LE CARACTÈRE POSITIF I)U DROIT INTERNATIONAL
Le droit des gens ou droit international est-il un droit véritable ? La question a été fréquemment posée. Il faut la résoudre affirmativement et repousser par conséquent la théorie d'après laquelle l'ensemble des règles régissant les rapports des Etats ne serait qu'une morale internationale.
Il y a longtemps que le droit des gens a ses contempteurs et. ses négateurs. Tantôt, ceux-ci se sont bornés à prendre rang parmi les partisans des théories qui le considéraient comme un simple fragment du droit naturel ; tantôt, ils ont exposé leurs opinions avec une rude franchise et lui ont contesté ses titres à la reconnaissance. En 1740, pour citer un exemple typique, Arnold Rogers soutenait, à l'université de Leyde, la Dissertatio qua demonstratur jm gentium non dari dans laquelle il invoquait comme arguments principaux contre le caractère juridique des règles internationales le fait qu'il n'y a point de législateur pour les peuples et la considération que l'égalité régnant parmi elles, plusieurs nations, même unies, ne peuvent imposer leurs volontés à une autre nation. Un siècle plus tard, l'enseignement de l'école anglaise a donné aux adversaires du droit des gens un considérable appui.
Pour James Mill et pour John Austin, coAime, du reste, pour tous les disciples de Bentham, la matière de la jurisprudence est le droit positif, en d'autres mots le droit établi par des supérieurs politiques pour des inférieurs politiques, et dans la notion du droit positif se
distinguent trois idées principales : celle du commandement, celle de l'autorité d'où procède le commandement et celle de la sanction ; le commandement est l'expression d'un désir accompagnée d'une sanction; quand un commandement est imposé, il y a un devoir; la sanction est le mal qui, fort probablement, sera enctouru dans le cas de désobéissance au commandement, et quelques sanctions sont même des punitions. Pour eux encore, toute règle du droit positif doit être imposée par un souverain, qui est ou bien un individu ou bien une collection d'individus, à une ou à plusieurs personnes placées dans un état de sujétion vis-à-vis de ce souverain ; mais ils admettent que, si certaines règles du droit positif sont établies immédiatement par le souverain, d'autres sont établies immédiatement par des autorités politiques subordonnées.
D'emblée, James Mill et John Austin rejettent du droit la coutume qu'ils rangent dans la morale positive, obligeant seulement par des sanctions morales, par des pénalités d'opinion ; ils en rejettent nécessairement aussi le droit des gens. En effet, dans leur théorie, en droit des gens, il n'y a ni véritable commandement puisque les nations sont indépendantes, ni réelle sanction puisque seules, disent-ils, l'approbation et la désapprobation de l'opinion publique viennent éventuellement apporter la louange et le blâme. James Mill notamment constate que les conditions essentielles de la loi et du droit ne sont point réunies dans ce qu'on désigne sous le nom de droit des gens, et qui lie, ou plutôt qui devrait lier, la conduite des nations entre elles. Austin, de son cùté, propose de substituer le terme de (( morale internationale positive » au terme de « droit international ».
On a objecté que même au point de vue de la classification et de la systématique anglaisé, il n'y a pas de motifs pour refuser le nom de lois aux règles qui régissent les rapports des nations puisqu'elles sont aussi générales, aussi précises, aussi bien observées et aussi pleinement reconnues que les lois anglaises (^). D'autre part, l'école historique anglaise a fait à la théorie de James Mill et de John Austin une irréductible opposition; elle' a proclamé que le droit existe en des communautés où il est impossible de constater l'existence d'un souve-
(^) J. Westlake» Introduction au cours de droit international professé à Vuntcer" site de Cambridge. Renue de droit international et de législation comparée, t. XXI» p. 24.
