SU
Du comenlemenl en vue du mariage et de T officier public
compétent.
521. Le consentement en vue du mariage doit être régi par la loi personnelle. — 532. Cette loi doit régler les conséquences des vices du consenlemeiît et Texistence juridique de ces vices.— 523. Du consentement des père tt mère ou d'autres personnes, et des actes respectueux requis d'après la loi.— 524. Officier public compétent pour recevoir le consentement durant l'occupation militaire ou dans les districts consulaires. -- 525. Compétence des agents diplomatiques. — 526. Jurisprudence en cette matière. — 527. ]3outes qui peuvent s'élever dans l'iiypotlièse d'un mariage célébré devant un ministre ecclésiastique.—528. Examen des cas où lu mariage religieux est substantiel d'après la loi personnelle.— 529. Que doit-on décider lorsque la lex loci aclus n'a pas été observée en ce qui concerne le rite religieux ? — 530. Cas de deux étrangers appartenant à la même patrie qui auraient contracté mariage devant un ministre ecclésiastique conformément «^ leur loi nationale dans un pays où ce ministre n'était pas compétent. — 531. Que doit-on décider, lorsqu'aux termes de la loi personnelle le mariage célébré à l'étranger devant un ministre ecclésiastique produit les effets civils f
B81 . — Il est essentiel pour l'existence du mariage, dV près la loi de tous les pays, que ceux qui veulent le conlracler y consentent respectivement. Dès lors, aux termes des principes généraux du droit,on admet que, lorsque deux personnes n'ont pas réciproquement consenti à s'unir comme époux, le mariage ne peut être considéré comme existant. Toutefois, comme, d'après le droit commun positif, le consentement doit être manifesté d'une façon juridique, et que chaque personne doit rester soumise à sa propre loi pour tout ce qui concerne celte manifestation de sa part, il faut admettre également en cette matière Tempire de la loi personnelle, et c'est d'après cette loi qu'il faut déterminer les conditions que doit remplir le consentement pour être con-
18 OHAPITJEiE PK£MI£R.
sidéré coaime réunissant les caractères juridiques requis pour le mariage, ainsi que les causes dont on peut induire les vices ou Tabsence du consentement.
588. — On devra également reconnaître la compétence de la loi personnelle pour déterminer les conséquences juridiques des vices ou de l'absence du consentement, même en ce qui concerne Texercice de l'action en nullité, et pour décider si la déclaration des futurs de se prendre pour mari et femme peut être valable, lorsqu'elle est subordonnée à un terme ou à une condition, si le consentement doit être manifesté personnellement par la partie ou s'il peut l'être par un mandataire dûment délégué par elle.
La lex loci acttis peut exercer son empire seulement pour ce qui concerne la forme de la déclaration des parties ; la personne compétente pour recevoir le consentement exprès au moment où les parties le manifestent pour arriver à la célébration du mariage ; la rédaction de l'acte propre à constater l'expression du consentement ; la preuve de la manifestation du consentement. Ainsi, par exemple, si d'après la lex loci acttiSyW n'était pas absolument exigé que le consentement dût être exprimé de vive voix, mais s'il suffisait qu'il fût manifesté à l'aide de moyens non équivoques de nature à ne laisser aucun doute sur la volonté des parties de se pren* dre respectivement pour mari et pour femme, la déclaration ainsi faite devrait être considérée comme l'expression juridique du consentement.
On devra, au contraire, appliquer la loi personnelle, toutes les fois qu'il s'agira, non de la forme de la manifestation, mais de l'existence juridique du consentement, c'est-à-dire lorsqu'il s'agira d'établir s'il a tous les caractères requis par la loi pour être valable en vue du mariage. Ainsi, par exemple, c'est d'après cette loi qu'on devra décider si la personne judiciairement interdite peut valablement manifester son consentement en vue du mariage; si la victime d^un rapt le peut également et dans quelles circonstances ; si le consent'
temeQt doit être considéré comme vicié par la violence morale, par Terreur sur les qualités physiques, morales ou sociales de Taulre époux.
583. — D'après certaines lois, les personnes qui n*ont pas atteint un âge déterminé ne peuvent pas consentir au mariage sans être assistées de ceux à qui elles doivent de* mcurer soumises, c*est-à-dire de leur père ou de leur mère, deleur a!eul,ou deleur tuteur,ou de leur conseil de famille. Le consentement de ces personnes peut être requis pour compléter celui de la personne qui veut se marier. Tel est le cas du consentemenl,qui doit être donné par les père et mère oui un d'eux, au moment de la célébration du mariage de leur enfant. D'autres fois, au contraire, il peut être exigé sous la forme de simple conseil et comme conséquence des rapports de puissance paternelle. Tel est le cas de la disposition de Tarticle 151 du Code civil français, qui concerne Tacte respectueux de la part du fils qui veut se marier après avoir atteint la majorité relative au mariage.
De toute façon^ on devra tenir compte de la loi personoelle,pour décider quelle est la nature du consentement des parents, des ascendants ou de toutes autres personnes, et quelles sont les conséquences résultant du manque du con^ sentement de la part de ces personnes : on devra décider de même relativement à la nécessité des actes respectueux requis d'après certaines législations.
Par suite de ces principes, on doit admettre que les étran-^ gers qui, par exemple,veulcnt contracter mariage en France où, d'après la loi, le conseil des parents est requis, ne peu-' vent pas être tenus de cette obligation lorsque la formalité de l'acte respectueux n'est pas exigée d'après leur loi personnelle, comme elle ne Test pas notamment aux termes de la loi italienne. On ne pourrait, en effet, pas objecter qu'en France la disposition de l'article 151 devrait être considérée comme une loi de police obligatoire même pour les étrangers ; car cette disposition, ainsi que celles relatives au sta-
tut personnel et aux rapports de famille, esl obligatoire à regard des seuls citoyens, à l'exclusion des étrangers.
;. — Le consentement en vue du mariage doit être manifesté par les futurs devant Tautorité compétente, aux termes de la loi territoriale. Il ne peut exister à cet égard aucun doute ; car on ne saurait contester qu'il appartient à l'autorité territoriale seule de fixer les juridictions et de déterminer les compétences sur tout le territoire soumis à son empire.
De là il résulte que, la partie du territoire d'un État occupée par une armée étrangère devant être regardée pendant toute la durée de l'occupation comme un lerritoirede TÉtat occupant, on doit reconnaître que cet Etat peut attribuer compétence à Tautorité militaire pour célébrer les mariages durant l'occupation. On devra, par conséquent, appliquer à ces mariages les règles consacrées par le souverain auquel appartient Tarmée d'occupation, de même que les lois promulguées par un souverain doivent être appliquée sur tout le territoire soumis à son empire.
Dans les districts consulaires établis en Orient^on admet, en vertu des capitulations, et par suite d'une fiction juridique, le privilège d'exterritorialité en faveur des citoyens des États étrangers, et on attribue aux consuls la faculté d'exercer à l'égard de leurs nationaux la juridiction en matière civile et pénale, d'après la loi do leur pairie. On doit aussi admettre que ces districts, devant être considérés comme une dépendance du territoire de l'Élat étranger, la loi de cet État doit régir les mariages célébrés par ses citoyons dans le district consulaire.
;. — La difficulté la plus grave est celle relative aux légations établies à l'étranger, qui ont été aussi considérées comme jouissant du privilège de l'exterritorialité. On a dit, que les mariages célébrés à la légation devant, par suite de ce privilège, être considérés comme célébrés sur le territoire
dû l'Ëlat auquel la légaiiou appartient, on devrait aussi reconnaître que la loi qui les régit est celle de TÉlat étranger.
