CHAPITRE V

850. Idée générale des servitudes. — 851. La servitude est toujours un droit réel qui appartient à une personne sur la chose d'autrui.

— 852. Servitudes personnelles et prédiales. — 853. Principes généraux relatifs à la loi régulatrice des servitudes prédiales. — 854. De l'usufruit.— 855. L'usufruit légal peut résulter de la loi étrangère.

— 856. Gomment les droits et les obligations résultant de l'usufruit doivent être régis. — 857. Usufruit constitué en faveur d'un étranger sur un immeuble appartenant à un citoyen.— 858. Cas dans lesquels la loi territoriale doit avoir une autorité absolue.— 859. Droits d'usage et d'iiabitation. — 860. Loi qui doit régler l'étendue de ces droits. — 861. Controverse relative à la validité de l'aliénation ou de la cession de l'usage. — 862. Principes généraux relatifs à la loi régulatrice des servitudes prédiales. — 863. Les servitudes légales établies pour l'utilité des particuliers doivent dépendre de la lex reisiiœ. — 864. Application à la servitude de passage. — 865. Autorité de la lex rei sitœ. — 866. Principes généraux relatifs aux servitudes établies par le fait de l'iiomme : limite de l'autonomie des particuliers.

— 867. Controverse relative aux servitudes par destination du père de famille.— 868. Détermination de la loi qui doit régler cette servitude.

850. — Le droit de propriété des choses immobilières est, comme nous l'avons dit, celui en vertu duquel la chose est soumise d'une façon absolue à la volonté du propriétaire, mais dans les limites juridiques établies par la loi. En vertu de ce droit, le propriétaire doit, on principe, avoir la pleine faculté de jouir de tout ce que la chose peut produire, et d'exclure tout le monde de l'usage et de la jouissance de cette même chose. Ces droits sont tous compris dans celui de propriété, mais ne peuvent cependant exister séparément de ce droit et être attribués à une autre personne, qui peut, en vertu d'un titre distinct, avoir le droit de jouir en toutou

DKS SERVITUDES. 417

en partie de la chose qui appartieul & autrui. Ainsi, il peut arriver que quelqu'un ait un droit réel sur la chose d'au* ivui, JUS in re aliéna. Un de ces droits est la servitude.

1 . — Nous avons dit que le droit réel appartient à la personne, parce qu'en vérité le droit, en tant qu'attribut et faculté, ne peut pas être conçu indépendamment du sujet qui a la capacité juridique. Il ne peut dès lors pas être attribué à la chose, qui ne saurait, à aucun point de vue, être considérée comme susceptible d'avoir des droits. Toutefois, il faut admettre une distinction substantielle à l'égard du titre, sur lequel le droit réel appartenant à la personne doit être considéré comme fondé. Nous bornant actuellement à traiter des servitudes et admettant qu'elles ne peuvent consister que dans un droit ayant pour objet une chose matérielle appartenant à autrui, la distinction substantielle à l'égard du titre, sur lequel elle peut être fondée, consiste en ce qu'elle peut être établie pour l'avantage individuel d'une personne déterminée, et par conséquent ne peut appartenir qu'à eIle,ou bien peut être établie pour l'avantage ou l'utilité d'un fonds. Dans ce dernier ca8,ellc doit appartenir à quiconque a la possession de ce fonds. Aussi bien dans un cas que dans l'autre, le droit ne peut être considéré autrement qu'à l'égard de la personne à laquelle il doit être attribué : il a cependant toujours pour objet la chose, parce que c'est elle qui est grevée de la servitude.

— Led servitudes se divisent en deux catégories substantiellement distinctes, en servitudes personnelles et en servitudes prédiales ou foncières. La première catégorie comprend celles en vertu desquelles une personne déterminée peut jouir de certains droits sur la chose pour son utilité individuelle : ces servitudes sont qualifiées personnelles, parce que la jouissance du droit est inhérente à la personne à qui il appartient et ne passe pas à ses héritiers, mais s'éteint avec elle.L'autre catégorie comprend celles qui sont éta*

4l8 OHAPItRfi CINQUIÈME.

blios sur un immeuble, pour l'avantage et l'utilité d'un autre immeuble: elles attribuent àtoutpossesseurdecetimmeuble, en considération de celte qualité de possesseur^la faculté de profiter des droits établis à Tégard du fonds dont il jouit.

