir de J'utililé en appelant l'attention sur le fait que, lorsqu'une loi semble obtenir un effet extraterritorial, il se produit plutôt une reconnaissance, par le tribunal national, de droits créés et définis par la loi étrangère (*). »
Le droit international est l'ensemble des règles juridiques régissant les rapports des Etats; le droit international privé est, selon la description qu'en font Asser et Rivier, « l'ensemble des principes qui déterminent quelle loi est applicable, soit aux relations juridiques entre personnes appartenant à des Etats ou territoires différents, soit aux actes faits en pays étrangers, soit, enfin, dans tous les cas où il est question d'appliquer la loi d'un Etat dans le territoire d'un autre Etat (*) ». Le rapport entre les deux disciplines juridiques apparaît aussitôt : si la loi étrangère peut trouver son application, c'est surtout parce que le droit des gens oblige les membres de la société internationale à se considérer mutuellement comme des corporations de droit public (3); c'est parce qu'il. y a une association d'Etats, parce qu'il y a juxtaposition de communautés politiques indépendantes. Toute question sur la nature de l'application est d'ordre secondaire ; en d'autres termes, il importe peu que l'application de la loi étrangère soit uniquement basée sur la courtoisie, ou qu'elle s'appuie sur le consentement exprès ou tacite, ou encore qu'elle constitue une obligation juridique. Mais les règles qui doivent résoudre les conflits de législation ne sont dictées, en aucun cas, parle droit des gens; elles sont indépendantes de ce droit, même si, au lieu de les considérer comme des règles nationales, on s'inspire de la deuxième des conceptions concernant le droit international privé, et si on les envisage comme dominant les diverses législations. On ne peut, d'ailleurs, méconnaître l'importance considérable du droit international privé; elle résulte à la fois de la grandeur du rôle du droit privé lui-même et de l'aire géographique sur laquelle l'activité de l'homme est appelée à s'exercer. Le droit privé doit protéger et garantir la liberté de l'individu dans ses rapports avec ses semblables; le droit international privé a pour mission de protéger et de garantir
(*) T.-E. HoLLAND. travail cité. Revue de droit international et de législation comparée, t. XII, p. 574.
(*) AssBR etRivrBR« ouvrage cité, p. 3. .
(^) D. JofiEPRus JiTTA, Xa méthode du droit international privé, 1890, p. 73.
cette même liberté partout où l'homme, envisagé en dehors de tout lien politique, peine, travaille et agit.
Il est instructif de mentionner les travaux de codification de droit international privé.
A jeter un coup d'œil sur le passé, on constate que depuis longtemps ridée de fixer, en des traités internationaux, des règles touchant le conflit des législations, a reçu une exécution partielle; ainsi pour l'exécution des jugements et pour le droit d'aubaine; ainsi encore pour les commissions rogatoires. On peut rappeler, en remontant assez haut, des conventions conclues entre des villes italiennes au sujet de l'exécution des jugements; c'est le cas notamment pour Venise et pour Trévise, en 1314. On peut également rappeler les traités qui, à partir des dernières années du xvi" siècle, abolirent en tout ou en partie le droit d'aubaine (^).
Toutefois, il n'y eut de mouvement de réelle puissance que dans la deuxième moitié du xix® siècle. Déjà la doctrine l'avait préparé et des jurisconsultes avaient appelé de leurs vœux la conclusion de traités qui contiendraient un règlement systématique coordonné de tous les rapports d'intérêt privé dans la société internationale (*).
En 1863, Mancini saisit la Chambre des députés du royaume d'Italie d'une proposition qui prônait pareille œuvre : il s'agissait de former une doctrine scientifique assez vigoureuse pour être acceptée généralement, et, pour imposer cette doctrine, il fallait constituer un système de traités internationaux. En 1867, en exécution des volontés de son gouvernement, Mancini entama officieusement les premières négociations d'un traité avec la France, la Confédération de l'Allemagne du Nord et la Belgique (3). Mais les événements politiques, surtout l'intervention de la France en Italie, firent tout échouer.
(') Enrico La Logou, La esecuzione délie sentenie êtraviere in materia civile ^ 1902. p. 54 .
(*) P. VioLLET, Histoire du droit civil français, p. 374.
(3) Mancini, Rapport à l'Institut de droit international. Revue de droit internatiofialet de législation comparée, t. VII, p. 399.
En 1874, le gouvernement des Pays-Bas reprit le projet italien ; à son tour, il proposa de réunir une conférence internationale qui s'entendrait sur les conditions légales nécessaires pour assurer l'exécution réciproque des jugements prononcés dans un autre pays, et qui rédigerait un ensemble de règles ayant pour objet de prévenir le conflit des lois civiles et commerciales, tant en matière de compétence que sous d'autres rapports. Les règles adoptées devaient être soumises à l'approbation des gouvernements et pourraient être introduites dans la législation de chaque pays ou faire l'objet de stipulations conventionnelles (i).
Quelques gouvernements acceptèrent l'invitation; d'autres la déclinèrent, notamment la France et l'Allemagne. La réunion n'eut pas lieu.
En 1877, le cabinet italien, dont Mancini faisait partie en qualité de ministre de grâce et de justice, entreprit de renouer les négociations, mais il dut les interrompre sans avoir obtenu des résultats appréciables. En 1881, Mancini étant ministre des affaires étrangères adressa une circulaire aux représentants du roi d'Italie à l'étranger et fit connaître sa volonté de reprendre les négociations de 1867 et de 1877. Il ne se laissait point, du reste, séduire par un irréalisable idéal, tel qu'un accord général entre les principales nations, embrassant tous les points p jur lesquels on pouvait souhaiter l'établissement de règles fixes et conventionnelles ; il se contentait de débuter par des arrangements spéciaux sur les points où l'accord était facile et avec les pays ayant une plus grande affinité de législation (^). Celte fois encore, la tentative échoua.
