Notre théorie doit dès lors être entendue en ce

^ Une discussion très importante a eu lieu en Italie^ dans TafTaire Rosset c. Rosset, où il s'agissait d'un ménage français. Le mari ayant obtenu un jugement d'un tribunal français l'autorisant à requérir la force armée pour ramener sa femme au domicile conjugal, la question se posa de savoir, si cette mesure coercitive, permise par le droit français pouvait être employée à l'égard de la femme qui se trouvait à Florence. Voir l'arrêt de la Cour de Rome du 10 avril 1878, dans le Foro italiano, 1878, 521. — Pescatore, La coazione nella vila coniugale, dans le Giornalc délie Leggi, 1878, p. 163. (îianzana, Lo stranicro, T. 1, p. IHî).

sens, qu*en principe le slatul personnel doil primer le statut réel, mais que toutefois on ne peut pas admettre lapplication de la loi personnelle lorsqu'elle est en opposition avec la loi territoriale.*

La loi territoriale pourra en outre être appliquée, toutes les fois qu'il s'agira de pourvoir à la sûreté personnelle des conjoints, cl ainsi, par exemple, le magistrat territorial pourra autoriser la séparation de fait de doux époux étran* gers.- Nous traiterons de celte question au chapitre suivant.

' Voir Pradier-Fodéré, Droit international public,!, III, § 1794 et suiv.

Cetéminent publiciste rapporte notre théorie, telle qu'elle a été d'abord exposée dans la première édition du présent ouvrage publiée en 1869, qu'il a bien voulu traduire en français, en y ajoutant quelques observations critiques. Nous croyons utile de noter, que le principe fondamental de la loi, qui nous semblait devoir ré^ir les effets du mariage et les rapporta de Famille, est celui que nous formulions de la façon suivante au § 84 : u Nous « concluons que les rapports de famille doivent être réglés partout par la H loi de la nation du mari, pourvu que cette loi ne soit pas contraire au « droit public du lieu où les époux sont domiciliés et où ils veulent faire « valoir leurs droits ». En traduisant ce paragraphe, M. Pradier-Fodéré écrivait en note : u Le svstème de M. Fiore est très satisfaisant, il a le « mérite d'être beaucoup plus simple que les autres, et, de plus, il est tout « à fait rationnel» (Fiore, p. 177, traduction de Pradier-Fodéré, Paris,1875). Or, nous tenons ùdéclarer que nous n'avons nullement modifié le principe fondamental de tout le système et nous sommes heureux de constater que deux illustres jurisconsultes : Mancini, dans le Rapport relatif aux prin» ripes pour résoudre les conflits entre les lois d'États différents, présenté à Hnstitut de Droit international, en 1874, et Laurent, dans son ouvrage bien connu, Le droit civil international^ en déplaçant la base du statut réel parle fait qu'ils ont admis que le droit public, ou le droit social doivent aroir une autorité à legard des familles étrangères, ont ainsi appuyé de leur haute autorité notre théorie.

* Metz, 29 juillet 1865, Par,, 1866, 922. — Voir dans le même sens, Dijon, 28 décembre 1859, Sir., 60, 2, 270 ; Colmar, 23 mai 1860. Sir., 6o, 2, 488; Paris, 1" février 1864, Sir., 65, 2, 96; Lyon, 25 février 1857 (Rachel), Palais, 58, 1145, et Pal., Répertoire, v» Etranger, n« 406.

106 CHAPITRE QUATRIÂMB.

De la condition jundique de la femme mariée et de r assistance réciproque des époux.

600. Condition civile de la femme mariée. — 601. De l'obligation réciproque d'assistance des époux. —602. De la capacité juridique de la femme. — 608. Action en nullité de la part d'une femme mariée. — 604. La nécessité de l'autorisation maritale doit être régie par le statut personnel. —605. Loi qui doit régler la capacité de la femme mariée en cas de changement du domicile conjugal ou de la qualité de citoyen. — 606. Condition de (a femme légalement séparée. — 607. Condition de la veuve.

