LE GARAGTËKB POSITIF DU DROIT INTERNATIONAL. 13S

rain dans le sens où James Mill et John Austin emploient ce terme, ni de montrer pareil souverain donnant des ordres accompagnés d'une sanction.

Certes, il n'existe point encore au-dessus des Etats un pouvoir chargé de formuler les règles; mais dans un des trois vastes domaines du droit, dans le droit qui régit les rapports des particuliers, les règles 4X)utumières sont là qui imposent leur domination longtemps avant tout législateur.

Est-il besoin de rappeler que, dans l'ordre chronologique, la coutume est antérieure à la loi; que la coutume elle-même s'appuie sur des précédents; que dans les organisations primitives, la décision des différends et des conflits est le fait non de magistrats tenant leur pouvoir de l'autorité, mais d'arbitres choisis par les parties? a La justice, a pu dire M. Maxime Kovalewsky, est loin de pouvoir être comptée parmi les institutions primitives ; si on observe les populations qui sont le champ d'étude de l'ethnographie, elle nous apparaît comme créée dans chaque cas particulier, par l'accord qui se fait spécialement à ce sujet entre les plaideurs; en un mot, c'est une justice arbitrale, qui rend des arrêts facultatifs et non obligatoires (^). » Est-il besoin de remonter plus haut encore et de montrer que chez un grand nombre de peuples règne longtemps l'idée de l'origine religieuse du droit, de la nécessité de pratiques magiques pour assurer son observation, de l'oracle judiciaire (*). On peut soutenir même que la notion d'une règle de conduite a toujours existé dans l'homme; que toujours celui-ci s'est saisi, plus ou moins obscurément, en même temps comme individu et comme être social; qu'ainsi il a toujours eu la conscience de la solidarité et par là même de certaines règles de conduite. « Ces règles de conduite, écrit M. Léon Duguit à qui nous empruntons ces lignes, peuvent être très restreintes; elles peu-

(') Maxime Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, Ih^oit coutnmier ossétien éclairé par Vhistoire comparée, 1893, p. 365.

(*) ËDOiTARn Lambert, Études de droit commun législatif ou de droit civil comparé. Première série. Le régime successoral. Introduction. La fonction du droit civil comparé, 1903, p. 622 et p. 642.

vent nous étonner par les prescriptions bizarres qu'elles édictent; les hommes peuvent n'en avoir qu'une conscience très obscure; ces règles de conduite peuvent être constamment violées par la force triomphante; peu importe, on ne trouvera pas un groupement humain qui n'ait cette notion d'Une règle He C'Onduite, s'imposant à l'homme précisément parce que l'homme vit avec d'autres hommes. Toutes les études ethnographiques, sociologiques lé démontrent (^). » On Je voit, le droit subsiste sans législateur. Dans sa critique de l'école analytique anglaise, Henry Sumner Maine s'est attaché à prouver que les communautés primitives n'ont point connu la législation. Le droit était peu développé; la liberté d'action ét^iit très restreinte; il n'y avait guère de rapports contractuels. Dans cette . organisation, Haine prend comme exemple la période déjà avancée en civilisation qui est décrite par les poèmes homériques. Si BiiJiic, Thémis, est la divinité, le mot OÉa-are^, « thémistes », pluriel de Thi'^mis, désigne les sentences elles-mêmes que dicte la divinité; seulement, les (c thémistes » sont des jugements, non des lois; Zeus lui même est un juge, non un législateur. Le mécanisme des anciennes sociétés étant simple, fréquemment les mêmes circonstances amenaient des sentences identiques, et dans ce retour fatal des sentences se trouve le gei*me de la coutume, notion postérieure à la notion des jugements. Maine observe que nos associations d'idées nous font penser a priori que la notion de la coutume précède œlle du jugement et que le jugement doit affirmer la coutume ou bien punir sa violation; or, dit-il, c'est là une erreur; dans l'ordre historique, la sentence précède la cx)utume, et même, dans les poèmes homériques, on voit le mot oî/.T^ désigner la coutume à l'état embryonnaire et avoir un sens indécis, flottant entre le sens de jugement et celui de coutume; la notion de otV.T, nous montre un droit plus développé que les ôéjAtaTS^, mais le mot vdp.o<;, loi, qui occupe une place si importante dans le vocabulaire politique des époques éclairées de la Grèce, n'apparaît pas encore dans les poèmes homériques.

Au surplus, Maine critique les idées de John Austin et de Jérémie Bentham, le maître d'Austin, sur la souveraineté; il leur reproche de

(*) LÉON Duourr, Études de droit public. I. L'État, le droit objectif et la loi positive, p. 85.