C'est alors qu'un éminent jurisconsulte, M. Asser, continua l'œuvre. Déjà, au sein de l'Institut de droit international, il avait été le collaborateur de l'illustre Mancini lors de la rédaction du rapport de 1874 concernant l'utilité et même la nécessité de traités établissant des règles obligatoires et uniformes de droit international privé. En 1891,
(*) T. -M. -G. AssBR, Droit international privé et droit unifonne. Revue de droit international et de législation comparée, t. XII, p. 15. Louis Rbnault, Les convenu lions de la Haye sur le droit international privé, 1902, p. 15.
(^) Mancini, Negoziati del governo italiano. Convocazione di Conferenza diplonta-^ tica in Homa per norme, conoenzionali di diritto.internazionale privato e per la esecuzione dei giudicati stranieri, 1881-1885, p. 20.
n fit au gouvernement des Pays-Bas la proposition de prendre l'Initiative d'une conférence diplomatique, et en 1892, celui-ci invita les Étais européens à se faire représenter en une conférence qui serait tenue à la Haye. Il ne s'agissait pas d'arrêter des résolutions définitives, mais de rechercher s'il y avait un terrain d'entente (*).
Treize Etats furent représentés à la conférence qui s'ouvrit le 12 septembre 1893, c'étaient l'Allemagne, l'Autriche-Hongrie, la Belgique, le Danemark, l'Espagne, la France, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, la Russie et la Suisse. La Serbie n'avait pas répondu à l'invitation; la Suède et la Norvège l'avaient acceptée, mais elles n'envoyèrent de délégués qu'à la conférence de 1894. La Grande-Bretagne s était abstenue en invoquant <c la nature spéciale du droit anglais )> [*).
Une deuxième conférence s'ouvrit le 26 juin 1894. Une troisième se réunit, le 29 mai 1900.
L'Amérique du Sud a également entrepris de codifier le droit international privé. Comme le fait remarquer M. Louis Renault, les législations sud-américaines ont le même fonds commun et se rapprochent beaucoup plus les unes des autres que les législations européennes, de sorte que l'entente est sensiblement plus facile (3). De 1878 date un projet de convention réglant le droit civil international, le droit de procédure international et le droit pénal international; il émane de la république Argentine, de la Bolivie, du Chili, de Costa-Rica, de la république de l'Equateur, du Pérou et du Venezuela. Le 25 août 1888, un congrès s'est ouvert à Montevideo, dont les travaux se sont poursuivis jusqu'au 18 février 1889; sept États y étaient représentés : la république Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, le Paraguay, le Pérou et l'Uruguay ; sept traités ont été négociés, ainsi qu'une convention et un protocole additionnel sur l'application des lois des Etats contractants. Les traités concernent le droit civil international, le droit commercial international, la propriété littéraire et artistique, le droit pénal international, le droit de procédure, les marques de (Commerce et de fabrique, les brevets d'invention; la convention est
(*) Louis Renault, travail cité, p. 29. •
(2) T.-M.-C. AssER, La convention du il novembre 4896 relative à la procédure civile. Harlem, 1902, p. 9.
(3) Louis Renault, travail cit<^, p. 14.
i96 CHAPITRE VIII.
relative à l'exercice des professions libérales. Il fut stipulé que les Etats qui n'avaient point pris part au congrès seraient admis à adhérer aux traités et à la convention (^).
Le 2 octobre 1889, s'ouvrit à Washington une conférence internationale américaine dans laquelle les délégués de Haïti, de Nicaragua, du Pérou, du Guatemala, de la Colombie, de la république Argentine, de Costa-Rica, du Paraguay, du Brésil, du Honduras, du Mexique, de la Bolivie, des États-Unis, du Venezuela, du Chili, du Salvador et de l'Equateur — c'est la préséance qui avait été fixée par le sort, — furent appelés à échanger leurs idées et même à se prononcer sur un très grand nombre de points d'ordre économique, administratif, législatif, juridique, international concernant l'Amérique du Nord, l'Amt^ rique centrale et l'Amérique du Sud (*). Une des commissions de la conférence émit l'avis de recommander aux gouvernements qui étaient représentés et qui n'avaient pas encore adopté les traités de droit international privé civil, commercial et de procédure du congrès de Montevideo, de faire examiner et étudier ces traités, afin d'être à même de faire connaître leur adhésion ou d'indiquer les modifications qu'il conviendrait d'introduire {^j.
Le droit romain a exercé sur la civilisation européenne une influence qu'il est difficile d'estimer assez haut et il n'y a nulle exagération à le montrer affirmant pour la troisième fois l'hégémonie de la Ville Eternelle quand celle-ci avait imposé, une première fois, sa domination politique et que, une deuxième fois, elle avait réalisé, au moyen de l'Église chrétienne, la suprématie religieuse (^). ce Né dans les limites de la banlieue de Rome », droit rigoureux de
(') PradibR'Fodéré, Le congrès de droit international sud'américain et Ue traités de Montevideo, Revue de droit international et de législation comparée, t. XXI» p. 217 et suiv.
(') Le même, La question de V arbitrage devant la conférence intemcitionale américaine de Washington. Hevue de droit international et de législation comparée, t. XXII, p. 5:n.
(8) Ibid., p. 539.
(^) R. DE Jherimo, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement. Traduit par O. de Meulcnabre, 1877, t. I, p. 1.
quelques pauvres tribus, il se transforma graduellement et il s'adapta à l'ancien monde civilisé lorsque, selon l'expression de Rivier, « Justinien retrancha les débris dès longtemps surannés du vieux droit quiritaire exclusif et qu'il ne resta plus qu'un magnifique code de droit universel, fondé sur la raison et sur les besoins généraux de la société humaine, presque sans mélange d'éléments artificiels et fortuits (*) ».