600. — Un des effets civils du mariage est le droit attribué à la femme de suivre la condition civile du mari et de prendre le nom de celui-ci. Il faudra toutefois se reporter au statut du mari pour résoudre toute controverse à cet égard, comme par exemple en ce qui concerne le droit de faire usage des titres de noblesse et des armoiries. Il ne manque pas d'exemples de lois, d'après lesquelles, on admet en principe que la femme suit la condition du mari, mais on fait quelques exceptions dans le cas où un homme appartenant à une classe élevée épouse une femme d*une classe inférieure, et on dispose que la femme doit conserver sa condition originaire, sans pouvoir participer aux prérogatives nobiliaires dont jouit le mari et aux privilèges qui sont la conséquence des titres de noblesse.

Quel que soit le lieu où a été célébré le mariage, et quel que soit le pays où les époux se sont établis et où est soulevée une telle contestation, les tribunaux doivent la résoudre par application du statut personnel. Même lorsque, d'après le droit public territorial, on ne reconnaît pas les dis-

DES BFPETS OIVILS DU MARIAOB. 107

tinctions nobiliaires et les conséquences, qui résultent quanta la jouissance des droits civils du fait qu'on appar* tient soit à Taristocratie, soit à la bourgeoisie, on devra néanmoins appliquer la loi personnelle du mari étranger, parce que le droit social ne peut pas être invoqué, pour statuer sur la condition civile d'une femme étrangère et sur les effets civils qui peuvent résulter du mariage entre étrangers.*

601. — Pour ce qui concerne lobligation réciproque d'assistance des époux et le devoir, qui en résulte pour le mari de fournir à la femme ce qui est nécessaire aux besoins de la vie en proportion de ses ressources, et celui de la femme de contribuer aux charges de la famille, il faut admettre en principe que ces devoirs doivent être régis par la loi personnelle. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'en déterminer retendue et les modalités, on doit dire que^ comme ils dérivent de la société conjugale d'après le droit naturel et le droit des gens, on doit reconnaître aussi, dans de justes limites, l'autorité de la loi territoriale, qui devra être appliquée pour sauvegarder les principes moraux et les bonnes mœurs, qui seraient atteints, si deux époux, bien qu'étrangers, ne remplissaient pas ces obligations réciproques, qui doivent être considérées comme d'ordre public'

' D'après le droit prussien, une femme non noble, qui s*unit par le mariage avec un membre d'une famille princière, conserve sa condition d'origine et ne participe pas aux prérogatives nobiliaires, dont peut jouir la famille du mari.

L'article 4 de la Constitution prussienne, qui a supprimé toute distinction entre la bourgeoisie et l'aristocratie au point de vue de la jouissance des droits civils et politiques, a laissé subsister, quant aux privilèges, la •lifTérence entre les personnes des deux classes, et n'a pas proclamé en tout l'égalité de la condition civile de ces mêmes personnes (voir Hottzendorff, Reichtslexicon^ v« Mistheirrath ; Gengler, Lehrbiich der deutschen PrivatrichU, 2« part., p. 386 ; Forster, Théorie und Praxis desfieutig.gem, preuss, PrivatrechUy T. lïl, p. 514 et suiv.).

' Voir le jugement du tribunal d'Evreux, 15 février 1861 (Rey Batellet), Journal du Palais, 1871, 131 en note. — Cour de Bastia, 21 mai 1856 (Arata), id.

108 CHAPITRE QUATRIKME.

Le mariage est uae institulion de droit naturel et de droit des gens ; il fait naître entre les époux certains droits et certains devoirs, qui résultent de la loi morale et qui sont indépendants de ceux qui dérivent de la loi civile, qui rend juridiquement obligatoire certains devoirs moraux. L'observation de ces derniers devoirs intéresse évidemment Tordre public, parce que l'étranger, quelle que puisse être la loi de sa patrie, ne peut pas être dispensé de les observer. Nous ignorons s'il y a des lois qui dispensent les époux de l'obligation réciproque de l'assistance ; mais s'il y en avait, il faudrait néanmoins admettre qu'un conjoint étranger résidant en France ou en Italie pourrait invoquer à bon droit la loi locale pour contraindre l'autre époux à lui fournir les aliments, parce que le sentiment moral et Tordre public seraient gravement atteints dans Tun et l'autre de ces deux pays, si le mari pouvait dans un cas quelconque, et quelle que fût la loi de sa patrie^ refuser les aliments à sa femme.*