Dans notre ordre d'idées, on ne peut pas exclure la conception de servitudes personnelles dans le système du droit moderne, par suite de la crainte exagérée de remettre en vigueur, par le seul fait d'employer la même dénomination, la conception du droit féodal. En eifet, étant admis que le caractère substantiel de la servitude dans le droit moderne ne peut être que celui d'un droit réel sur la chose maté* rielle d'autrui et que la personne ne peut jamais être ellemême l'objet d'un droit, on ne peut pas concevoir que la dénomination de servitude personnelle puisse indiquer un droit à l'égard d'une personne, comme à l'époque féodale. D'autre part, étant donné que la servitude ne perd pas ses caractères substantiels (en tant qu'elle est un jus in re aiie'na)f quand elle se trouve établie pour l'avantage individuel d'une personne déterminée, il doit paraître plus conforme aux principes rationnels et à la nature des choses de maintenir la dénomination de servitudes, même à l'égard de celles que nous avons dit pouvoir être comprises dans la catégorie des servitudes personnelles.

853. — Nous bornant à traiter du droit de servitude seulement au point de vue de la loi qui doit le régir, et examinant d'abord les servitudes personnelles, nous ferons observer que, comme elles consistent en un droit réel constitué sur la chose d'autrui et qu'on doit admettre en principe que la lex reisitse doit avoir une autorité exclusive pour déterminer la condition juridique des choses immobilières et les droits qui peuvent diminuer celui de propriété, il faut admettre, en principe, que c'est d'après cette loi qu'on doit décider quelles sont les servitudes personnelles dont peuvent être grevés les immeubles situés dans chaque pays. Par conséquent, les immeubles situés en Italie ne

t>Ë8 SEBViTUbÊS. 419

peuvent être grevés d'autres servitudes que de celles admises par le Code civil eu vigueur, et qui sont l'usufruit^ Tusage et Thabitation. Il en est de même en France.' Par conséquent, on invoquerait vainement une loi étrangère pour établir sur les fonds existant dans ces deux pays certaines servitudes qui seraient admises d'après cette loi, mais qui ne seraient plus permises d'après le droit français et d'après lo droit italien. D appartient, en effet, à la souveraineté territoriale de déterminer quels sont les droits détachés de la propriété qui peuvent avoir une existence civile distincte et sont susceptibles d'être exercés par une autre personne que par le propriétaire. II ne peut exister aucun doute à ce sujet. II faudra, dès lors^ admettre, comme une règle certaine, qu'on ne peut reconnaître d'autres servitudes personnelles sur les biens immobiliers ou mobiliers existant sur le territoire d'un État, quel que soit le litre dont on voudrait les faire résulter, à part celles admises par la loi territoriale.

On ne peut, néanmoins, pas admettre que la servitude, étant un droit réel sur la chose immobilière, doive être régie à tout point de vue par la lex rei sitœ. Savigny, cependant, veut faire de cette proposition une règle générale, et soutient que les servitudes qui grèvent les immeubles, qu'elles soient personnelles ou réelles, doivent être régies par la loi du pays où ces biens sont situés. Nous ne pouvons accepter cette doctrine, car nous croyons utile do faire des distinctions, pour déterminer plus exactement et plus sûrement la loi par laquelle doivent être régies les servitudes personnelles. On ne peut pas, en effet, soutenir que tout

> D'après ie droit féodal, qui admettait l'aliénation partielle de laliberté de l'un en faveur de l'autre, on considérait comme servitudes personnelles celles qui comportaient l'aliénation complète ou partielle de la liberté. Le droit moderne a, au contraire, exclu complètement, que la personne puisse être l'objet d'un droit : aussi ne saurait-on plus admettre que la servitude ait pour objet une limitation de la liberté personnelle du propriétaire. Le législateur italien, afin d'exclure toute idée de nature à faire renaître la conception du droit féodal, a qualiQé les servitudes personnelles, qu'il adme^ du terme générique de modifications de la propriété»

doive dépendre de la loi territoriale, par la seule considéralion qu'il s'agit de droits réels sur les immeubles, puisqu'en certains cas la loi personnelle, en tant qu'elle attribue des droits sur les immeubles situés à l'étranger, peut régir ces droits, quand il ne résulte de là aucune atteinte aux intérêts de la souveraineté territoriale, ni aux droits des tiers garantis par elle.