Ce n*est pas ici le lieu de démontrer que Fexterritorialité absolue de l'hôtel de la légation est un contre-sens juridique.^ Nous dirons seulement que puisque, d'après le droit moderne, Texterritorialité de cet hôtel ne repose sur aucun fondement, on doit considérer comme impossible que la loi étrangère puisse y exercer son empire,comme s'il était une dépendance du territoire de l'État où cette loi a été promulguée.
Même lorsque la loi d'un État étranger attribuerait à ses agents diplomatiques ou consulaires la compétence nécessaire pour célébrer le mariage à l'étranger, on pourrait seu* lement admettre que les dispositions à ce sujet seraient applicables, lorsque les deux époux seraient citoyens de cet État, et lorsqu'aux termes des conventions conclues avec l'autre Etat, cette faculté serait reconnue à titre de réciprocité aux agents diplomatiques et consulaires, ou qu'elle résulterait d'un usage constant. On ne doit dès lors jamais admettre que la loi étrangère puisse attribuer compétence aux agents diplomatiques ou consulaires, même lorsque les deux époux seraient étrangers, ou lorsque l'un d'eux serait étranger.
Aux termes de l'article 13 de la loi fédérale suisse du 24 décembre 1874, le conseil fédéral est autorisé à investir, s'il le juge utile, les agents diplomatiques ou consulaires à l'étranger du pouvoir de recevoir le consentement requis pour le mariage entre citoyens suisses et étrangers. Nous devons toutefois noter, que cette disposition peut être valable seulement en ce qui concerne la Confédération suisse et jamais en ce qui concerne les autres États, à l'égard desquels une loi interne étrangère ne peut modifier les principes de droit international, d'après lesquels la faculté d'attribuer juridic-
* Voir notre Nouveau droit international public , 2« édition, traduit par Ch. Antoine, T. I, Liv. I, Chap. IV. — Digesto italiano, vo Agenti diplomatid.
tion et compétence aux officiers publics est au pouvoir absolu et exclusif de la souveraineté territoriale/
Nous devons dès lors admettre comme règle, que les agents diplomatiques et consulaires étrangers sont incompétents pour recevoir le consentement en vue du mariage entre citoyens d'États dififérenls. Du reste, cette règle est consacrée par la jurisprudence la plus récente.
586. — Il est intéressant de mentionner la décision du tribunal de la Seine du 2 juillet 1874. Il s'agissait d'un mariage célébré à Thôlel de l'ambassade d'Angleterre à Paris entre un citoyen anglais et une française. Le consentement respectif des époux avait été reçu par le chapelain de la légation en observant les formes de la loi anglaise. La question soulevée était celle de savoir,si ce mariage devait être considéré comme valable ou comme nul. Le tribunal décida de la façon suivante :
« Considérant que l'incompétence de l'officier qui a proc< cédé à la célébration du mariage constitue une nullité ra- <( dicale et absolue, qui a pour conséquence de vicier l'acte « dans son principe, et que celui-ci doit être considéré « comme s'il n'avait jamais eu d'existence légale;
« Que cela dérive de ce que cet acte n'ayant pu produire
^ De même en Angleterre, aux termes des statuts 12 et 13 Victoria, Chap. 68, qui règlent les mariages célébrés devant les agents diplomatiques anglais à Tétranger, on admet leur compétence, même lorsque Pun des époux n'est pas anglais. Toutefois, le gouvernement anglais a donné des instructions spéciales à ses agents diplomatiques, et leur a particulièrement recommandé d'avertir les parties, qu'un mariage entre anglais et étranger dans une ambassade britannique pouvait être considéré comme valable en Angleterre, mais que le gouvernement anglais ne prenait aucun engagement d'employer son influence pour faire considérer un tel mariage comme valable dans les autres Etats. Compar. la circulaire du Foreign Office du 28 février 1867, le Report of Royal Commission of mariage, où de nombreux faits et documents se trouvent rapportés ; Westlake, Private international Laws, § 348 ; Lawrence, Comment, al Whcaton, T. 111. — En Amérique, au contraire, prévaut Topinion^que de tels mariages ne peuvent pas même être considérés comme valables aux États-Unis.Voir l'avis de Redfîeld, cité par Lawrence.
« aucun effet, on pourrait, malgré une possession d'état « constante, faire naitre contre celui qui en demande la nul- « litë l'exception fondée sur Tarticle 196 ».*
La question a été résolue de même par les tribunaux autrichiens, notammenl dans un arrêt de la cour suprême du 17 août 1880, aux termes duquel il fut décidé que le chapelain de l'ambassade anglaise à Vienne ne pouvait pas être considéré comme un fonctionnaire compétent pour recevoir le consentement des époux suivant la loi autrichienne.*
60*7. — Une controverse plus délicate, relativement au fonctionnaire compétept pour recevoir le consentement en vue du mariage, peut se présenter à l'égard des lois d'un État qui exig'cnt la cérémonie religieuse pour l'existence juridique du mariage.
D'après certaines lois, le consentement en vue du mariage doit être manifesté devant un ministre ecclésiastique, auquel il appartient de sanctifier l'union parle sacrement.*
Par conséquent, l'union d'un homme et d'une femme ne peut être réputée mariage, que lorsque les deux futurs con-
^ Tribunal civ. de la Seine, Clunet, Joum, du droit international privée 1874, p. 71. Voir un autre jugement du 21 juin 1873 relatif à un mariage célébré dans Thôlel de l'ambassade des États-Unis, /(/., p. 73.
« Clunet, Journal cit. 1881, p. 171.
' Aux termes des ordonnances en vigueur au Brésil, on refuse tout effet civil aux unions qui n'ont pas été célébrées par un ministre ecclésiastique en personne. Le décret brésilien du 3 novembre 1827 a, en effet, confirmé le décret du concile de Trente relatif à la célébration du mariage, qui est ainsi conçu : Qui aliter, quant présente parocho vel alio sacerdote, de ipsius parochi seu ordinarii licentia, et duobus vel tribus testibus^ matrimonium contrahere attentabutit, eos S, Synodus ad sic contrakendum omnino inhabile reddit, et hujus modi contractus irritos facit et annulât. La loi du 11 décembre 1881 a disposé^ que môme les non catholiques doivent s'unir par le mariage en observant les formes de leur confession religieuse et se servir pour en faire la preuve des certificats délivrés par le pasteur de leurs églises respectives. Par conséquent, le mariage est considéré à regard de tous comme un acte religieux. — Voir Souza Bandera Filho, Le nvariage au Brésil^ dans le Joum, du droit international privée 1881, p. 324.
sentent respectivement à s'unir dans les formes prévues par l'Église et devant un minisire ecclésiastique. ^
Dans les lois de la majeure partie des États, civilisés on considère comme distinct le caractère religieux que peut avoir le mariage en tant que sacrement, de celui qu'il a comme acte de Tétat civil, et on le regarde comme soumis à la loi ecclésiastique sous le premier point de vue, et comme soumis à la loi civile sous le second. *
Ce manque d'uniformité des législations peut donner lieu à de graves controverses en cas de mariage célébré à l'étranger. Il peut en effet arriver, que le citoyen d'un État, dont le législateur considère le rite religieux comme essentiel à l'existence juridique du mariage. Tait célébré dans un pays étranger seulement devant l'officier de l'élat civil, et dans les formes prescrites par la loi civile en vigueur dans ce pays. On peut alors se demander si une telle union peut avoir le caractère de mariage d'après la loi de la patrie, qui considère le rite religieux comme essentiel pour l'existence juridique du contrat.