608. — Yenons-en maintenant à parler de la condition juridique de la femme mariée, eu égard à sa capacité ou à son incapacité de faire valablement certains actes. Il faut en cette matière reconnaître Tautorité de la loi personnelle du mari, laquelle doit régir l'institution de Tautorisalion maritale et les modifications, qui résultent du mariage à Tégard de la capacité juridique de la femme mariée à partir du moment de la célébration de cet acte. On devra dès lors admettre l'incapacité générale de la femme mariée, ou sa capacité de faire tous les actes relatifs aux biens mobiliers et immobiliers sans besoin d'aucune autorisation, ou son incapacité à Tégard de certains actes seulement, suivant les dispositions de la loi personnelle du mari, d'après laquelle on devra aussi décider si, pour certains actes déterminés, il est besoin de l'autorisation du mari ou de celle de justice.

* Compar. Tribunal de la Seine, 31 août 1878, Clunet, Journal, 1879, p. 66.

DES Et'fETS CIVILS DU MARIAGE. 100

Toutes les distinctions, qui ont été faites par les anciens juristes à Tég'ard de la nature de l'institution de Tautorisation maritale et de Tautorité de la loi par laquelle elle doit être régie, n*ont aucune importance dans notre système. <}uelque soit le pays où une femme étrangère accomplit des actes relatifs aux immeubles qui lui appartiennent, ou bien contracte des obligations, il faudra toujours appliquer la loi régulatrice des rapports de famille, pour décider sur la capacité pour elle de faire ou non valablement certains actes. La loi du pays où seraient situés les immeubles, relativement auxquels la femme aurait fait des actes de conservation ou d'aliénation, ne pourrait être utilement invoquée pour décider sur la validité de ces actes.

On ne pourrait pas non plus objecter l'ignorance de la loi étrangère, pour repousser l'instance en nullité des obligalions contractées par la femme étrangère incapable, parce que quiconque contracte avec une femme mariée étrangère doit connaître qu'elle ne saurait valablement s'obliger qu'en conformité de son propre statut personnel, et que lorsqu'elle en est capable d'après ce même statut. Si le contractant ignorait quelle était la condition de la femme étrangère, il aurait du s'en informer, et ne l'ayant pas fait, son ignorance devrait être imputée à sa négligence.

603. — Il est clair que la loi, dont doit dépendre la capacité juridique de la femme mariée est celle qui doit aussi régir l'action intentée par elle ou par son mari, pour faire déclarer nuls parles tribunaux les actes qu'elle a accomplis, alors qu'elle n'avait pas la capacité juridique d'après sa loi. L'unique exception à cette règle pourrait être basée sur le fait, que la femme étrangère aurait, à l'aide d'artifices, caché sa condition de femme mariée, ou qu^elle aurait [employé ces mêmes artifices pour surprendre la bonne foi de son co-contractant, en lui faisant croire qu'elle apparte* nait à un pays, d'après la loi duquel elle aurait été capable,

tandis qu'en réalilé elle appartenait à un autre pays dont la loi la déclarait incapable/

604. — On devra également appliquer la loi personnelle,pour décider sur la validité de l'obligation contractée simultanément par le mari et par la femme ; pour déterminer quand la femme mariée doit se considérer comme exonérée de l'obligation d'obtenir l'autorisation du mari ; et pour statuer sur la valeur de l'autorisation générale, que le mari a donnée antérieurement ou postérieurement au contrat.

