SI

De la capacité des parties.

514. De la capacité pour contracter mariage. — 515. Priaclpes qui ont prévalu en Angleterre et en Amérique relativement à la loi qui doit régir cette capacité. -- 516. Notre opinion. — 517. La capacité pour la femme de se remarier doit être régie par la loi personnelle du mari. — 518. Application du principe en cas de divorce. — 519. En cas de veuvage. — 5*30. Condition Juridique des protégés en Orient.

51-4. — L'homme et la femme qui veulent s'unir par le mariage, doivent être avant tout capables, cl pour qu'ils le soientyil faut qu'ils soient en premier lieu des personnes dans le sens juridique du mot, et de sexe différent. Chacun d'eux doit en outre avoir la capacité juridique requise pour cet acte, c'est-à-dire, qu'outre la capacité générale, il doit posséder la capacité spéciale requise pour se marier. Cette capacité doit être régie en principe par la loi personnelle de chacun d'eux.

Il y a lieu à ce sujet, de noter que, bien que la femme acquière par le mariage la qualité de citoyen du pays du mari et le domicile du mari, néanmoins on doit statuer sur sa capacité de s'unir par le mariage d'après sa propre loi personnelle, et non d'après celle qui devient laioi régulatrice de la famille et qui doit régler dès lors la capacité de la femme après le mariage. C'est qu'en effet la femme ne perd sa propre qualité de ciloyen et son propre domicile^qu'à la suite et comme conséquence du mariage. Par conséquent, pour ce qui est de sa capacité de cont racler mariage, elle doit demeurer soumise à sa propre loi personnelle. Ce principe devra être appliqué, même pour ce qui concerne l'âge requis pour contracter mariage.

CONDITIONS POUR LA CÉLÉnRATIOX JURIDIQUK DU MARIAGE. 9

615. — Celle théorie n*eslpas en principe contestée, par les auteurs, ' si ce n'est par ceux qui sont d*avis que le mariage doit être soumis en tout aux lois du lieu où il est célébré^ non seulement pour ce qui concerne les solennités, mais encore pour ce qui est de la capacité des parties. Telle est notamment, Topinion de Me ver. * Tout le monde comprend facilement qu'en Tadmellant^ il serait facile de se soustraire à Tempire de la loi personnelle qui déclare une personne incapable de contracter mariage, en se rendant dans un pays^étranger où une telle prohibition n'existerait pas^ afin de s*y marier sans obstacle.

En Angleterre et en Amérique, on a admis cette doctrine, et on y a considéré comme valable le mariage de l'individu capable de le contracter d'après les lois en vigueur dans ces pays, même lorsque les parties s'y étaient rendues uniquement pour éluder les lois de leur patrie etn*avaienl pas dans ces Etats un domicile bona fide.

Story fut l'un des partisans de cette théorie. ' Pour décider, dit-il, si un mariage célébré à l'étranger entre deux personnes suijuris doit être réputé valable en Angleterre, il faut examiner si celte union est régulière d'après la loi du pays où elle a eu lieu. Dans le cas où elle serait régulière d'après la loi du pays étranger, elle devrait être telle également en Angleterre, et si elle n'avait aucune valeur dans ce pays, elle ne devrait en avoir aucune en Angleterre.^ En admettant

* Duranton, 1. I, lit. V, n» 2.32 et 233 ; Savigny, Traité de Droit romain, T. VIII, S 379; Rocco, 3- part.,Ch,XVIII ; Zacchariaî, § 469 ; Demoiombe, n« 217, 232, 234 {Du mariage] ; — Asser, Droit internat, privé, $ 47 ; Brocher, Cours du dr. internat, privé, T. I, | 89 ; Wharton, On tite conflictof Laïcs, Ch. IV, §§ 132 et suiv.; Laurent, Droit civ. internat,, T. IV, I 287; Calvo, Leàr, internat., 4« édil., Dr, internai, privé,%% 750 et suiv. ; Pradier-Fodéré, Droit internat,, T. III, §§ 1717 et suiv.

' De confiictu legum, p. 2'i.

* Story, Conflict ofLaws, § 79 <? et | 123 a; voir aussi Calvo, Droit internat^, T. II, § 784 et suiv.