Au xii' et au xni* siècle de notre ère se produisit la première renaissance des études juridiques, qui fut ainsi contemporaine de l'apparition même du génie européen. Quand se manifesta la tendance vers la formation d'une association de communautés politiques, vers la constitution d'une société « internationale », pour employer un mot quelque peu exagéré dans son application à l'époque dont nous parlons, des règles juridiques furent comme tout naturellement mises à la dispositien des hommes d'Etat et des jurisconsultes : le droit romain les fournissait. Elles étaient invoquées toutes les fois qu'il s'agissait d'aplanir des différends surgis entre les turbulentes cités italiennes; elles étaient également utilisées lorsque les théoriciens songeaient à formuler une norme pour la coexistence de puissances souveraines autonomes et qu'ils tâchaient de prévenir les chocs et les conflits. Leur importance s'accrut quand s'élargit l'aire géographique de la civilisation. 11 faut le noter, non seulement presque toute l'Europe méridionale fut soumise au droit romain, mais dans une grande partie du continent, celui-ci entra en lutte avec le droit coutumier : tantôt il se contenta de faire reconnaître sa supériorité, tantôt il exigea davantage. A la domination « spirituelle » exercée par les savants, il voulut joindre la domination « temporelle » et le curieux phénomène de la « réception » aidant, le centre et une partie du nord du continent reconnurent son empire. En Allemagne en effet, et dans les pays qui formèrent plus tard les Provinces-Unies, il l'emporta peu à peu sur le droit populaire, et pour l'Allemagne le triomphe fut complet quand, en 1498, l'empereur Haximilien établissant le grand tribunal de la Chambre impériale, enjoignit aux juges de faire du droit romain l'une des sources principales de leurs décisions (<).
(^) A. Rivier, Introduction historique au droit romain. Deuxième édition, p. 22 et 24.
(*) Ibid., p. 19.
i98 CHAPITRE vin.
En dehors même de son mérite intrinsèque, en dehors même de ces qualités qui l'ont fait proclamer la raison « écrite », c'est-à-dire la raison « faite loi », des causes particulières favorisaient les progrès du droit romain dans le domaine du droit des gens. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que toute la première partie du moyen âge revêtait un caractère juridique fort prononcé : au fond de toute son histoire se trouvait l'idée de droit; celle-ci en était le principe moteur, comme le principe moteur des temps modernes fut d'abord la puissance et plus tard la propagande (^). Dans la dernière moitié du XIV* siècle, le Songe du Vergier enseignait que les juristes étaient seuls capables de bien gouverner un pays. « Le principal propos et estude d'un roy, était-il dit, doit être de bien gouverner son peuple par le conseil des sages, par lesquels je entens principalement les juristes, c'est assavoir ceux qui sont expers en droit canon et en droit civil et es coutumes et constitutions et loix royaux. Par le conseil desquels doit estre le peuple gouverné et non par les arciens (*), jaçoit ce qu'ils aient les principes du gouvernement du peuple, c'est assavoir es livres de éthiques, économiques et politiques. Mais ils ont eeste science en gênerai et ils n'en ont pas la pratique; ni aussi ne la sauraient mettre à effet... Les termes et les metes des philosophes sont de bailler les principes du gouvenement du peuple, sans en avoir la pratique ne l'exercice; mais les juristes en ont la pratique et l'exercice. »
D'ailleurs dans la discussion et dans le règlement des grandes affaires publiques, l'emploi même du droit romain était favorisé par la circonstance que le personnel de l'administration et le personnel des ambassades se recrutaient généralement parmi les hommes instruits dans ce droit ou tout au moins dans le droit canonique dont le droit romain constituait la source principale. Il en était ainsi, on peut le dire, dans tous les pays chrétiens, même dans ceux où le droit national résistait avec le plus d'obstination et de succès à l'envahissement des idées juridiques romaines. Sous ce rapport la théorie ne le cédait en rien à la pratique ; elle trouvait ses meilleurs interprètes parmi les professeurs des universités et parmi les gens d'Eglise, et
(^) William Stubbb, Seventeen lectures on the sludy of médiéval and modem ' hUtory and kindred subjects, p. 240. *
(^ Ceux qui étudient la dialectique.
l'on peut noter que presque tous les précurseurs de Grotius furent des romanistes ou des canonistes.
L'histoire de plusieurs pays offre pour le sujet qui nous occupe d'assez curieux enseignements; c'est le cas notamment de l'Angleterre. Le droit romain y occupait une situation spéciale dans le domaine du droit privé; la force qu'il possédait était fondée sur son admission par l'usage, par la coutume immémoriale, en certains cas particuliers et devant quelques tribunaux; il en était de même, du reste, du droit canoniquje : tous deux trouvaient leur application dans les cours ecclésiastiques, dans les cours militaires, dans les cours de l'amirauté et dans les cours des deux universités (^). Mais le droit romain servait surtout dans les affaires internationales et, par l'utile assistance qu'il fournissait aux hommes d'État, aux fonctionnaires, aux publicistes, il contribuait aux progrès du droit des gens.
La révolution religieuse du xvi^ siècle avait porté un grand coup au droit canonique; son enseignement avait cessé dans les universités d'Oxford et de Cambridge. Il sembla d'abord que le droit romain était condamné à subir le même sort. Mais en 1540, Henri VIII fonda dans chaque université une chaire de droit romain et, sous le règne d'Edouard VI, l'étude en fut fort encouragée. Dans un document officiel, le duc de Somerset, protecteur du royaume pendant la minorite d'Edouard VI, insista sur la nécessité de l'enseigner, parce qu'il était « nécessaire pour conclure des traités avec les princes étrangers». Au commencement du xvn^ siècle, sir Francis Bacon rendit un semblable témoignage. « Et bien que je professe le droit commun, écrivait-il au futur duc de Buckingham auquel il rappelait les devoirs d'un premier ministre, je suis assez ami de mon pays, de la vérité et de la science pour vous conseiller très sérieusement d'encourager ceux qui font profession de droit romain ; autrement nous pourrions nous trouver dans un grand embarras, faute de docteurs Instruits, si nous venions à avoir affaire avec la France ou un État étranger (*). » En 1609, le roi Jacques P', s'adressant au parlement, disait : a Comme roi, j'ai moins de motifs que tout autre pour ne pas aimer le Cotnmon law ; en effet, aucune loi n'est aussi avantageuse pour moi que le droit
(*) W. Blackstone, ouvrage cité. Introduction, section III.