Supposons, par exemple, qu'une femme française se soit mariée avec un italien, et que dans le contrat de mariage le mari lui ait donné une autorisation générale pour tous les actes relatifs à ses biens : supposons que les immeubles de cette femme se trouvent en France et qu'elle les aliène sans autorisation spéciale de son mari. Une telle aliénation serait-elle valable? L'article 223 du Code fran-

^ Nous persistons dans notre opinion, contraire à celle de l'auteur (voir suprà, T. I^ noie 1, p. 91 et note 5 biSj p. 513). En efTet, à notre sens, il serait inique d'exiger du tiers, quMl s'assure avant de traiter avec un membre d'une famille étrangère, de sa capacité de contracter d'après sa loi nationale. Hien de plus difficile, le plus souvent, même pour un jurisconsulte dont la spécialité n'est pas le droit comparé. Ce qui le dé montre jusqu'à Tévidence, c'est l'embarras extrême des tribunaux saisis d'un litige de droit international privé, qu'ils doivent juger par application d'une loi étrangère. Leur tâche est si ardue, que même les jurisconsultes les plus partisans de la personnalité absolue des lois admettent pour les magistrats, que la présomption qu'ils n'ignorent pas la loi ne s'étend pas au-delà du territoire (voir T.I, n^ 261 et suiv., p. 282 et suiv.). Comment, dès lors, exiger du premier venu des citoyens ce qu'on reconnaît impossible d'exiger des magistrats ? Par conséquent, la présomption que les tiers, dans leurs rapports d'affaires avec une femme mariée étrangère, ont dû connaître sa loi nationale^ serait, d'après nous, une contre-vérité monstrueuse. Aussi, devra-t-on, à moins d'une règle formelle de la loi locale intervertissant les règles de la preuve en cette matière, telles qu'elles résultent de la réalité des choses, admettre la présomption contraire, que le tiers ignorant la loi personnelle delà femme, s'est référé au droit commun, qui est la loi territoriale. Il faudrait, pour détruire cette présomption, que la femme étrangère établit que le tiers connaissait sa loi nationale. (Note du traducteur Ch. A.).

DES EFFKTS CIVILS DU MARIAGE. lll

çais est ainsi conçu : « Toute autorisation générale, même « stipulée par contrat de mariage n'est valable que quant à <( Tadroinistration des biens de la femme ». Mais le Gode civil italien diifëre d'une façon complète du Code civil français. En effet, tandis que dans le Code français se trouve la règle, que la femme mariée est incapable, sauf quelques rares exceptions, telles que celles relatives aux testaments et aux actes conservatoires, dans le Code italien le principe est la capacité de la femme^ et l'autorisation du mari n'est exigée que dans les cas prévus et énumérés dans Tarticle 134. Aussi, dans le système italien, l'incapacité et Tautorisation maritale constituant Texception, le législateur attribue au mari la faculté d'accorder, par acte public, à la femme l'autorisation générale pour tous les actes ou pour certains des actes pour lesquels elle doit être autorisée. Le conflit entre notre loi et la loi française est dès lors substantiel. De cette diversité de dispositions légales, il résulte, que l'aliénation d'un immeuble serait valable, si on devait Tapprécier d'après le Code civil italien, et non valide, si on devait le faire d'après le Code civil français, aux termes duquel l'autorisation spéciale du mari est toujours requise pour rendre la femme mariée capable d'aliéner un immeuble. La validilé ou la nullité de la vente dépendrait du fait, qu'on appliquerait la loi française ou la loi italienne. L'application elle-même de l'une avec l'autre loi résulterait de la prépondérance du statut réel ou du statut personnel .

En France, plusieurs auteurs, partant de Vidée que la loi qui déclare la femme mariée incapable d'aliéner est une loi d'ordre public, en ont conclu que la femme étrangère ne peut pas se prévaloir du statut personnel relatif à l'autorisation maritale, mais qu'elle doit obéir aux dispositions de la loi française à ce sujet. Cette théorie, soutenue par Coquille\ fut admise par Merlin, qui partant du principe que,

* Coquille^ Sur la coutume du Nivernais, Chap. XIII, art. l^r.