* Voir du reste comment la théorie de Siory fut expliquée par Lord Cronworth dans l'affaire Bacon Brook c, Brook, Lawrence, Comment, *ur le dr. internat,, T. III, 2' part. Ch. Il, p. 344.

celte théorie, les tribunaux anglais et américains avaient décidé que la loi du lieu où le mariage avait été célébré devait être appliquée exclusivement, même pour déterminer la capacité des contractants. ^ De telles décisions ne pouvaient en réalité se justifier diaprés les principes du droit international. Elles le pouvaient d'autant moins, que les tribunaux anglais avaient appliqué la loi anglaise, pour statuer sur la validité ou la non validité en Angleterre des mariages célébrés par les anglais à l'étranger, ou dans les autres parties du royaume-uni de Grande-Bretagne. De là résulta l'inconvénient très grave, que les mariages célébrés par les Anglais en Ecosse, conformément à la loi en vigueur dans ce pays^ étaient réputés valables dans ce pays et non valables en Angleterre. *

C'est ainsi notamment qu'un mariage célébré en Ecosse, après la déclaration dans ce pays du divorce d'époux anglais dont la première union avait été célébrée en Angleterre, était réputé valable en Ecosse et nul en Angleterre, parce qu'aux termes de la loi en vigueur dans ce dernier pays, le citoyen anglais était incapable de se remarier du vivant de son conjoint, sauf dans le cas où son divorce aurait été prononcé par un acte du Parlement. Il en résultait, que les fils nés du second mariage étaient réputés légitimes en Ecosse et non légitimes en Angleterre. Il en est de même encore aujourd'hui à regard des mariages célébrés entre beau-frère et belle-sœur, qui sont réputés valables dans plusieurs colonies anglaises et principalement dans la Nouvelle-Zélande et dans toute l'Australie, et non valables en Angleterre ; de telle sorte que les fils nés d'une telle union célébrée dans les colonies sont réputés bâtards en Angleterre et comme tels incapables de succéder.

* Voir, en ce qui concerne le mariage aux Etats-Unis d'Amérique l'important article de Wharton, dans le Journal du droit inteifiational privé, 1879, p. 229.

* Story, g 117 et Lawrence, Comment, sur le dr, internat,, T. III, 2« partie, Ch. II, p. 344.

Nous devons cependant faire remarquer^ que l'ancienne théorie a élé récemmenl modifiée par la jurisprudence, d'à* près laquelle on a admis que la question de capacité en ma-tière de mariage devait être résolue d'après la loi person* Délie, et non d'après celle du pays où le mariage a élé cé« lébré. Ce principe fut établi dans l'affaire Sottemayer c. Barros/ La cour d'appel, en effet, réforma la sentence pro- DOQcée en première instance, aux termes de laquelle le ma* riage célébré par une portugaise en Angleterre en conformité de la loi anglaise avait été déclaré valable, en décidant que la question de capacité devait être régie par la loi personnelle, et non par la lex loci contractus. Elle appliqua la loi du domicile, c'est-à-dire la loi portugaise, puisqu'il s'a- ^ssait d'un individu domicilié en Portugal, et qu'en Angleterre la théorie qui prévaut, c'est que la capacité des parties doit dépendre de la loi du domicile. Ce qui est important à noter, c'est que la Cour a exclu l'application de la loi anglaise, aux termes de laquelle le mariage du portugais aurait été valable, et l'a déclaré au contraire nul, parce qu'elle a admis que les incapacités personnelles relatives au mariage suivent la personne partout où l'union est célébrée.' Cette décision modifie complètement la jurisprudence antérieure et consacre le principe de droit international privé généralement admis, que les capacités ou les incapacités personnelles en matière de mariage doivent être régies par le statut personnel, et non par la loi du pays où le mariage est célébré.

* Court of Probate, 20 juillet et 12 novembre 1877, 37, L. T., Rép., p. 415^ cit. dans le Journal du droit international privé de Clunet^ 1878 1 p. 49.

' La Cour a discuté dans cette circonstance la doctrine de Story et surtout celle exposée par lui dans les §§ 111,113,116 et suit., et a été d'avis qu'il fallait l'admettre telle qu'elle avait été expliquée par les lords Cranworth et Wensley dans l'afTaire Brook c. Brook, c'est-à-dire que le mariage entre étrangers, valable d'après la loi anglaise, pouvait être considéré comme valable, lorsqu'il ne devait pas être considéré comme incestueux aux termes de la loi du domicile.

516. — Nous ne pouvons exclure Tapplication de la loi personnelle pour rég'ler la capacité de se marier^ que lorsqu'il en résulle une atteinte au droit public interne et à une<^ loi d'ordre public. C'est ce qui aurait lieu, par exemple, dans rhypolhëse où la loi d'un État étranger reconnaîtrait la mort civile et déclarerait le conjoint du mort civil capable de se marier du vivant de ce dernier. 11 est clair que l'application d'une telle loi porterait atteinte au droit territorial d'un État qui n'admettrait pas linstitution anormale de la mort civile. On devrait décider de même dans l'hypothèse d'un homme déclaré capable d'épouser une seconde ou une troi* siëme femme du vivant de la première, aux termes de sa loi personnelle qui admettrait la polygamie. Il ne pourrait pas être permis à cet étranger d'invoquer sa loi personnelle, pour se faire considérer comme capable d*épouser une italienne ou une française en Italie ou en France, ou dans tout autre pays dont la loi défendrait la polygamie.