(*) E. Nyb, Notes pour servir à l'histoire littéraire et dogmatique du droit international en Angleterre, p. 27.
coutuitiier; aucune loi n'étend autant que ce droit ma prérogative royale. Mais j'estime beaucoup le droit romain : il est plus utile pour la science en général et il est nécessaire pour les matières concemaiit les traités avec les nations étrangères. J'estime que le faire disparaître serait favoriser la barbarie dans le rovaume et entacher son honneur : en effet, le droit romain est en quelque sorte une ter gentium et préserve l'entrecours avec toutes les nations étrangères (M- » A Londres même était établi depuis les premières années du xvi* siècle le « Collège des docteurs en droit », qui fournissait aux tribunaux appliquant le droit romain ou le droit canonique des avocats et des juges (*).
En 1656, un écrivain anglais publia un livre sur l'excellence du droit romain; c'est Robert Wiseman. Celui-ci fait ressortir l'importance qu'en Angleterre le droit des gens présente dans les affaires ecclésiastiques, maritimes et militaires. Il rappelle les questions qui peuvent surgir entre ce pays et les autres pays. Dans son énumération figurent les points suivants : le droit aux Etats ou aux provinces en vertu de donation, de testament, de succession ou de mariage; la liberté ou l'appropriation de la mer; la franchise de la douane et les autres immunités reconnues aux ambassadeurs des princes et des républiques; la promesse de proléger et d'assister un pays contre ses ennemis; l'embargo; l'arbitrage; la juridiction sur terre et sur mer. (( Pour tout cela, écrit Robert Wiseman, il faut la connaissance; du droit des gens et du droit romain. » Traitant plus spécialement de l'état de guerre, il dit que cet état est régi par des règles spéciales comme celles qui ont trait à la déclaration solennelle de guerre; à l'emploi de moyens honnêtes et justes; à la stricte observation des conventions, même quand elles sont conclues avec les Turcs, les païens, les juifs, les infidèles; il cite aussi l'échange et la rançon des prisonniers, l'acquisition loyale : seul le droit romain fournit des éléments de solution pour ces divers problèmes.
C'était une idée courante en Angleterre que le droit romain était le droit des nations; Albéric Gentil l'avait développée et plusieurs écrivains la défendaient. Le raisonnement était simple : sans doute, les
(^) E. Nys, Qitelques auteurs anglais du XVII^ et du XVIII^ siècle. Revue de droit international et de législation comparée, t. XXVII, p. 504.
(2) Le môme, Notes pour seroir à l'histoire littéraire et dogmatique du droit intemtxtional en Angleterre, p. 28 .
législateurs romains n'avaient eu ni l'intention ni le pouvoir d'imposer leurs règles aux nations qui n'étaient point soumises à Rome, mais dans leur droit se manifestait un courant de raison naturelle tellement fort que dans le monde entier il ne se produisait pas de cas que ce droit ne permît de résoudre (*). D'ailleurs, plus tard que le xvi« et que le xvii® siècle et en d'autres pays que l'Angleterre, la même notion a été enseignée. En 1692, sous la présidence de Jean Werlhof, Bûtemeister soutenait à l'univorsité de Helmstaedt une thèse : De usu juris romani aliorumque privatorum jurium in deddendis controversiis liberarum gentium (*). En 1721, dans son traité sur le juge compétent du ministère public, Corneille Bynkershoek a écrit les paroles fameuses que « celui qui écoute le langage du droit romain entend à vrai dire le langage de toutes les nations )).
La notion de la courtoisie, de la comitas, a surtout été mise en avant dans la matière du conflit des lois ; ici, des siècles durant, la communauté de droit ne fut concédée aux étrangers, d'après la doctrine dominante, qu'en vertu de la bienséance volontaire, en vertu de la courtoisie, par un bon office gracieusement rendu, ex comitate, ob reciprocam utilitatem. Ce furent des jurisconsultes néerlandais et belges qui, au xvi* et au xvn* siècle, poussèrent jusqu'à ses dernières conséquences la théorie que le droit de chaque communauté locale était souverain ; que, par conséquent, il n'y avait pas obligation juridique d'appliquer le droit étranger; que tout dépendait de la comitas. C'était la négation même d'un droit international privé (3). Selon l'exposé critique de Mancini, la condition civile des individus hors de leur patrie et la force reconnue aux lois étrangères dérivaient uniquement d'une concession généreuse et spontanée (^). Mais, hâtons-nous de le dire, les
(1) E. Nys, travail cit^. Revue de droit international et de législation comparée, t. XXVII, p. 503.
(2) Heinrich Triepel, Vœlkerrecht und Landesrecht, 1899, p. 215.
(^) £. Mbili, Dos internationale Civil- und Handelsrecht aufOrund der Théorie, Gesetsgebung und Proueis, 1902, t. I, p. 95* ('*) Mancini, publication cilée, p. 56.
idées se sont profondément modifiées en ce domaine : le devoir parfait de justice a été substitué à la simple courtoisie; la véritable obligation juridique a remplacé définitivement Tancien devoir de comilas^ de bienséance, de convenance, de courtoisie (*).