112 CHAPITKE QUATRIÈME.

« le slalut personnel cède devant les lois qui sont d*ordre « public, et de bonnes mœurs, » conclut que « Tautorisa- « tion maritale étant d'ordre public, et intéressant les bonc nés mœurs, la femme étrangère ne peut se prévaloir de « son statut personnel. » *

La Cour de Paris, dans TafTaire Bonar contre Ilervas, a admis les mêmes principes. Il s'agissait d*une femme française mariée avec un espagnol et établie à Paris, qui s'était obligée solidairement avec son mari, en donnant hypothèque sur un immeuble situé en France. On se demandait si la validité de l'obligation ainsi contractée devait être appréciée d'après la loi espagnole ou d'après la loi française, et la Cour admit qu'on devait appliquer la loi française, parce que, « les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, « sont régis par la loi française » * et en outre, parce que les contrats conclus en France doivent être jugés et appréciés d'après la loi en vigueur dans ce pays. ' La Cour de cassation rejeta le recours contre cette décision.*

Nous rappellerons ce que nous avons dit dans la partie générale de cet ouvrage," pour prouver que les principes admis par la Cour de Paris et soutenus par les auteurs français pouvaient être accueillis dans Tancien système^ qui s'inspirait du réalisme féodal, mais qu'ils ne sont pas conciliables avec les plus justes principes qui ont prévalu dans le droit moderne, d'après lequel on reconnaît que la capacité des personnes dépend partout de leur loi personnelle, sans faire aucune distinction suivant qu'il s'agit d'actes re*

* Merlin, Répert., vo Effet rétroactif, Sect. III, § 2, art. 5.

* Voir, infrà, dans notre note, sous le 2" alinéa du n« 635, notre opinion sur la véritable portée du § 2 de Part. 3 du Code civil français, qui, d'après nous, doit èlre entendu d'une façon tout-à-fait restrictive, de manière à signifier que le régime de la propriété, au point de vue de l'intérêt général et social est déterminé uniquement par la loi française, dont l'application n'est pas obligatoire à l'égard des intérêts privés des particuliers sur les immeubles. (Note du traducteur Cli. A.).

» Paris, 15 mars 1831, Journal du Palais, 1831, p. 1328.

* Cass. rej., 17 juillet 1833, id., 1833, p. 691. « Voir T. I, Chap. IIÏ.

DES EFFETS CIVILS DU MARIAGE. Il8

latifs ans meubles ou aux immeubles, et situés dans un pays ou dans un autre.

La loi qui [règle Tinstitution de rautorisation maritale fait indubitablement partie du statut personnel. Elle pourvoil aussi à la conservation des biens, mais dans Tintérèt de la famille.Le droit social et l'intérêt social sont en cause ; mais en ce sens seulement que toute famille constituée doit èlre partout soumise à la loi qui règle les rapports entre ses membres, même relativement au patrimoine.

Quel intérêt peut-on avoir à appliquer aux familles étrangères les lois faites pour régler les rapports de la famille nationale? La femme française qui s'est unie par le mariage à un italien est devenue italienne, et dès lors son statut et sa capacité personnels doivent être soumis à la loi italienne, qui doit pourvoir à la conservation du patrimoine des familles italiennes. Par conséquent, elle sera capable ou incapable, soumise ou non soumise à Tautorisation du mari ou du tribunal, suivant les dispositions de la loi italienne.

Capable d'aliéner un immeuble d'après cette loi, elle pourrra l'aliéner en quelque lieu qu'il soit situé. Et certes on ne pourra pas imaginer que l'ordre public puisse être troublé en France, si une femme italienne dispose de ses biens situés en France d'après la loi, qui doit régler sa condition civile et sa capacité juridique.

De là, nous concluons que l'autorisation maritale et la capacité de la femme mariée, devant être régies partout par le statut personnel^ (qui dans notre système doit être celui de TÉtat dont l'individu est citoyen), ^ l'aliénation de

' D'après le Code de la République argentine^ qui formule les règles de droit international relatives au mariage, dans les articles 159 à 165, il est au contraire disposé, que les droits et les devoirs des époux sont régis par la loi du domicile matrimonial, tant qu'ils le conservent, et que lorsqu'ik en changent, leurs droits et leurs devoirs personnels doivent être régis par la loi du nouveau domicile. On comprend très bien que dans le système consacré par ce Code, on doit considérer comme loi personnelle de la famille, celle du domicile conjugal. Toutefois, cela ne modifie pas

DR. INT.PRIVi. 11. 8

ll4 OHAPITHB QUàTRIÂME.