On ne peut pas, d'autre part, imaginer que les servitudes personnelles, par le fait qu'elles sont établies dans l'intérêt de la personne, doivent dépendre dans tous les cas de la loi personnelle. En eiïet^ comme elles attribuent toujours un droit réel et une action réelle, en ne peut pas les soustraire à l'empire de la lex rei sitas, puisque cette loi doit régir les droits sur les choses, quel qu'en soit le propriétaire, toutes les fois que l'exercice de ces droits peut intéresser l'organisation de la propriété et le droit social. Il est dès lors nécessaire de rechercher et de déterminer à l'égard des servitudes personnelles, quand on doit admettre l'autorité de la loi personnelle et quand on doit reconnaitre celle de la loi territoriale, comme nous l'avons fait à l'égard de tout autre droit des personnes sur les choses.

864. — Pour ce qui concerne l'usufruit, nous dirons quMl consiste dans le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, de la façon dont en jouirait le propriétaire, avec Tobligation, toutefois, d'en conserver la substance, aussi bien dans la matière que dans la forme. Or, comme l'usufruit peut être établi en vertu de la loi ou de la volonté de l'homme et que le titre dont il dérive doit, en principe, servir à déterminer les droits de l'usufruitier et les restrictions aux droits du propriétaire ; quand l'usufruit est établi par une loi étrangère, on doit admettre l'autorité de celte loi, bien qu'elle diffère de la loi territoriale, pour déterminer d'après elle les personnes auxquelles appartient l'usufruit et les cas dans lesquels ce droit doit être attribué & ces personnes,

856. — Par suile de ce principe, l'usufruit attribué par la loi au père doit être reconnu valable d'après la loi personnelle régulatrice des rapports de famille,et la jouissance de ce droit doit être admise même à Tégard des biens situés dans un pays, dont la loi ne reconnaît aucun usufruit légal au père. Par conséquent, on ne peut refuser l'usufruit à la mère, dans les cas où il lui appartient d'après la loi personnelle, même lorsque les biens se trouvent dans un pays dont la loi ne lui attribuerait pas la puissance paternelle et, par conséquent, lui refuserait le droit d'usufruit. Nous avons déjà examiné celte question et nous avons démontré que l'usufruit légal qui appartient au père doit être régi par la loi personnelle et non par la lex rei siias. ^ Nous dirons donc, pour rappeler notre doctrine, que du fait que l'usufruit est une servitude et que, comme tel, il attribue un droit réel sur la chose immobilière située dans un État, on ne peut pas conclure qu'il doive être régi par la loi territoriale. En effet, comme l'usufruit légal est une conséquence des rapports de famille et comme on doit admettre l'autorité régulatrice de ces rapports, en quelque lieu que la jouissance des droits, qui en résultent, vienne à se produire, pourvu que cette jouissance n'ait pas pour résultat de porter atteinte au droit public et au droit social, il en résulte que le titre sur lequel peut être fondé l'usufruit peut bien être la loi étrangère et qu'on ne peut, par conséquent, pas exclure l'autorité de cette loi.

D'après le droit anglais (qui est le plus moral et le plus logique), le père est assimilé à un tuteur et, comme tel, il n'a aucun droit sur les biens qui appartiennent à son enfant, à quelque titre que celui-ci en soit devenu légalement propriétaire; mais il doit les administrer avec l'obligation de rendre compte de sa gestion à la majorité de l'enfant. Cette loi doit incontestablement régler les rapports d'une famille anglaise ; mais elle ne devrait avoir aucune autorité,

• Voir supi'àt g 617 et suiv.