Nous pensons également que l'incapacité, aux termes de certaines lois, pour les personnes blanches de se marier avec des gens de couleur, ne peut pas être un motif pour considérer ces personnes comme incapables de s'unir avec de telles gens, dans un État dont la loi ne reconnaîtrait pas une telle incapacité.

L'article 489 du Code de l'Âlabama de 1876, non seulement défend le mariage entre blanc et nègre, mais punit de la peine des travaux forcés les personnes de couleur différente qui vivent comme mari et femme. On ne saurait certes pas contester, que la loi des États de l'Union américaine puisse régler à sa propre manière le mariage en tant qu'institution sociale, et pour empêcher la fusion des races, déclarer certaines personnes incapables de s'unir par le mariage avec certaines autres. Toutefois, nous sommes d'avis que l'application de cette loi en Italie ou en France porterait atteinte au droit public terrilorial, qui n'admet aucune diversité de condition juridique entre les personnes de l'espèce humaine suivant leur couleur.

CONDITIONS POUR LA CÉLÉBRATION JURIDIQUE DU MARIAGE. lîJ

517. — De la règle par nous posée,que la capacité de se marier doit être régie en principe par la loi personnelle de chacun, on devrait conclure que, comme à la suite du mariageja loi personnelle du mari devient la loi régulatrice de la famille et de la capacité de la femme, qui a acquis par le mariage la qualité de citoyen de TÉtal de son mari, la capacité pour cette femme de se remarier doit être déterminée d*après la toi personnelle du mari,et non d*après sa propre loi personnelle avant le mariage.

518. — Ce principe peut trouver son application dans rhypothëse d'une femme originairement citoyenne d*un État, dont la loi défend le divorce et contient une règle con* forme à celle de FarticleSC du Code civil italien, qui dispose qu'on ne peut contracter un autre mariage tant qu'on est lié par un mariage précédent. A supposer qu'une femme d'un pays, où se trouve en vigueur une telle loi, se soit mariée à un étranger d'un pays dont la loi permet le divorce, et que le divorce ait été prononcé par le magistrat compétent ; lorsque cette femme devenue libre à la suite d'une sentence définitive de divorce, veut se remarier, elle ne peut être réputée incapable de le faire, parce que (si par exemple elle est italienne) le Code civil italien dispose dans Tarticle 148 que le mariage ne se dissout que par la mort d'un des conjoints, et que l'article 56 déclare incapable de contracter une nouvelle union Tindividu lié par un mariage antérieur.

Il faut, en effet, considérer que la femme italienne, en se mariant à un étranger, devient étrangère ; que sa loi personnelle, à compter du moment de la célébration du mariage, doit être la loi étrangère qui règle les rapports de la famille étrangère; que pour le seul motif que le législateur italien n'admet pas le divorce, on ne pourrait pas, par application de la loi italienne, déclarer non avenue la dissolution (lu mariage, à supposer que le mariage ait été légalement dissous d'après la loi à laquelle les époux: étaient soumis ; que la femme divorcée,ayanl acquis définitivement sa liberté

14 OHAPITBE PREMIER.

et devant êlre réputée non mariée à l'égard de tout le monde, doit être réputée telle même dans notre pays. Dès lors, si cette femme demandait à contracter un nouveau mariage en Italie, on ne pourrait pas lui opposer l'incapacité prévue par Tarticle 56 de notre Gode civil, parce qu'on ne pourrait pas admettre qu'elle fût liée par un mariage précédent, alors que nous avons supposé que le divorce aurait été prononcé par le tribunal compétent.

Il y a lieu de faire remarquer que, le point de départ de notre argumentation relative à la capacité pour l'époux divorcé de se remarier étant que la sentence de divorce a été prononcée par un tribunal compétent, il faudra surtout por. ter son attention sur ce point pour se prononcer sur cette question de capacité.

Étant donné, en effet, que nous supposons avant tout que le mariage a été dissous par la sentence de divorce, l'existence juridique et légale de cette sentence doit être considérée comme la condition sine qiia non pour pouvoir considérer le conjoint divorcé comme libre. Ce n'est pas ici le lieu de discuter à fond cette question et d'exposer quand le divorce peut être légalement prononcé ; ^ néanmoins, nous dirons de nouveau qu'il faut porter son attention sur ce point, pour déterminer la capacité de l'époux divorcé. Même dans un pays où, le divorce étant reconnu par la loi, il serait admis en principe que l'époux divorcé posséderait la capacité de se marier, pour décider si un étranger divorcé pourrait contracter un nouveau mariage, il faudrait établir d'abord que le divorce aurait été prononcé d'après la loi qui devrait le régir et par le tribunal compétent.