rimmeuble situé en France, dans Thypolbèse que nous avons faite, devra être réputée valable. Pour la même raison^ dans lespèce jugée par la Cour de Paris, on aurait dû appliquer la loi espagnole, et non la loi française, pour décider si on devait ou non considérer comme valable l'obligation contractée par la femme espagnole conjointement et solidairement avec son mari. ^

605. — Il peut se présenter certaines difficultés à propos de la loi qui doit régir la capacité de la femme mariée, dans rhypothèse où il vient à se produire un changement dans la condition juridique,qui est résultée pour elle du ma* riage. Cela peut arriver durant le mariage, soit lorsque le domicile conjugal vient à être changé, soit quand le mari devient citoyen d*un autre Étati soit lorsque la séparation de corps est prononcé entre les époux, soit lorsque la femme reste veuve.

Le changement du domicile conjugal ne peut avoir aucune importance dans notre système, parce que les rapports de famille, devant être régis par la loi de TEtat dont le mari est citoyen, le changement de domicile ne peut avoir pour effet de changer le droit, qui doit régir les rapports résultant du mariage, et ne peut influer pour modifier la condition juridique de la femme mariée. ' Au contraire, dans le système où on considère le domicile conjugal comme servant à établir le droit régulateur des rapports de la famille, la solution de la difficulté peut être différente, parce que, la femme qui n'est pas légalement séparée ayant le même domicile que son mari, on doit admettre que le changement de son domicile, quand il résulte du changement de

d'une façon substantielle notre solution, mais modifie seulement la conception de la loi personnelle.

* Dans la jurisprudence américaine, une autre règle, d'après Whartony a prévalu, et généralement on applique la loi du domicile pour décider quelle est la capacité d'une femme mariée {Conflicl of Laws^^ 119 et 121 et les notes sous ces paragraphes).

* Voir, Gh. II de la Partie générale, T. I, p. Set suiv.

celui de son mari, a pour effet de modifier sa condition juridique. Par conséquent, pour décider sur la validité ou la nullité des actes, qu'elle a fait depuis le changement du domicile conjugali on devrait appliquer la loi du nouveau domicile, et pour les actes antérieurs, la loi de Tancien domicile.

Dans notre système, une difficulté peut surgir lorsque, durant le mariage, le mari vient à acquérir la qualité de citoyen d'un autre État. Il faudra alors se reporter à ce que nous avons exposé relativement la condition de la femme de rindividu qui a acquis la qualité de citoyen d'un autre pays. *

606. — Nousparlerons de la séparation de corps au chapitre suivant, et nous dirons quels sont les effets, qui peuyent en résultera l'égard de la condition juridique de la femme.

607. — Finalement, dans Thypothèseoù la femme reste veuve, comme en principe elle conserve la qualité de citoyen acquise en vertu du mariage, elle devra continuer à avoir la même conditionjuridique. Si elle avait usé du droit de recouvrer sa qualité originaire de citoyen, ce fait, ayant pour résultat de changer son statut personnel, produirait le changement de sa condition juridique, qui devrait à l'avenir être déterminée d'après la loi de son pays d'origine. Toutefois, comme le changement de statut personnel devrait,ainsi que nous lavons dit précédemment, ' se concilier avec le respect des droits acquis, la capacité de la veuve, à l'égard des actes d'administration des biens de ses enfants, devrait être régie par la loi, qui réglait les rapports de famille avant qu'elle n'eûtrecouvré la qualité de citoyen dans son pays d'origine. Gela résulte de ce que les conditions

> Voir T. T., §g 338,339, 349, 396.

•Voir T. I, §§549 et suiv.

imposées à la veuve par la loi régulatrice des rapports de famille à regard de radministraiion des biens de ses cnfaals sont le fondement de tous les droits acquis par ces derniers, et ne pourraient pas être réglées par la nouvelle loi personnelle de la veuve, sans donner à l'acquisition de la qualité de citoyen un effet rétroactif à l'égard des droits acquis par les enfants.La veuve ne pourra des lors pas acquérir une capacité plus étendue en ce qui concerne l'administration des biens de ses enfants, ni être exonérée de l'observation des dispositions relatives à cet objet consacrées par la loi de l'État dont le défunt était citoyen.