LE CARACTÈRE POSITIF DU DROIT INTERNATIONAL. 13U

moitié du xviii' siècle, aux États-Unis, que furent rédigées les premières constitutions; sur le continent européen, jusqu'à la fin du même siècle, les divers pays étaient, en ce qui concerne leurs institutions politiques, presque exclusivement régis par des règles coutumières. (c Dans cet ensemble coutumier, écrit M. Esmein, émergeaient seulement quelques documents écrits, textes rares et précieux : c'était le plus souvent des concessions solennelles qu'un monarque avait consenties à son peuple, pour lui et pour ses successeurs, ou parfois des traités ou capitulations qui étaient intervenus entre des principautés, jusque-là indépendantes, au moment où elles allaient former un seul Etat. L'Angleterre, qui est restée en dehors du mouvement révolutionnaire au xvin« siècle, a consené une constitution de cette nature. Elle est coutumière pour la plus grande partie et comprend seulement un petit nombre de lois écrites dont les principales sont la grande charte et ses confirmations postérieures, la Pétition ofright, le Bill ofrights^ VA et of Settlement de 1700 et les traités d'union de TEcosse et de l'Irlande à l'Angleterre (*). w

L'absence d'une autorité judiciaire instituée de manière stable a fait dénier au droit international le caractère de droit véritable. L'argument n'est point décisif. Écrivant en 1868, Bluntschli constate que lorsqu'un Etat se rend coupable vis-à-vis d'un autre Etat d'une grave lésion du droit, il n'existe pas de cour de justice à laquelle l'État lésé puisse s'adresser; mais il constate en même temps que les particuliers n'étaient guère mieux protégés par le droit civil ou le droit pénal pendant la jeunesse des peuples germaniques et même encore au moyen âge. « Le mode ordinaire de maintenir ses droits, ajoule-tril, était de les faire valoir soi-même. C'était les armes à la main que le propriétaire défendait, suivant l'expression germanique, « la paix de sa maison ». Le créancier se procurait lui-même son paiement contre son débiteur retardataire ; celui qui troublait la paix domestique était en butte à la vengeance privée des parents

(') A. Esmein, Élément* de droit constitutionnel , 1896, p. 391.

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les plus- rapprochés ou même de la famille entière de la victime. Les querelles des villes avec les seigneurs du voisinage se vidaient en iX)mbat singulier. Les tribunaux eux-mêmes admettaient le recours aux armes; le duel judiciaire était un moyen de preuve très à la mode, et la balance de la justice penchait souvent en faveur des grosses épèes (*). »

A quelques détails près, cette description serait exacte pour toutes les jeunes civilisations, et cependant qui donc songera à soutenir que le droit privé n^avait point alors de caractère positif, qu'il n*était point un droit dans toute la force de ce terme ? En réalité, ce n'est pas la sentence judiciaire et partant ce n'est pas le juge qui crée la règle juridique; la suppression des tribunaux n'aurait nullement comme conséquence l'anéantissement du droit.

Même dans les Etats contemporains où l'importance du droit constitutionnel est considérable et où la plus grande attention a été apportée à en préciser les dispositions, il n'existe point généralement d'institution chargée de veiller à son application. C'est ainsi notamment que des lois inconstitutionnelles doivent être appliquées; les lois s'imposent aux tribunaux dès qu'elles ont été régulièrement rendues dans la forme; l'autorité judiciaire ne peut point annuler les dispositions législatives qui seraient contraires à la constitution, a Au fond, écrit H. Esmeîn, cela revient à dire que les tribunaux ont compétence pour appliquer et interpréter les lois ordinaires, mais qu'ils n'ont point compétence pour appliquer et interpréter la constitution. Celle-ci, en ce qui concerne les règles qu'elle impose au pouvoir législatif, n'a pour sanction dernière que la conscience de ceux qui exercent ce pouvoir et leur responsabilité au moins morale à l'égard de la nation (*). »

Aux États-Unis, il est vrai, a prévalu un système différent : en dernier ressort, le pouvoir judiciaire décide de la constitutionnalité des actes émanant des États ou du gouvernement général, dans la mesure où ils peuvent donner lieu à un litige judiciaire (^). Il en est de même dans le droit constitutionnel des républiques fédérales américaines comme les États-Unis du Mexique, les États-Unis du

(') Bluntschli, ouvrage ciU'. Introduction, p. 7. (*) A. EsMEiN, ouvrage cité, p. 421.

(3\ IhiH n Ail

(3) Ibid., p. 417.