Il peut aussi se faire que le citoyen d'un pays, dont la loi ne considère pas le ministre ecclésiastique comme compétent pour attribuer au mariage le caractère d'acte de Tétat civil, l'ait célébré à l'étranger devant un ministre ecclésiastique^ ou en observant uniquement le rite religieux suivant la loi de l'Église.
Il pourrait aussi arriver que deux personnes, citoyens du même pays, dont la loi déclarerait le mariage valable en droit civil lorsqu'il serait célébré d'après le rite religieux, se fus-
^ D'après les lois Jes Etats-Unis d'Amérique, les ministres du culte peuvent procéder valablement à la célébration du mariage, et un ministre du culte protestant est compétent à ce sujet. Si toutefois un des époux est catbolique, pour que le mariage soit valable, il fauL une double cérémonie.
• Voir Glasson, Le mariage civil et le divorce dans les princii.atix pays de V Europe ; Lawrence, Élude de législation /.omparée et de droit interna' tional sur le mariage. Revue de droit international, 1870; Pic, Mariage et Divorce endroit in te relation al ; Calvo, Droit international, T. If, 4» édition, §§ 790-707.
COXDITIOXE POl'K L.\ CËLÊBR\TIOK JURIDIQUE DU MARIAGR. 25
senl unies en observant seulement les solennités prescrites parrÉglisc, à Te.'cclusion de celles édictées en vertu de la loi civile en vigueur au lieu de la célébration. Tel serait le cas d'un mariage célébré en Italie devant le ministre ecclésiastique, par deux étrangers appartenant tous deux à un pays où le mariage religieux suffirait.
Pour bien résoudre ces difficullés, il faut distinguer la question de Texistence du mariage en tant qu acte de Tétat civil, de celle de la forme dans laquelle ce contrat considéré comme institution civile peut être célébré.
L'existence dos conditions indispensables pour que le ma^ riage puisse exister comme acte de l'état civil, est une question substantielle, de sorte que le manque de Tune d*elles entraînerait Tinexislence absolue de ce contrat. On ne pourrait du reste pas lui donner Texistence en invoquant la maxime locus régit actum^ comme s'il s'agissait d'une question (le forme ; car cette maxime peut être appliquée seulement à ce qui peut concerner les formalités extrinsèques requises pour la célébration du mariage. Il suffit, en effets à l'égard de ces formalités^qu'on ait observé les règles prescrites par la loi du lieu de la célébration du mariage.
5S8. — Passant à Texamen de ces difficultés, nous dirons que^lorsqu'aux termes de la loi personnelle, le consentement nécessaire pour s'unir par le mariage ne pourrait être valablement formulé que devant un ministre ecclésiastique et deux témoins, le citoyen soumis à cette loi ne pourrait contracter à l'étranger un mariage valable dans sa patrie, en observant les seules solennités civiles. Il invoquerait vainement la règle locits régit actum, parce que, ne s'agîssant pas d'une pure formalité extérieure de l'acte, mais d'une condition nécessaire pour la manifestation du consentement en vue de contracter mariage, l'acte manquerait d'un des éléments indispensables pour exister juridiquement. Du reste, étant donné le principe, que les citoyens restent partout soumis aux lois de leur patrie, il faudrait admettre que
le futur n'aurait pu se soustraire à l'autorité de ces lois en se rendant à l'étranger. *
II ne semble pas toutefois qu'on puisse conclure de là, que le mariage doive être réputé nul à l'égard de la loi du pays où ont été accomplies les solennités civiles qui y sont obligatoires, à l'exclusion de tout rite religieux.
Nous sommes au contraire d'avis,quc le mariage devrait être réputé valable dans ce pays, non par le motif que la loi du lieu de la célébration devrait régler les conditions essentielles pour l'existence juridique du mariage, mais par suite des considérations suivantes.
Supposons, pour bien mettre en lumière notre idée, que le mariage soit célébré en Italie devant l'officier de l'état civil dans les formes prescrites par le Code civil italien, et sans observer le rite religieux exigé par la loi étrangère. Indubitablement, cette union devrait être déclarée valable par les tribunaux italiens. En effet, si le mariage, en tant qu'acte constitutif de la famille, doit en principe dépendre de la loi nationale de chacun, et si c'est d'après cette loi qu'on doit déterminer les éléments essentiels pour l'existence juridique de ce contrat ; cependant comme le législateur italien, en consacrant les idées les plus raisonnables admises par la majeure partie des États civilisés, a considéré le mariage, en tant qu'institution civile, comme distinct de ce qu'il peut être en tant que sacrement, l'application d'une loi étrangère, qui ferait dépendre les effets civils du mariage du rite religieux, porterait atteinte à notre droit public territorial, en confondant, relativement au mariage considéré comme acte de l'état civil , la compétence de la puissance civile avec celle
' Â l'appui de cette opinion, que nous avons déjà soutenue, nous dirons qu'au Brésil, où le droit canon est toujours en vigueur à Tégard des Brésiliens catiioliques, les formalités religieuses étant réputées essentielles pour les effets civils du mariage dans l'empire, la jurisprudence a admis que les Brésiliens qui contractent mariage à. l'étranger ne peuvent se considérer comme exempts de l'obligation de le célébrer avec le rite religieux^ bien que ce rite ne soit pas requis d'après la loi du pays où ils se marient. — Voir l'article cité : Le mariage au Brésil, loco cit., p. 337.
da pouvoir ecclésiaslique. Par conséquent, comme ce ne peut être le cas de reconnaître Tautorité de la loi étrangère, il faudrait considérer comme valable pour tous les effets de la vie civile le mariage célébré en conformité de la loi italienne.
689. — En ce qui concerne la seconde question, d'après nous, lorsqu'aux termes de la loi étrangère, le mariage célébré d'après le rite religieux devant un ministre ecclésiastique serait considéré comme acte de Tétat civil, on devrait le considérer comme tel partout, ainsi que nous Tavons déjà dit relativement aux actes de l'état civil reçus par des prêtres ou des ministres ecclésiastiques. * Nous noterons toutefois que, si d'après la loi étrangère, on admettait le rile religieux et les formes du droitcivil, et si on enjoignait de faire précéder la solennité civile du rite religieux sous peine de nullité du mariage, cette disposition ne pourrait pas être opposable en Italie aux étrangers qui s'y seraient mariés uniquement devant l'officier de l'état civil, cela toujours pour le motif, que les lois qui concernent les formalités essentielles pour l'existence du mariage doivent avoir autorité à l'égard des seuls citoyens, et que pour les étrangers il doit suffire d'observer les formes prescrites par la loi locale pour l'existence de l'acte de l'état civil.
Nous dirons finalement que, lorsque lacérémonie religieuse serait considérée par elle-même comme un acte de l'état civil, les étrangers appartenant au même pays qui voudraient s'unir hors deleurpatrie, pourraient se marier devant les agents consulaires ou diplomatiques de leur État, en observant les règles prescrites par leur loi nationale, et que leur union ainsi célébrée devrait être cousidéréc partout comme valable, pour la raison déjà indiquée, que l'acte de mariage, en tant qu'acte constitutif de la famille, doit être régi par la loi personnelle de chacun, et doit être réputé valable à l'égard de tout le monde quand il a été célébré en conformité de cette loi.
* Voir dernier chapitre du le» volume.