4â9 CHAPITRE CINQUIÈME.

pour faire refuser h un père italien l'usufruit sur des immeubles appartenant à son enfant et situés en Angleterre. En effet, il a droit, aux termes de la loi qui doit régir la famille italienne, à Tusufruit sur les biens échus à Tenfantà un tilre quelconque, jusqu'à l'époque de l'émancipation ou delà majorité de ce dernier. ^

Le même principe devrait également être appliqué lors* qu'aux termes d'une loi étrangère, conforme sur ce point au droit romain, le magistrat, pour faire cesser la copropriété d'une chose, pourrait adjuger à l'un des copropriélaires la propriété et à l'autre l'usufruit. Si donc, magistrat étranger compétent avait, à la suite d'une instance en partage de la chose commune introduite par les intéressés soumis à l'empire de cette loi, adjugé à l'un la nue propriété et à 1 autre l'usufruit, on ne pourrait pas (à supposer que la chose fût située en Italie) méconnaître l'autorité de la sentence étran* gère comme titre constitutif de l'usufruit, sous le prétexte que l'adjudication n'est pas admise par la loi italienne comme un des modes d'acquisition de ce droit. Notre législateur dispose, en effet, que l'usufruit peut être établi par la loi et la volonté de l'homme. Or, si^'aprèsla loi étrangère, àlaquelle sont soumis les copropriétaires, il était permis au juge dans les instances en partage d'attribuer & l'un l'usufruit et à Tautre la propriété, comment pourrait-on soutenir que la sentence devrait être sans effet? Tout devrait dépendre de l'autorité de la loi à l'égard des personnes intéressées, et l'efficacité de la sentence serait incontestable si les copropriétaires étaient citoyens de l'Etat étranger et soumis comme tels à la loi étrangère. Il faudrait seulement que cette sentence fût reconnue d'une entière régularité et qu'elle fût déclarée exécutoire d'après les règles de procédure établies par la loi territoriale pour les décisions des tribunaux étrangers. II en serait autrement, si l'un des copropriétaires

» Article 228, C. civ. italien. L'article 384 du Code civil français es conforme; toutefois il n'attribue l'usufruit au père,que jusqu'à ce que l'en fant ait dix-huit ans accomplis.

DBS 6BBVITT7D1S. 4^

était italien. Alors, en effet, on ne pourrait pas admettre que le droit pour les copropriétaires de demander le partage ju« dioiaire dût être régi par la loi étrangère, ni justifier la corn-' pétence du juge étranger, pas plus que Tefficacité de sa sentenoe.

On doit, pour les mêmes raisons, admettre que l'usufruit du tiers des biens on faveur du père ou do la mère, qui hérite de son enfant en concurrence avec les collatéraux, qui ne sont pas les frères ou sœurs, ou leurs descendants, aux termes du Code civil français,* doit être reconnu valable, de façon à attribuer ce droit, même sur les biens situés hors du territoire français. On doit décider de même, en ce qui concerne l'usufruit en faveur du conjoint survivant sur la succession de l'autre époux^ qui lui est conféré par le code civil italien, aussi bien en matière de succession légitime,' qu'en matière de succession testamentaire. ' Comme, dans ces cas, la loi française ou la loi italienne devrait avoir autorité pour la détermination des droits de ces personnes, elle devrait naturellement être réputée un titre valable pour constituer l'usufruit, même lorsque la loi de la situation de la chose disposerait en sens contraire.

Nous devons dès lors conclure, que l'usufruit peut être valablement établi en vertu d'une loi étrangère, toutes les fois qu'on doit, aux termes des principes généraux, admettre l'autorité de cette loi en tant qu'elle attribue ce droit.

866. — Maintenant, nous allons examiner quelle doit être la loi, d'après laquelle doivent être déterminés les droits et les obligations de l'usufruitier, ainsi que l'étendue et la cessation de ces mêmes droits.

Il faut, à ce point de vue, appliquer la règle générale, que les droits résultant d'une loi étrangère sur les immeubles situés dans un État doivent être régis par cette loi, pour ce

» Art. 754.