Nous dirons plus loin,s'il est contraire à l'ordre public de reconnaître l'efficacité à cette fin d'une sentence étrangère et de permettre à l'époux divorcé de se remarier dans un pays où la loi défend le divorce.

510. — On devra résoudre de la même manière la ques-* * Voir infrà le chapitre sur le divorce nos 658 et suir.

tion de la capacité pour la veuve de contracter un nouveau mariage, eu égard au délai requis pour pouvoir le faire. Tout dépend de la loi régulatrice des rapports de famille. Toutefois, si depuis la mort de son mari la veuve avait acquis de nouveau la qualité de citoyen dans son pays d'origine, on devrait lui appliquer la loi de cet Etat.

680. — Dans l'application du principe par nous établi à regard de la capacité, qu^elle doit être régie par la loi per* sonnelle,il peut s'élever une difficulté relativement aux personnes qui habitent l'Orient et qui sont qualifiées protégés^ ou qui en d*autres termes jouissent du protectorat d'un des Étals qui ont conclu des capitulations avec le gouvernement ottoman. Il y a trois catégories de protégés :

a) Citoyens ottomans attachés au service des consulats et des légations (drogmans, gardes) ; ^

b) Étrangers appartenant à un État qui n'a ni représentants ni capitulations ;

c) Membres d'anciennes familles arméniennes, grecques, israélites,etc., qui, établies ab aniiquo en Orient,ont obtenu le protectorat d'une des légations européennes.

Les protégés se trouvent placés dans une condition exceptionnelle d'exterritorialité ; ils sont en effet exempts de la juridiction locale et soumis à la juridiction consulaire. Ce privilège, fondé sur l'usage et non réglé par des conventions spéciales,* est personnel et temporaire pour les protégés de la première catégorie ; il s'étend aux familles et est transloissible aux descendants pour les protégés de la seconde ca-

' Les immunités dont jouissent les personnes attachées au service effec* iifâes légations et des consulats, ont leur effet même hors du territoire otloman, toutes les fois que ces personnes se trouvent en un lieu donné pour leur service. Elles ne s'étendent pas aux personnes attachées au service particulier du ministre ou du consul.

* II D*existe aucune capitulation s'occupant des protégés ; il y a seule, ment dans toutes les capitulations la prohibition de protéger les sujets ot« tomans qui ne sont pas attachés au service des consulats ou des légations. Le règlement de 1863 détermine la condition des protégés de la première catégorie.

16 CHAPITKE PREMIKU.

tégorie et dure pour eux, tant que rÉtai dont ils sont citoyens n'établit pas un représentant près du gouvernement ottoman ; il est permanent et transmissible pour les protégés de la troisième catégorie, qui diminuent au fur et à mesure que s'éteignent les familles auxquelles ils appartiennent.

Il est indubitable, que les prolégés de la première et de la deuxième catégorie n'acquièrent pas la qualité de citoyen de rÉtat qui les protège, mais conservent leur qualité originaire de citoyen. On pourrait en douter pour ceux de la troisième catégorie, dont on ne connaît pas la qualité originaire de citoyen. Néanmoins, il nous semble qu'on doit les considérer comme citoyens ottomans, d autant plus que d'une part la Sublime-Porte, tout en tolérant la protection, ne cesse pas de les considérer comme des sujets, et que d'autre part les États européens, sans vouloir renoncer au droit de les protéger, n'ont jamais prétendu les considérer comme leurs propres citoyens.

Étatit dès lors donné que la condition de citoyen des protéffés ne saurait être considérée comme modifiée à raison du protectorat, il est naturel d'admettre que, non seulement les dispositions qui concernent la capacité de contracter mariage, mais mémo celles qui se rapportent à toutes les autres conditions requises à l'égard des citoyens qui veulent s'unir par le mariage à l'étranger doivent être réglées par la loi de leur patrie d'origine, et non par celle de l'Etat qui leur a accordé le protectorat.*

Les tribunaux français ont également appliqué la loi de Moïse aux Israélites indigènes d'Algérie pour déterminer leur capacité de contracter mariage. *

* Voir en ce sens : Coup de cassation de Turin, 29 novembre 1866, Annali di giin^isprudenxa, 1866, I, 200 ; — Cour de cassation française, 18 avril 1865, Dalloz, 1865, p. 348.

' Compar. Alger, 16 mars 1866 (Sportes), Joiirn. du palais, 1867, p. 813; — Al^er, 19 janvier 1869 (Aboulker), Journ, du palais, 1869, p. 1121. Depuis le décret du 24 octobre 1870, les Israélites algériens sont soumis au droit commun français. On applique toutefois toujours la Joi de Moïse aux Israélites étrangers et aux Israélites indigènes mariés avant