630. — A regard de la conlroversc, qui peut se présenler dans rhypothëse où deux étrangers appartenant au même État se marieraient religieusement dans un pays, dont la loi exclurait lacompélencc de Tautorité ecclésiastique en ce qui concernerait le mariage civil, et admettrait seulement celle de Tautorité civile, nous dirons que, comme les conditions requises pourrexislencejuridiquedu mariage ne peuvent pas être soumises aux-mêmes principes que la forme des actes contractuels, on ne pourrait pas décider que le mariage devrait être réputé valable en considération de la règle, que les citoyens du même État peuvent observer la loi de leur patrie relativement à la forme du contrat.
Telle a été cependant l'opinion de certains auteurs, et notammentleFiIomusi-GueIfi*,quiasoutenuqu'ondevaitconsidérer comme valable le mariage célébré en Italie seulement à Téglise par des étrangers appartenant au même pays, dont la loi déclare valable le mariage religieux, par le motif que notre loi permet aux étrangers appartenant à la même patrie d'observer les formes prescrites par leur loi nationale pour les actes accomplis en Italie.
Le législateur italien a réellement consacré, par Tarticle 9 des dispositions générales du Code civile le principe généralement admis endoctrine et en jurisprudence', que les contractants qui font un acte àTétranger, ont la faculté de suivre les formes de leur loi nationale, pourvu que cette loi soit commune à toutes les parties.
Mais peut-on dire que les solennités civiles ou religieuses du mariage constituent une question de forme, rentrant dans l'application de la règle lociis régit acium'! Peut-on admettre que la faculté pour les contractants d'observer les formes prescrites par leur loi nationale dans les actes par eux accomplis à Tétranger puisse faire considérer comme valable en Italie un mariage célébré dans la forme religieuse, par la seule
* Voir sa monographie : Locus rajU acium et la noie sous l'arrêt de la Cour de Lucques, Foro llaliano, 1877, 1190. » T. I, § 228.
CONDITIONS POUR LêL CÉLÉBRATION JURIDIQUE DU MARIAGE. 29
raison que celle forme sufiil d'après la loi nationale des époux étrangers ? Cela ne nous semble pas admissible, parce qu'on arriverait ainsi à confondre ce qui concerne les condilions requises pour Texistence juridique d'un acte avec la forme et les solennités extrinsèques de ce même acte. Le mariag-e ne peut exister en Italie comme acte de Télat civil, que lorsqu'il a lieu devant rofficier de Télat civil, qui est exclusivement compétent. Célébré uniquement devant un ministre ecclésiastique, il est inexistant comme acte de Tétatcivil, parce que la loi italienne considère ce ministre comme incompétent. Or, en admettant comme inconleslable, que la détermination et Tatlribulion delà compélcncc aux officiers publics appartient seulement à la souveraineté territoriale; que la loi qui concerne celte détermination cl celte allribulionfail partie du droit public interne; que ce droit doitavoir une autorité territoriale absolue, et qu'on ne peut y déroger en vertu de la loi étrangère, il est évident que les étrangers qui se marient en Italie ne peuvent pas utilement invoquer leur loi personnelle,en tant qu'elle attribue compétence à Tautorité ecclésiastique à Tcgard du mariage comme acle de l'élat civil. C'est qu'en effet, il en résulterait une atteinte au droit public italien qui déclare celte autorité incompétente.
On ne saurait, pour soutenir l'opinion contraire, invoquer l'argument, dont se prévaut Filomusi, que d'après la jurisprudence généralement admise dans la pratique, on considère comme valables les mariages contractés devant leurs consuls nationaux par les étrangers appartenant au même Étal, en observant les formalités prescrites par leur loi personnelle, parce que cet argument n'est pas décisif. Autre chose, en effet, est la forme dans laquelle on peut procéder à la célébration du mariage civil, autre chose, la compétence juridique indispensable pour l'existence de l'acte et le point de savoir si elle doit être attribuée au pouvoir civil ou au pouvoir religieux.
En admettant que la compétence relative au mariage en tant qu'acte de l'état civil soit attribuée à la puissance civile
80 OHAPITHE PREMIER.
conformément à la loi tcrriloriale, on peut sans inconvénient décider que, lorsqu'aux termes de la loi étrangère les consuls pourraient exercer les fonctions d'officier civil et assister à Tétranger à la célébration du mariage entre citoyens de TÉtat auquel ils appartiennent, en observant les formes prèscriptes par leur loi nationale, le mariage ainsi célébré devant eux devrait être regardé comme valable en Italie et partout. C'est lajuste conséquence du principe communément admis^ que les consuls étrangers peuvent exercer toutes les fonctions qui leur sont attribuées par leur loi nationale, y com. pris celles d'officier de l'état civil, et qui n'ont pas été exceptées dans la convention consulaire ou dans Vexequatur qui leur a été accordé. D^aulre part, à supposer que le consul soit compétent, on doit toujours réserver la faculté pour les étrangers appartenant au même pays de suivre les formes prescrites par leur loi nationale pour les actes accomplis hors de leur patrie devant le consul. Mais on ne peut trouver là aucune raison, pour attribuer, en vertu d'une loi étrangère, la compétence à l'autorité ecclésiastique dans un pays, dont la loi déclare le pouvoir civil exclusivement compétent pour célébrer le mariage.
Nous concluons, dès lors, que, dans noire hypothèse, le mariage célébré uniquement devant l'autorité ecclésiastique doit être considéré comme juridiquement inexistant en ce qui concerne tous les eiïets civils de cet acte. Nous dirons plus loin, s'il peut avoir le caractère de mariage putatif.
La question que nous avons discutée peut présenter une importance toute spéciale, dans le cas où la loi personnelle disposerait que le mariage religieux produirait tous les effets civils, même s'il avait été célébré à l'étranger suivant le rite de la religion catholique.
531 .-* Nous trouvons une disposition de ce genre dans le Code civil de la République argentine, dont l'article 164 est ainsi conçu : « Le mariage célébré dans un pays étran - « ger,où il ne produirait aucun effet civile en produira néan-
« moins dans la République, s*il a été célébré selon les lois c( de rÉglise catholique. » Il est clair qu'en vertu de cette disposition,le mariage célébré en Italie devant un prêtre catholique par deux Argentins est valable pour tous les effets civils dans leur pays ; mais nous ne saurions admettre, même dans ce cas particulier, qu'il puisse l'être en lialie. On invoquerait vainement la disposition de Farticle 6 des dispositions préliminaires du Gode civil italien, qui dit que les rapports de famille sont régis par la loi de la nation à la* quelle la famille appartient, et celle de Tarticle 9, qui laisse aux contractants qui appartiennent au même pays la faculté de suivre les formes de leur loi nationale pour tous les actes faits par eux en Italie. En effet, comme il s'agirait toujours de la compétence d*un officier public en Italie, et qu'en ce qui concerne l'attribution de cette compétence on doit considérer comme absolue et exclusive l'autorité de la loi territoriale, on ne pourrait jamais reconnaître en cette matière l'autorité de la loi argentine.
Nous pensons qu'un tel mariage ne peut pas être réputé valable même dans les autres États, parce que tous admettent comme règle commune de droit international que le mariage doit être célébré d'après la loi du pays ou les époux s'unissent. Or l'inobservation de cette règle serait un obstacle insurmontable à ce que le mariage pût être réputé valable dans les autres États. Par conséquent, dans l'hypothèse que nous avons faite, il devrait être réputé valable uniquement à l'égard du droit argentin et pour les effets civils qu'il pourrait produire dans la République Argentine.
sa CHAPITRE PREMIER.
Des conditions inlrimèqties du mariaye.