La notion de la comitas gentium continue de subsister dans le droit international. Auguste de Bulmerincq Ta définie comme étant l'ensemble des règles que les Etats observent dans leurs relations, en vertu d'un accord tacite, mais qui ne sont point juridiquement obligatoires. Un publieiste américain, Herbert Wolcott Bowen, Ta dépeinte comme une combinaison de politesse, d'amitié et de respect. Une énumération complète est assez difficile, car à chaque instant surgit la question de savoir si la règle devant laquelle on se trouve n'est point devenue une véritable obligation, si dans le resserrement des liens de la société des Etats ceux-ci n'ont point jugé opportun ou utile d'attribuer un caractère juridique à ce qui n'avait été jusque-là qu'une simple politesse. Sous ce rapport, la lecture d'ouvrages remontant à un certain nombre d'années est instructive; l'écrivain américain Théodore Dwight Woolsey (^), pour citer un exemple, énumère, parmi les devoirs généraux compris dans le terme de courtoisie, les égards à observer envers les chefs d'Etat et envers les représentants diplomatiques et la considération qu'il faut montrer pour la bonne renommée de l'État ; il ajoute, d'ailleurs, que ce sont là autant d'obligations naissantes qu'une convention ou même un usage de quelque durée peuvent transformer en obligations juridiques.
Que, par un mouvement en sens inverse, l'obligation juridique devienne un simple devoir de courtoisie, le phénomène est possible, et en certains points de droit maritime il s'est présenté. Dans l'histoire du droit de la mer, le cérémonial n'est pas sans importance; il consiste, comme le dit Klûber, en des honneurs rendus par des vaisseaux à d'autres vaisseaux, à des personnes d'un certain rang ou à des ports, châteaux, forteresses ou batteries (3). Or, ce cérémonial n'a pas eu seulement la signification de politesse volontaire; en des cas déterminés, il a été envisagé comme une marque de soumission, comme
(^) AssER et RiviER, ouvrage cité, p. 30.
(*) Théodore Dwight Woolsey, Introduction to the stuây of international lair. Troisième édition, 1872, p. 133.
(3) I.-L. Klûber, Droit des gens moderne de II Europe, § 117.
une reconnaissance de souveraineté. Aussi, son omission a-t-elle donné lieu à des actes de violence et a-t-elle suscité des guerres.
Longtemps le principe de la liberté des mers a dû lutterpour se faire reconnaître, et il s'est fait que les Etats ont exigé des honneurs maritimes en des mers où ils ne pouvaient revendiquer d'autorité légitime et qu'ils ont même étendu leurs prétentions sur toute la surface de l'océan. Ainsi agit l'Angleterre en ce qui concernait les « mers britanniques », dont les limites, suivant la théorie la plus exagérée, étaient établies au sud et à l'est par les côtes des Etats voisins, tandis qu'elles étaient indéterminées dans l'océan septentrional et occidental; elle s'attacha à faire reconnaître ses « droits » par de solennelles conventions. Le .5 avril 1654, le traité de Westminster consacra le triomphe du gouvernement de Cromwell sur les Provinces-Unies et stipula notamment que a les vaisseaux hollandais de guerre et de commerce, rencontrant un vaisseau de guerre de la république d'Angleterre, d'Ecosse et d'Irlande dans les eaux britanniques, amèneraient leur pavillon et leurs voiles hautes en signe d'hommage ». Le gouvernement anglais élevait également des prétentions exagérées à l'égard de la France; mais celle-ci ne se soumit point, et à son tour Louis XIV, dans l'ordonnance du 15 avril 1689 pour les armées navales et les arsenaux de la marine, décréta que lorsque les vaisseaux de Sa Majesté portant pavillon rencontreraient ceux des autres rois portant des pavillons égaux aux leurs, ils se feraient saluer les premiers, en quelques mers et côtes que se fit la rencontre. « Comme aussi, était-il ajouté, dans les rencontres de vaisseau à vaisseau, ceux de Sa Majesté se feront saluer les premiers par les autres et les y contraindront par la forc« s'ils en faisaient difficulté. » D'autres puissances exigèrent également sur mer des manifestations de respect. Mais, au xviii« siècle, la forme du salut devint moins humiliante; des traités furent même conclus par des gouvernements pour stipuler la parfaite égalité dans le cérémonial.
Au xix^ siècle, la question de salut entre navires de diverses nations fut dégagée de l'idée de suprématie; en pleine mer ou dans la mer territoriale d'une puissance tierce, à l'antique obligation pour les bâtiments qui se rencontrent de se saluer succéda la simple* règle de courtoisie (*).
(*) Théodore Ortolan, Règles intematiofiales et diplomatie de la mer. Quatrième édition, 1864, 1. 1, p. 335.
204 CHAPITRE VIll.
Non seulement en de nombreuses questions le droit internatinal est en contact avec la morale, mais le droit en général dont il constitue une branche et la morale rentrent dans l'éthique qui est la science du bien et de ses divers modes de réalisation. Sans nous appesantir sur ce sujet, nous pouvons noter que la sphère du droit est moins large que celle de la morale; que le droit envisage non le motif, mais le fond même des actions et qu'il a plus particulièrement en vue d'assurer à l'existence humaine ses moyens de développement en les rendant indépendants de la bonne ou de la mauvaise volonté des individus, en garantissant ainsi la marche régulière de la société et en assurant en fin de compte la réalisation de la liberté. Quand on se représente la mission du droit international on se rend compte des difficultés qu'il doit surmonter et on aperçoit les délicats problèmes auxquels son action donne naissance. Qu'on songe à la question de savoir si la contrainte, sanction fréquente mais non pas nécessaire ni même usuelle dans le droit, est ou n'est point légitime, et tout spécialement si, dans le droit internatinnal, l'emploi de la force est vraiment chose lioite, en d'autres termes, si la guerre est légitime. Qu'on songe aussi à la question de la neutralité; James Lorimer, par exemple, s'appuyant sur la dépendance dans laquelle le droit se trouve vis-à-vis de la morale et sur la responsabilité mutuelle des Etats qui en résulte, a pu soutenir qu'en droit international, de même qu'en morale, les devoirs actifs prennent rang avant les devoirs passifs dans les rapports anormaux des entités rationnelles. Or, si cela est, l'intervention doit être préférée à la neutralité; elle l'emporte au point de vue de la morale; la neutralité même est un rapport anormal pour un double motif; la nécessité seule la justifie et elle ne la justifie que lorsque le rapport anormal d'intervention est exclu : pour que nous puissions être neutres, il faut que l'intervention soit juridiquement impossible (*).
(^) LoRiMEH, Principes de droit international. Traduit par E. Ny8, p, 233.
Il est un autre point de vue encore : le droit international entre en contact avec la morale des Etats. Nous nous trouvons ici devant le problème de toute l'histoire de l'humanité : celui des rapports de la politique et de la morale; il n'intéresse pas seulement la direction particulière des affaires intérieures des États; il touche à un degré éminent à la direction de leurs affaires extérieures. Holtzendorff a pu dire que la politique internationale est Tusage d'une force internationale agissant dans le sens des intérêts de la communauté ; il a pu citer les mots de Bulmerincq : « Le droit prononce et ne laisse pas de choix ; la politique offre plusieurs moyens pour atteindre le même but et permet de choisir librement. »
Pour les uns, science des moyens de réaliser les buts de l'Etat, pour les autres, théorie de la vie sociale et de ses modifications, la politique peut-elle jamais être libérée de la domination de la morale? Dans l'histoire des théories, il faut à ce sujet mentionner le machiavélisme, la doctrine n'excusant pas seulement mais conseillant la mauvaise foi et la cruauté, ne voyant dans la religion et la vertu que des moyens de gouvernement, mettant au-dessus de tout l'intérêt de la conservation. A la vérité, il est des enseignements qui se prononcent dans un sens tout différent, et Emmanuel Kant notamment s'est attaché à prouver qu'il n'est pas d'opposition possible entre la politique, en tant qu'elle est la pratique du droit, et la morale, en tant qu'elle en est la théorie. Il a blâmé la a basse politique » ; il a dénoncé sa casuistique « qui ne le cède en rien à celle des meilleurs jésuites » : la restriction mentale, reservatio mentalis^ dont elle fait usage dans la rédaction des traités, où elle a soin d'employer des expressions qu'elle puisse, selon l'occasion, interpréter à son avantage; le probabilisme, probabilismtiSy qui consiste à imaginer dans les autres de mauvais desseins ou à chercher dans l'apparence d'une supériorité possible un naotif légitime de miner des Etats pacifiques; enfin, le péché philosophique, peccatum philosophicum, peccatillurriy « bagatelle », qui consiste à regarder comme une peccadille très pardonnable l'absorption
d'un petit Etat par un plus grand qui prétend agir en cela pour le plus grand bien du monde (^).
Les rapports de la science du droit avec la science de l'économie politique sont nécessairement nombreux; le même sujet peut être traité au point de vue juridique et au point de vue économique; aux mêmes grands problèmes peuvent être suggérées des solutions différentes, les unes impliquant l'intervention de la législation, les autres exigeant uniquement le respect de la liberté. Aussi dans le développement du monde moderne des théories importantes se sont succédé qui ont fait envisager diversement le sujet qui nous occupe.
Pour ne pas remonter plus haut que les manifestations du génie européen au xii^ et au xiii® siècle de notre ère, nous pouvons signaler la notion de solidarité qui pénétrait l'organisation urbaine du moyen âge; la mission que s'attribuait la ville médiévale pour le travail, pour la production, pour la consommation; nous pouvons également rappeler l'outillage international que se créait à lui-même le commerce, la place qu'il occupait en dehors de la tutelle du pouvoir gouvernemental, les consulats basés sur le système de l'association libre et de la coopération mutuelle (^). Mais nous devons constater aussi que l'esprit d'association entrait en conflit avec l'autorité centrale et que la législation intervenait pour imposer des règles, édicter des prohibitions, dresser les longues listes de pénalités. Aux premiers temps de l'époque moderne s'affirma le « mercantilisme », qui assumait, selon les pays, des formes quelque peu difTérentes, mais demeurait au fond le même partout : il se ramenait à l'idée que dans les relations commerciales des peuples le profit de l'un s'acquérait au détriment de l'autre, et il fournissait une justification à toutes les mesures qui procuraient un avantage immédiat et qui semblaient
{}) Kant, Éléments fnétaphysiques de la doctrine du droit. Traduction de Jules Barnc. Appendice : Sur l'opposition de la morale et de la politique au sujet de la paix perpétuelle, ^. 33b.
C^) R. DE Maulde-la-Glavibre, La diplomatie au temps de Machiavel, t. III, p. 300. E. Nys, Recherches sur Vhistoire de l'économie politique, p. 37.
assurer la prépondérance de l'Etat sur les nations étrangères. La base du système était que les métaux précieux formaient la véritable richesse : l'importation de marchandises impliquait la livraison en échange d'une quantité de monnaie; à l'exportation de marchandises correspondait un bénéfice ; les constatations du résultat fourni par la comparaison des exportations et des importations formaient la « balance du commerce »; d'après elles se prenaient les mesures destinées à écarter le danger ou à rendre la victoire décisive (^).