532. Le mariage doit remplir certaines conditions qui doivent être fixées par la loi. — 533. Principes généraux pour déterminer la loi qui doit régir ces conditions. — 534. Le délai pour se remarier doit dépendre de la loi personnelle.— 535. De cette loi doit dépendre aussi l'empêchement fondé sur la différence de condition religieuse. — 536. De l'empêchement de l'ordination et du vœu religieux.— 537. Autorité de la loi territoriale qui défend la polygamie.— 538. Empêchement fondé sur la parenté. — 539. Rapport de l'adoption — 540. Principe général relatif à Tappli^'ation de la loi territoriale.
53d. — Lo mariage, d'après les principes du druil rationnel, est par lui-même une inslilution qui a des rapports intimes avec l'ordre civil et avec Tordre moral.* Il consiste en effet dans la société permanente de deux personnes de sexe différent^ unis dansTintention d'imprimer à leur union sexuelle et à toutes les relations qui en naissent naturellement, le caractère de la moralité. On peut, par conséquent, dire avec raison que le mariage est la base de Tordre moral, de Tordre public et des bonnes mœurs, et il est naturel que, pour que cette institution puisse répondre à son but, elle doive remplir certaines conditions intrinsèques, indépendamment des conditions extrinsèques, telles que les solennités et les formes, dont nous nous occuperons au paragraphe suivant.
Chaque loi détermine les conditions nécessaires pour contracter mariage et les caractères intrinsèques que Tunion conjugale doit réunir. On ne saurait méconnaître que les dispositions de chaque loi, prises dans leur ensemble^ et eu ayant égard aux citoyens soumis à Tempire de cette loi,
* Piadier^^odéré, Droit international, T. III, §g 1729-1732.
CONOmOMS POUR LA CÉLÉBRATION JURIDIQUE DU MARIAGE. 88
doivent être, regardées coinaie des dispositions d'ordre public.
Elles pourvoient, en effet, à Torganisatiou de la famille, de façon à lui donner la base de moralité en harmonie avec les convictions juridiques, avec les sentiments moraux et avec les croyances du peuple qui forme TÉtat.
633. — Dès lors, la question qui s'offre à notre discussion est la suivante : la loi territoriale qui détermine les conditions intrinsèques du mariage doit-elle exercer son autorité sur les étrangers, qui entendent le contracter dans TÉtat, comme elle Fexerce indubitablement à Tégard des citoyens soumis à son empire ?
Il faut avant tout considérer^ que certaines de ces conditions sont requises par suite de Timpérieuse nécessité de maintenir intégralement le principe moral^quo chaque souveraineté considère comme le fondement substantiel de la famille elle-même : tandis que d'autres sont exigées pour conserver l'organisation de la famille d'après les principes admis par le législateur, et pour maintenir les relations et les rapports de famille tels qu'ils ont été établis par la loi.
Or, il nous parait clair qu'une différence doit être faite entre ces deux catégories de dispositions. Les premières doivent avoir une autorité absolue sur le territoire àTégard de tout le monde, parce qu'on ne saurait admettre qu'une famille puisse être constituée dans un État en violation du principe,qui a été proclamé par le législateur comme le fondement substantiel de cette même famille, sans porter atteinte au droit public territorial et aux bonnes mœurs.
Les secondes, au contraire, ne peuvent pas avoir la même autorité à l'égard de tous ; car, ayant pour but le maintien de Torganisation de la famille et des relations entre les membres de celle-ci, elles doivent avoir autorité seulement sur les personnes soumises à l'empire de la loi régulatrice des rapports de famille.
La distinction que nous avons faite doit nous guider pour
DR. UIT. PRivi. u. 3
dislingucr parmi les dispositions qui concernenl les conditions intrinsèques du mariage, celles qui doivent avoir l'autorité de statut réel, et celles qui doivent avoir celle du statut personnel, c'est-à-dire celles que les étrangers qui entendent se marier dans TÉlat ne peuvent jamais enfreindre, aussi bien lorsqu'elles contiennent une injonction que lorsqu'elles renferment une défense, et celles qui sont obligatoires pour les seuls citoyens, soit qu'ils célèbrent leur mariage dans l'État, soit qu*ils le célèbrent à l'étranger.
634. — Etant admise celte distinction, nous pensons qu'on doit considérer comme soumises au statut personnel, non seulement les conditions qui concernent la capacité et celles qui subordonnent le consentement des futurs époux à celui des personnes appelées à consentir au mariage de chacun d'eux ,mais encore celles qui ont pour but de pourvoir aux intérêts des membres de la famille. Telle est, par exemple, celle, d'après laquelle il est défendu à la veuve de se remarier avant l'expiration d'un terme fixé à partir de la dissolution ou de l'annulation du mariage précédent.
Cette disposition, ayant pour but de sauvegarder les droits des héritiers du premier mari en concurrence avec ceux du second,et de prévenir la confusion de part,fait partie du statut personnel. En effet, c'est à la loi personnelle de chacun qu'il appartient de pourvoir à ce que les droits patrimoniaux des membres de la famille soient convenablement protégés. Du reste, il est incontestable qu'on ne saurait admettre que Tordre public territorial soit troublé, si le veuf ou la veuve étrangers ne peuvent pas se remarier avant Texpiration du deuil légal à eux imposé d*après la loi étrangère, ^ ou s'ils peu-
> D'après la loi suédoise, l'homme ne peut pas se remarier avant six mois à partir de la mort de sa femme, et la femme avant un an à partir de la mort de son mari. Cette loi exige, en outre, qu'auparavant ait eu lieu le partage légal des biens entre les enfants et les autres héritiers de Pèpoux prédécédé. — Voir Olivecrona, dans le Journal du droit intematùmal privé, 1883, p. 347.
veatlefaireavantrexpiraliou du délai fixé parla loi territo* riale, à supposer que la loi personnelle de la veuve ait statué d'une façon différente pour éviter la confusion de part.
536. — Nous pensons également que c'est de la loi personnelle,que doit dépendre la condition qu'il n*existe pas de différence de condition religieuse entre les époux. Par conséquent, si la loi personnelle de Tun disposait, par exemple, comme le Code civil auirichien dans l'article 64, qu'il ne peut être valablement contracté de mariage entre chrétien et non chrétien, cet te prohibition pourrait frapper seulement les personnes soumises à l'autorité de cette loi, et non les étrangers, parce qu'en substance elle aurait pour but de régler la capacité ou d'assurer la prépondérance de la religion de l'État et ne devrait avoir d'autorité qu'à l'égard des personnes qui feraient partie de la même communauté politique.
636. — L'empêchement qui dérive de la condition religieuse de la personne, tel que celui en vertu duquel il est défendu au prêtre catholique et au moine profès de se marier doit dépendre aussi de leur loi personnelle.* Il faut toutefois entendre cela,en ce sens que dans les lieux où il serait expressément défendu par la loi au prêtre catholique et au moine profès de se marier, il ne pourrait leur être permis de contracter mariage s'ils voulaient le faire dans un autre pays où existerait une loi qui, inspirée par la liberté religieuse,ne contiendrait pas une telle prohibition. Nous avons
* Nous différoDS complètement d'avis sur ce point avec l'auteur. Pour Dousy dans les pays où, aux termes du droit public, ]a liberté religieuse est la règle et où on ne reconnaît aucuns vœux religieux, on ne doit pas admettre l'application de la loi étrangère défendant à ses nationaux de se marier avec des personnes d'une croyance religieuse déterminée, ou de se marier d'une façon absolue s'ils sont prêtres ou moines. Cela serait contraire à Tordre public et aux principes de liberté reconnue par le droit public territorial, au même titre que la polygamie (Note du traducteur Ch. A.).