Comme nous avons eu l'occasion de l'écrire, il y avait véritablement guerre sur le terrain économique ; une seule maxime était en honneur, c'est qu'il fallait à tout prix évincer le prochain. Aussi que vit-on? Les guerres commerciales succédèrent aux guerres dynastiques et aux guerres religieuses; l'Europe ne fut pas l'unique théâtre des hostilités; dans le nouveau monde et dans l'extrême Asie fut combattu le grand combat pour la victoire économique (*). Fort longtemps, la notion de la (1 liberté du commerce » se réduisit à une affirmation du devoir des hommes de se pénétrer de la pensée que la volonté divine elle-même s'est manifestée dans le fait de l'échange des produits, et les auteurs du moyen âge invoquèrent assez fréquemment le passage dans lequel Libanius, le maître de saint Basile et de saint Jean Chrysostome, avait développé cette idée et avait montré que (c dans sa sollicitude illimitée, le Créateur des cieux et de la terre n'a pas voulu que tout se trouvât uniquement dans un seul pays ». Les anciens publicistes basaient sur la volonté de Dieu le devoir qui, selon eux, s'imposait aux hommes de dispenser des bienfaits et d'en accepter la réciprocité; ainsi se formait ce qu'ils appelaient la ce liberté du commerce des nations », qui était la faculté d'entrer, de séjourner et de faire le commerce dans un pays (3).
Ainsi entendue, la liberté de commerce reçut de successives applications; des concessions furent d'abord faites à certaines personnes, à certaines localités ou bien en vue d'époques déterminées; puis l'entrée et le séjour furent accordés aux marchands étrangers ; puis encore le négoce fut élargi davantage, bien que toutes les restrictions fussent loin d'être abolies : seules, certaines villes étaient ouvertes au
(*) E. Nys, ouvragée cité, p. 239, («> Ibid., p. 240.
(3) Ibid., p. 86.
commerce étranger; les modes d'importation et d'exportation étaient réglementés ou bien des taxes spéciales et des droits de douane étaient établis accordant des avantages à Tune ou à l'autre nation.
Le libre-échange fut affirmé, peut-être bien pour la première fois, par un écrivain français, Emeric Crucé, qui publia, en 1623, le curieux livre intitulé : Le nouveau Cynie ou discours (TEstat représentant les occasions et moyens d'establir une paix generalle et la liberté de commerce par tout le monde, dans lequel il défendait à la fois la cause de la paix et les intérêts du commerce (^). De longues années après, il fut de nouveau proné par Adam Smith en Ecosse et par Anne-Robert-Jacques Turgot en France.
Ici même, l'action politique peut être signalée. Une thèse générale est celle de l'influence des idées économiques sur la civilisation. Une autre thèse est celle du rôle de certaines nations dans le développement de théories déterminées; tandis que les unes sont les protagonistes dévouées des idées libérales, les autres s'attachent avec une blâmable ténacité à pratiquer les théories les moins éclairées et les moins généreuses : Topposition entre les Provinces-Unies et la monarchie espagnole est, à ce point de vue, pleine d'enseignements.
Nous n'avons point à faire le tableau des luttes de l'esprit de protection et de l'esprit de liberté dans les affaires commerciales et industrielles. Quelques indications ne seront toutefois pas superflues, car elles permettent de constater les points de contact que présentent l'économie politique et le droit des gens; elles montrent aussi comment les problèmes économiques ont eu une influence considérable sur la politique générale, déterminant les guerres, inspirant les conditions de la paix, décidant des alliances.
On l'a dit avec raison : dans les Provinces-Unies, la liberté du commerce était ridée ancienne et quand, après la libération de la patrie au xvi^ siècle, les régions maritimes prirent la direction des affaires générales, plus que jamais les intérêts du trafic devinrent l'objet de la sollicitude (<). Des mesures prohibitives admises ailleurs sans provoquer d'opposition étaient combattues en Hollande; il est même des
(*) E. Nys, Êmeric Crucé et Ernest, landgrave de Hesse-RheinfeU, Revue de droit international et de législation comparée, t. XXII, p. 377.
(*) 0. VAN Rees, Geschiedenis der staatshuishoudkunde in Nederland tôt het einde der XVIII** eeuw, t. I, p. 184.
manifestations typiques de cet esprit; ainsi, en 15S1, An^sterdam élevait des réclamations parce que, dans la défense des transports en temps de guerre maritime, le gouvernement faisait figurer la poix, le goudron, le cuir, les m&ts; plus tard, les marchands de la même ville prétendirent avoir le droit de continuer à faire le commerce avec Tennemi en guerre avec leur propre pays, et cela comme facteurs, comme commissionnaires; allant jusqu'aux actes, ils lui fournissaient de la poudre et des munitions {*). Il est vrai que, contradiction flagrante, les Provinces-Unies ne reculaient point devant. la création d'jun marché exclusif dans les colonies, devant la mise en pratique jusque dans ses dernières conséquences de la théorie que seule la métropole pouvait exercer le négoce avec ses possessions d'outremer.
En d'autres pays se manifestaient à certaines époques des idées de transaction entre les systèmes absolus; des traités corrigeaient ce que l'affirmation de la politique nationale pouvait offrir d'excessif. Nombreuses et variées furent les conventions. Ainsi, tandis que des traités conclus, à la fin du xv* siècle, entre la France et Florence allaient jusqu'à assimiler aux navires nationaux les navires florentins ou français et à disposer que les marchands florentins seraient considérés comme de vrais Français, « tanquam veri et naturales Galli », des traités conclus entre d'autres gouvjernements s'attachaient à concilier le principe de liberté et les intérêts respectifs des parties par la rédaction et par l'application des tarifs de douane. Cette dernière méthode était fréquemment employée par la France et par l'Angleterre : de là, par exemple, le traité de février 1606 c< pour la sécurité et liberté du commerce » disposant qu' « en toutes choses la liberté et l'égalité du commerce dévoient être gardées le plus que faire se pourroit » ; de Jà le traité de novembre 1655 stipulant également la réciprocité la plus complète sur tous les points.
Des gouvernements aimèrent mieux conclure des conventions qui assurassent les monopoles commerciaux. Le modèle du genre fut le traité conclu à Lisbonne, le 27 décembre 1703, par Paul Hethuen, ambassadeur de la reine Anne; il rendit l'Angleterre maîtresse de
(A) E. Nt8, Recherchée sur VhUtoirede l'économie politique, p. 95. (2) James E. Thoroi.d Rogebs, Interprétation économique de l'histoire. Traduit par E. Castblot, p. 107.