86 GUAPITUE PHKMIKR.
dit qu il était nécessaire qu'il existât une disposition expresse, parce qu'en Tabsence de celle-ci, si la prohibition était établie uniquement par la jurisprudence, il ne serait pas nécessaire de l'admettre, par la considération qu'on ne saurait attribuer aux sentences des tribunaux étrangers la même autorité qu'aux lois.
Nous avons, en outre, ajouté que la loi personnelle étrangère doit avoir autorité en tant qu'elle défend au citoyen qui a la qualité de prêtre catholique de se marier, parce qu'on ne saurait se dispenser de considérer les citoyens comme soumis partout à l'empire de leur propre loi, et d'autre part nous sommes d'avis qu'aucun État ne devrait autoriser les étrangers à célébrer un mariage qui pourrait être annulé dans leur patrie.* Toutefois, si le mariage avait été célébré dans un lieu où il ne serait pas défendu au prêtre ou au moine de se marier, et s'il s'agissait de le faire déclarer nul, la solution, ainsi que nous le dirons plus bas, pourrait être différente. *
537. — Nous pensons, au contraire, que la loi territoriale doit régir le mariage, en tant qn\\ s'agit des conditions requises pour Texistence juridique do l'union conjugale comme telle, et des caractères intrinsèques indispensables, que l'union sexuelle doit réunir pour pouvoir être réputée mariage en droit positif.
Telle est la loi qui défend la polygamie. Nous n'entendons pas discuter le fondement de cette loi, parce que cela ne rentre pas dans le champ de notre étude. Nous croyons cependant qu'il est évident que, dans tout État civilisé où on dé-
* Aux termes de la loi de la République argentine, il est défendu aux prêtres catholiques et à toute personne appartenant à un ordre reconnu par rÉgiise catholique et liée par des vœux solennels de chasteté, de se marier ; et cette loi, non-seulement déclare sacrilège une telle union et sacrilèges les fruits qui en proviennent, mais punit sévèrement ceux qui commettent un tel sacrilège. — Voir Tarticie de Daireaux, dans le Journal du droit intemalional privé, 1886, p. 292.
« Voir infrà, n» 579.
fend la polygamie et où par suite oq la punit comme un délit, on ne saurait invoquer la loi personnelle pour être admis à épouser plusieurs femmes. En effet, aucun étranger qui habite le territoire d'un État ne peut utilement se prévaloir de la loi de son propre pays pour commettre un acte délictueux. Nous verrons par la suite quelles peuvent être les conséquences d'un mariage polygamique^ célébré dans un État où il est permis,par des personnes soumises à la loi de cet État.
638. — On doit dire la même chose de la loi qui prohibe le mariage incestueux, c'est-à-dire celui entre personnes unies par les liens du sang. Il est évident qu'il ne peut, d'après le droit naturel lui-même, exister de société conjugale entre la mère et le fils, entre le père et la fille, entre les frères et les sœurs. Aucun doute n'est possible à ce sujet. Il ne peut se présenter de difficulté que relativement aux mariages prohibés entre parents au-delà du second degré et entre alliés, mariages qui ne peuvent être réputés tous immoraux d'après la loi de la nature, bien qu'ils le soient d'après la loi morale, telle qu'elle est entendue par chaque peuple, eu égard à ses convictions juridiques et aux bonnes mœurs.
Tel est, par exemple, le mariage entre beau- frère et belle sœur, permis d'après certaines lois, défendu par d'autres, et qui même d'après celles qui l'interdisent, peut avoir lieu à la suite d'une dispense accordée par le roi ou le chef de l'État.
Nous pensons qu'il est indispensable à l'égard des lois qui défendent le mariage en considération des liens du sang et des rapports de famille, de faire une distinction entre elles, en tenant compte du motif de la disposition elle-même. L'union conjugale entre frères fait horreur, parce qu'elle est contre la loi de la nature, mais on ne peut pas dire la même chose de l'union entre cousins : aussi toutes les lois ne considèrent-elles pas ce rapport de parenté comme un obstacle au mariaçe.De même, on ne peut pas regarder comme contraire
au droit de la nature l'union conjugale entre alliés. En Allemagne, par exemple, la loi de 1875 a supprimé la défense de se marier entre cousins et entre tante et neveu, et dans Tempire britannique, on constate Tanomalie^que le mariage entre beau-frëre et belle-sœur est permis dans les colonies (principalement dans la Nouvelle-Zélande et dans TAustralie), et défendu en Angleterre. En Italie, cette prohibition existe, mais elle est facilement écartée par la dispense royale/
Dans cet état de fait, on ne saurait dire que le mariage entre alliés, aux degrés prévus par la loi civile, présente le même caractère honteux que celui entre parents en ligne directe et entre frère et sœur. Il suffi!, en effet, de considérer que les lois des États, qui ont la même culture et les mêmes coutumes morales, sont ici plus, là moins sévères, pour défendre le mariage entre alliés en ligne collatérale et entre parents au-delà du second degré, et que toutes admettent généralement la faculté d'écarter Tempèchement au moyen d'une dispense, qui peut être accordée même aux termes du droit canon.
Le mariage entre beau-frère et belle-sœur n'est pas défendu dans la majeure partie des États.' Il faut dès lors reconnaître que la loi qui interdit le mariage entre beau-frère et bellesœur est seulement motivée parla façon différente d'entendre les rapports de famille, et doit, par conséquent, faire partie du statut personnel^ et qu'on doit décider, d'après ce statut, si les rapports d'alliance doivent ou non constituer un empêchement à la célébration du mariage.
< En 1885, d'après la statistique du ministre de la justice, il a été accordé en Italie 1508 dispenses : 167 entre oncles et nièces et 1341 entre beaux-frères et belles-sœurs. Les dispenses furent refusées dans 498 cas seulement : Dans 200 il s'agissait des oncles et des nièces, et dans 2QS des beaux-frères et des belles sœurs.
* En Angleterre, où le mariage entre beau-frère et belle-sœur est encore prohibé, différentes tentatives ont été faites pour écarter cet empêchement. En 1876, un projet de loi fut présenté pour faire déclarer valable en Angleterre le mariage célébré par des Anglais dans les colonies anglaises où une telle union n'est pas défendue.
CONDITIONS POUR LA CËLÉBU\TION JURIDIQUK DU MAKIA^JiS. 8U
Nous pouvons admettre que si deux étrangers domiciliés dans un pays voulaient s'unir par le mariage et étaient parents en ligne collatérale au-delà du second degré, et si Tempëchement n'existait pas d'après leur loi personnelle, mais d'après la loi territoriale, ils devraient se soumettre aux dispositions de cette loi pour ne pas porter atteinte aux bonnes mœurs ; mais il ne nous semble pas également qu'on pourrait considérer les bonnes mœurs comme atteintes parle fait que deux cousins étrangers domiciliés s'uniraient parle mariage, à supposer qu'il n'exist&t aucune prohibition d'après leur loi personnelle. Nous avons d*autant plus raison de soutenir cette idée, que presque toutes les lois admettent que l'empêchement peut être écarté au moyen de la dispense du chef de FÉtat. Or, si deux étrangers ne sont pas obligés de provoquer une telle dispense d'après leur loi personnelle, à quel titre pourraient -ils être contraints de la demander?
639. — La loi, qui défend le mariage entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants, et entre les fils adoptifs de la même personne, doit être considérée comme étant l'une de celles qui sont obligatoires, même à l'égard des étrangers. Les raisons de haute moralité, pour lesquelles est interdit le mariage entre les enfants adoptifs de la même personne, entre l'adoptant. Tadopté et le conjoint de l'adopté, viennent à l'appui de Topinion que nous soutenons, que la loi qui consacre l'empêchement doit avoir l'autorité de statut réel^ bien que, comme nous le démontrerons plus bas, les rapports qui dérivent de l'adoption doivent être régis par la loi personnelle.
640. — Nous sommes aussi d^avis qu'on doit attribuer l'autorité de statut réel à toutes les autres dispositions qui, pour des motifs de moralité et de police, consacrent une défense absolue de célébrer le mariage. Telle est, par exemple, la prohibition de Tarticle 62 du code civil italien, qui dispose que celui qui, dans une instance criminelle, a été reconnu
40 CHAPITRE PRBmBR.
auteur ou complice d'un homicide volontaire commis, manqué ou tenté sur la personne d'un des conjoints, ne peut pas s'unir par le mariage avec l'autre conjoint. Les raisons d*ordre moral, qui ont motivé cette disposition, sont évidentes ; de même qu'il est évident, qu une telle prohibition doit être opposable même aux étrangers d'un pays où on n'admet pas cet empêchement.
CONDITIONS POUR LA CELEBRATION JURIDIQUE Dq MARIAGE. 41
§iv.
De$ formalités requises pour la célébration du mariage.
5<1. Les formalités requises pour la célébration du mariage tombent sous l'application de la r^gle, locus régit actum. ^ 549. D*apré8 le droit américain, ii n'est requis aucune solennité. -- 543. Droit en vigueur en Angleterre. — 544. Certaines formalités peuvent être rendues nécessaires par la loi personnelle. ^ 545. De la nécessité des publications dans la patrie. — 546. Comment peut-on, dans la pratique, prévenir l'inobservation de la loi de la patrie. — 547. Mariages célébrés devant les consuls. — 548. Mariages célébrés dans l'empire ottoman.
641 . — On admet communément que les formes, qui doivent être observées pour la célébration du mariage, sont régies par la règle locus régit actum. Les juristes et les canonistes sont d'accord sur ce point. Sanchez lui-même s'exprime ainsi : Peregrini teneantur legibus et consuetiidinibus lociy per quem transeunt^ quoad solemnitatem, * et soutient qu'un mariage clandestin accompli dans un pays qui a admis les dispositions du concile de Trente, qui le défendent, n'est pas valable, bien qu'il soit permis par la loi des contractants. Les juristes sont tellement d'accord qu'on peut considérer cette doctrine comme une communis opinio.^
Par conséquent, on a décidé que dans les pays où est encore en vigueur le décret du concile de Trente, et où la loi considère le mariage comme un acte de l'état civil soumis à ce décret, ce contrat célébré conformément à ce texte quant
* Sanchez, De matrimoniOf i/S, d. 18, p. 29.
' Vo6t, De statut, § 9, c. 2, n. 9 ; Kent, Comment., sect. 26, p. 91 ; Merlin, Bépert., \^ Mariage ; Boullenois, T. II, p. 458; Savigny, Traité de droit romain, T. VIII, g 279 ; SchaalToer, Droit privé inUmational, § 100; Fœlix, T. II, p. 417 ; Zachariae, g 468, no 2 : Pradier-Fodéré, Droit int^rnati4mal, T. III, g 1719,
à la forme doit être réputé valable même à l'égard de la patrie des contractants. *
De même, la loi russe disposant que le mariage peut être célébré en Russie d'après les règles et les rites de chacune des religions tolérées dans l'empire, et sans faire aucune exception à l'égard des musulmans, des Israélites et des païens, le mariage entre israélites célébré en Russie dans la maison du père de la future suivant le rite de la religion hébraïque, en présence du rabin, doit être réputé valable.
On devra aussi admettre dans celte circonstance, que l'acte signé par le rabin devra tenir lieu d'acte de l'état civil et suffira pour constater la célébration du mariage.
5*48. — D'après le droit commun de TÉtat de New-York, pour qu'un mariage soit légal et valable, il n'est exigé aucune cérémonie, aucune célébration devant un magistrat, un ministre ou un prêtre : il suffit que les parties consentent réciproquement à s'unircommemariet femme. L'essence du mariage est le consentement réciproque, et la manifestation valable de ce consentement n'est soumise à aucune forme, ni à aucune solennité. '
Comme la loi commune des États-Unis favorise plutôt la présomption du mariage et par conséquent la légitimité des enfants que celle des unions illégitimes, cette présomption est admise avec la plus grande facilité, lorsqu'il s'est écoulé un long intervalle depuis que deux personnes ont commencé à vivre publiquement comme mari et femme.
Quand on peut présumer que l'union de deux personnes est l'union conjugale, et que cette présomption résulte des cir-
^ Compar. tribunal de la Seine, 14 mars 1879, Clunet, Journal du droit international privé f 1879, p. 281.
' Wharton défend le droit américain, parce que, suivantiui, il favorise le mariage. Toutefois il reconnaît les inconvénients qui peuvent résulter d*une loi qui autorise des unions clandestines. — Voir son article. Du mariage aux États-Unis, dans le Journal du droit international, 1879, p. 229,
coDstanceSy on admet en principe que les personnes ont été unies plutôt par le mariage que par le rapport d*un concubi*nage illicite. Ainsi le fait qu'une femme a abandonné la maison paternelle sans opposition de la part de sa famille, le fait qu'elle a porté le nom de celui qui passait pour son mari, le fait que les individus vivant comme mari et femme ont fait baptiser leurs enfants sous leur nom en déclarant qu'ils étaient issus du mariage, sont des circonstances considérées comme suffisantes pour établir la présomption légale, que le père et la mère de ces enfants étaient unis en légitime mariage, et il faudrait les preuves les plus concluantes et les moins équivoques pour combattre une telle présomption. ^
Or, il faut admettre que dans le cas d'un mariage célébré dans des États, où serait en vigueur un semblable droit, un acte de notoriété, dont résulterait l'état d'époux,devrait être considéré comme suffisant pour l'établir. Cela fui, du reste, admis par la Cour de cassation française à Tégard d'un mariage célébré en Pensilvanie. Elle décida que, comme il n'était exigé dans ce pays pour constater Texislence légale du mariage ni acte religieux, ni acte authentique, ni même aucun acte privé, et qu'il suffisait pour prouver le mariage de la cohabitation avec la réputation d'être uni comme mari et femme, un tel fait devait être considéré comme suffisant pour établir Texistence légale du mariage, même à l'égard du droit français et dès lors la légitimité des enfants qui en étaient issus ; et en outre, que l'arrêt qui, appréciant les faits et les circonstanees, avait admis qu'on devait attribuer l'état de mari et femme légitime à deux personnes unies en Pensilvanie conformément à la loi de ce pays, ne pouvait pas, pour ce qui concernait l'appréciation des circonstances de fait, être sujet à cassation. Il appartient dès lors au tribunal de décider d'après sa prudente appréciation, si les trois éléments constitu-
^ Voir sur le droit commun des États-Unis en matière de mariage Lawrence, Commentaire sur les éléments du droit international de Henri Wheaton, 2" partie^ t. III, p. 323 et suiv.; — Wbarton, On the comflict ofiaws § 173, Clunet, Journal du droit international privé, 1879, p. 316.
tifs de l'état d*époux {nomefiy traetatus.fama) résultent des circonstances. *
643. — Nous croyons utile de dire que, d'après certaines législations, on exige aussi la résidence ou la demeure dans le pays, pour pouvoir utilement se prévaloir de la loi qui y est en vigueur et qui permet de célébrer le mariage dans une forme donnée.