21^ CHAPITRR Vllf.
toute rindustrie portugaise. Un autre système encore consista à s'assurer des avantages réciproques et à se garantir le traitement de h nation la plus favorisée. Cette dernière idée avait déjà été réalist'ie dans le traité conclu, en 1494, entre le roi d'Angleterre et la république de Florence : il était stipulé que le roi pourrait entrer dans toute convention que la république ferait avec tout autre gouvernement. Elle fut fréquemment appliquée à partir du xvii" siècle, ei comme on Ta fait remarquer, il n'y a à cela rien de fortuit. Dans les siècles précédents, la concurrence entre les nations avait été moins forte, le nombre des Etats prenant une part active au commerce international avait été limité; ces Etats s'étaient même presque toujours assuré des monopoles dans des régions déterminées du globe. Au xvH* siècle, des concurrents toujours plus nombreux entraient en lice. Il se faisait ainsi que les Etats tâchaient d'obtenir dans les pm étrangers des garanties ou des concessions pour leurs entreprises, et devant les demandes et les exigences, étant donné surtout que le refus était assez difficile, on finit par renvoyer aux traités déjà conclus et par étendre aux autres gouvernements les concessions faites aui premiers contractants (*).
Ce serait nous écarter de notre sujet que d'insister plus longtemps sur l'histoire des relations commerciales des États. A nous bornera quelques faits et ^ quelques dates, nous pouvons citer le mouvement libéral qui se dessine vers la fin du xviu* siècle, quand, après des années de guerres de tarifs de douanes, la France et l'Angleterre négocient le traité de 1786 qui est suivi de traités conçus d'après la même pensée libérale et conclus entre la France et la Russie et enlre les Etats-Unis et la Prusse « L'Europe, écrit Rogers, allait tenir dans un réseau de traités qui, espérait-on, serait une garantie de paix entre les nations. Mais la Révolution française éclata et, avec elle, le grand bouleversement des gouvernements et des rois(*). » Nous pouvons mentionner aussi les discussions auxquelles se livrèrent, en 1790 et en 1791, au sein de l'Assemblée nationale de France, les partisans de la protection commerciale et les partisans de la liberté, à roccasion du tarif des douanes. Nous pouvons, enfin, rappeler l'application si
(^) L.-E. ViseBR, La elausede la nation la plu* favorisée. Revue de droit interna' ftbna/ et de législcUion comparée. Deuxième série, t. IV, pk l(k (') James B. Thorold Rogers, ouvrage cité, p. 106.
LES POINTS DE CONTACT. Hi
importante malgré son caractère imparfait que fit, en ce qui concerne le libre-échange, le traité du 23 janvier 1860 conclu entre l'Angleterre et la France.
Dans les dernières années du xix^ siècle furent conçus des projets plus vastes que tous ceux qui avaient été réalisés ou prônés jusqu'alors. Il ne s'agit pas seulement d'unions commerciales embrassant de nom^^ breux pays; en 1890, une conférence se réunit à Berlin, sur Pinvitation de l'empereur Guillaume; l'Allemagne, l'Autriche-Hongrie, là Belgique, le Danemark, l'Espagne, la France, la Grande-Bretagne, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Suède et là Norvège, la Suisse y étaient représentés par des économistes ou par des hommes d'Etat; les questions qui y furent agitées concernaient la réglementation du ti*avail dans les mines, du travail du dimanche, du travail des enfants, des jeunes gens et des femmes et, enfin, la mise à exécution même des résolutions qui seraient adoptées. Les délégués étaient munis d'instructions précises et, au point de vue des tendances en matière de législation ouvrière, ils pouvaient être rangés en trois catégories : « Les uns, partisans du socialisme d'Etat, écrit M. Politis, veulent faire intervenir partout et toujours, en matière sociale et ouvrière, l'action de la loi ; les autres, admirateurs de la liberté et de l'initiative individuelle, s'efforcent d'écarter, autant que possible, l'immixtion du législateur dans les rapports entre patrons et ouvriers et dans la réglementation des conditions du travail; iPautres enfin cherchent à faire prévaloir les intérêts particuliers et locaux. A la première catégorie appartiennent l'Allemagne, la Suisse et probablement l'Autriche-Hongrie; à la seconde, la France, l'Angleterre et la Belgique; à la dernière enfin, l'Espagne, l'Italie et le Portugal, qui ont demandé constamment qu'on tienne compte de la (lifTérence de climat dans les divers pays et notamment que, dans les pays méridionaux, on abaisse la limite d'âge pour l'admission des enfants dans les ateliers (^). »
La conférence formula des vœux dont la portée a été l'objet d'appréciations diverses et. selon des publicistes, le protocole final forme tout au plus un tableau d'opinions, sans ombre de décision ou
( I ) Nicolas E. Politis, La Conférence de Berlin de i890. Extrait de la Reviie internationale de sociologie, 1894, p. 18.
d'accord (^). Du reste, dans le discours qu'il prononça à la séance de clôture, le président de la conférence fit ressortir qu'elle n'était pas chargée d'amener une entente sociale, mais qu'elle déviait exprimer des vœux et des opinions. Mais peu importe que les résultats aient trompé l'attente des initiateurs; le fait considérable, c'est qu'une tentative a été faite pour établir une législation internationale du travail. Est-il besoin de rappeler que déjà, en 1818, Robert Owen avait adressé au congrès d'Aix-la-Cbapelle une pétition dans laquelle il marquait, comme le premier devoir des gouvernements européens, la limitation légale et internationale do la journée de travail?
(^) NiooLAS E. PoLXTiB, même trayail, p. 25.