En Angleterre, pour couper court aux mariages célébrés à Gretna-Green, ' on édictaque la loi en vigueur en Ecosse, aux termes de laquelle il est permis de célébrer le mariage sans aucune solennité ou par verba de prsesenti^ ne pourrait être utilement invoquée, que par les personnes qui auraient leur résidence dans ce pays ou qui y auraient vécu au moins vingt-et-un jours avant de se marier. Cette loi sanctionnée le 31 décembre 1856 doit être considérée comme obligatoire à l'égard de tous. Il faut en effet admettre en principe, que la loi d'un État qui établit que le mariage célébré sur une partie de son territoire, dans certaines circonstances, doit être réputé clandestin, doit être réputée impérative même pour les étrangers,en vertu des principes locas régit actum.
644. — Il y a lieu ici de noter que, comme aux termes de la loi personnelle des époux, il peut leur être imposé de remplir certaines formalités dans leur patrie, pour pouvoir se marier valablement à Tétranger, les citoyens ne peuvent se soustraire à une telle disposition quand ils s'unissent hors de
1 CasB. française, 13 janvier 1857 {DePsXmY) Journal du Pa(at<,57,3d8; — Paris, 20 janvier 1873 (Dussance), id., 73, 721, voir sous cet arrêt la note de Massé ; — voir aussi Journal du droit international privée 1874, p. 243.
* D'après le droit en vigueur en Ecosse et la jurisprudence de ce pays, il est admis que le consentement des contractants donne naissance au mariage. De là est dérivé l'usage de célébrer des mariages devant le maréchal ferrant de Gretna Green, qui délivre un certificat, que, lorsqu'il y a lieu, il est tenu de confirmer par serment, afin de constater que les époux ont coq- ^nti an sa présence à sa prendre pour mari et femnye.
leur pays. Par conséquent, il appartient aux tribunaux de la patrie de chacun de décider, si le mariage célébré à l'étranger par an citoyen peut ou non être regardé comme clandestin à raison de Tinaccomplissement dans la patrie des formalités exigées par la loi. ^
54&. — Les publications officielles, qui doivent être faites par les soins de l'officier de l'état civil, sont une des formalités, qui doivent précéder la célébration du mariage. Il est clair qae,Iorsqu'elles sont requises aux termes de la lex loci acttis, elles doivent être faites en tout conformément à cette loi. Nous dirons toutefois que si, aux termes de celte loi, il était enjoint à l'officier de l'état civil de ne procéder aux publications, qu'après justification du consentement des ascendants et des autres personnes dont le consentement serait nécessaire,cette disposition ne serait pas applicable aux étrangers en vertu du principe iocus régit actum^ parce qu a Pé« gard de la nécessité du consentement, il faut se reporter aux principes exposés plus haut, d'après lesquels elle est régie par le statut personnel et non par le statut applicable aux formes.
Certaines lois imposent en outre aux citoyens qui veulent contracter mariage à l'étranger^ de le faire précéder de publications dans leur patrie. C'est ce que disposent notamment, les Codes civils français (art. 170), italien (art. 100), autrichien (art. 4), et néerlandais (art. 138 et suiv.).
La loi italienne, la loi française et d'autres législations imposentaussi aux citoyens l'obligation de faire transcrire dans un certain délai, sur les registres de la commune à laquelle ils appartiennent, l'acte de mariage reçu à l'étranger.
Incontestablement les citoyens doivent obéir à ces prescriptions, lorsqu'ils se marient à l'étranger. Nous verrons par
^ Voir tribunal de la Seine, 29 décembre 1876, 20 janvier 1877, /oumaZ (<« éroii international privé, 1877, p. 43, 1878, p. 1Ô4 ; 12 juin 1879, id., 1879, p. 486.
la suite, quelles peuvent être les conséquences de Tinobservation de ces formalités. ^
!. — Il peut être utile, pour prévenir tout inconvénient à l'égard des formalités, qui doivent être remplies dans la patrie des contractants, que chaque gouvernement enjoigne h ses officiers de Tétat civil de ne pas procéder à la célébration du mariage entre étrangers avant que ceux-ci n'aient présenté un cerlificat de l'autorité compélente, dont il résulte que chacun d'eux a rempli les prescriptions de la loi de sa patrie.
En Italie, une telle disposition se trouve dans l'article 103 du Code civil, qui est ainsi conçu : « L'étranger qui vent con- (( tracter mariage dans le royaume doit présentera l'officier « de l'état civil une déclaration de l'autorité compétente du « pays auquel il appartient, de laquelle il résulte, qu'aux « termes delà loi dont il dépend, rien ne fait obstacle au ma- « riage proposé. »
En France, des mesures du même genre ont aussi été prescrites par le ministre de la Justice dans ses circulaires du 26 janvier 1876 et du 10 mars 1883.Laloi fédérale suisse de 1874 dispose aussi, parles articles 31 et 37, que les officiers préposés à la célébration du mariage ne peuvent le célébrer qu'à la suite d'une déclaration de l'autorité compétente étrangère, qui constate que le mariage conclu par Tétranger sera reconnu valable et efficace dans sa patrie. Toutefois, les difficultés, qui se sont présentées dans la pratique à propos de l'application de cette disposition,ont contribué en grande partie à la rendre illusoire.
647. — Il faut noter que dans les cas où il peut être permis aux étrangers de se marier devant les agents diplomatie ques ou consulaires de l'État auquel ils appartiennent (ce qui, comme nous l'avons dit, peut avoir lieu seulement lorsque les deux contractants sont citoyens de TÉtat que repré-
* Voir infrà, n» 569.
CONDITIONS POUR LA. CÉI^BRATION JURIDIQUE DU MARIAQB. 47
sente l*agent),il doit èlre également permis aux futurs époux d'observer, à Tégard de la forme, la loi de leur patrie. Cela doit avoirlieu, non pas en vertu du principe de Texterritoria* lité de rbôtel de l'ambassade ou de lamaison du consul, mais en vertu du principe général, d'après lequel il est facultatif pour les citoyens de la même patrie d'observer leur loi personnelle relalivement à la forme des actes. Delà il s'en suit, que les citoyens du même État qui veulent se marier à l'étranger doivent observer, en ce qui concerne les formalités extrinsèques, la loi de leur pays^ s'ils s'unissent devant leur agent diplomatique ou consulaire, ou la loi territoriale, s'ils préfèrent se marier devant l'officier de l'état civil de pays étranger.
— Cette règle est applicable même aux mariages célébrés en Turquie. On ne peul^ en effet, refuser aux étrangers qui y résident la faculté de se marier en observant les formes établies par la loi territoriale. Certaines Cours,et notamment colle de Naples, avaient jugé que, comme en vertu des capitulations, les districts consulaires étrangers jouissent du privilège de l'exterritorialité, les citoyens ressortissant de l'un de ces districts devaient èlre nécessairement tenus d'observer la loi de leur propre pays relativement à la forme du mariage.'
D est plus conforme aux justes principes d'admettre, que ni les capitulations qui existent entre la Turquie et les Etats européens, ni la prétendue fiction de l'exterritorialité ne peuvent modifier l'application de la règle locus régit actum dans l'Empire Ottoman. Par conséquent, on doit regarder comme valable quant à la forme, le mariage célébré avec les solennités prescrites par la loi territoriale.*
* 7 février i870 (Del Balio), Ga%etta del Procuratore, 1870, p. 8.
* Voir en ce sens Coar de cassation de Turin, 29 juillet 1870, Mont tore âei trUmnali^ 1870, p. 749, et Cour de cassation française, 18 avril 1865, Daltoz, 1866, p. 348.