« Art. 753.

• Art. 812.

4iii CHAPITRE CINQUIÈME.

qui peut en concerner la substance el Télendue ; mais que ces droits ne peuvent pas être exercés, quand leur jouissance ou leur exercice porte atteinte à la souveraineté territoriale, ou au droit social protégé par la lex rei sitœ. Par conséquent, on doit admettre que, lorsque le litre constitutif de l'usufruit est la loi étrangère, celle-ci doit également, en principe, servir à déterminer tous les droits qui en résultent, mais seulement dans le champ des rapports privés entre le propriétaire et Tusufruitier. Cette règle doit encore être appliquée d*une façon plus certaine, lorsque le propriétaire et l'usufruitier sont soumis à Tautorité de la même loi.

On doit conclure de Tapplication de ce principe, que l'u* sufruit légal établi par la loi française en faveur du père sur les biens de Tenfant situés en Italie devra être exercé, tant que cet enfant n'aura pas 18 ans accomplis, et non 21 ans, comme le dispose le Gode civil italien. De même, s'il s'agissait d'un autrichien, auquel la personne dont proviendraient les biens de l'enfant aurait volontairement réservé l'usufruit de biens situés en Italie, il ne pourrait en jouir qu'en conformité de l'article 150 du Code civil autrichien, et par conséquent le père pourrait être contraint d'employer les revenus de ces biens à l'entretien de l'enfant d'une façon proportionnée à la condition de celui-ci.

Etant donné que les droits et les obligations réciproques du propriétaire et de Tusufruitier soumis tous deux à la loi étrangère doivent être régis par cette loi, toutes les fois qu'elle ne porte pas atteinte au droit social, il en résulte, que pour décider, par exemple, si les fruits exstantes doivent être attribués à l'usufruitier ou au propriétaire, lorsque l'usufruit prend fin, on peut appliquer la loi étrangère, toujours pour le motif qu'une telle question concerne les rapports privés de ces personnes.

Supposons, pour mettre en lumière notre idée, que deux individus, tous deux citoyens d'un pays régi parle droit romain, soient l'un usufruitier et l'autre propriétaire d'un immeuble situé en Italie, el qu'à la fin de l'usufruit, se pose la

question de savoir si les fruits exstantes appartiennent aux héritiers de l'usufruitier ou au propriétaire. Aux termes des dispositions du droit romain, l'usufruitier n'acquiert pas la propriété des fruits séparés^ c'est-à-dire détachés, pour une cause quelconque, telle que la maturité, la force du vent ou un fait de l'homme, de la chose qui les a produits, mais seulement des fruits perçus, c'est-à dire de ceux qui sont en sa possession au moyen d'un acte d'appréhension, apprehensio. D'après le droit italien, au contraire, l'usufruitier acquiert la propriété des fruits aussitôt qu'ils sont séparés, pour une cause quelconque, de la chose qui les a produits. Or, il nous semble, qu'en de telles circonstances, comme il s'agit d'une question qui a trait seulement aux rapports privés entre le propriétaire et l'usufruitier tous deux citoyens de la même patrie, et comme le droit social n'est pas en cause, on peut appliquer la loi étrangère pour la trancher. Il ne s'agit pas, en effet, d'une question relative au transfeil valable de la propriété, laquelle devrait être résolue d'après la lex rei sitœ^ pas plus que d'une difficulté relative à la possession, laquelle, comme toute question possessoire, devrait être résolue par application de cette même loi. Il s'agirait au contraire de l'étendue du droit de Tusufruitier, d'une contestation de droit privé entre étrangers, et il est à noter, que la règle relative à la possession des choses mobilières, qu'en fait de meubles possession vaut titre, n'est pas non plus applicable en ce cas, parce que les fruits séparés, qui ne seraient pas encore physiquement à la disposition de l'usufruitier, ne pourraient pas être considérés comme possédés par lui. Il n'y a, dès lors, aucune raison pour soumettre les étrangers à notre loi, pour déterminer Tétendue [de l'usufruit; mais il est plus conforme aux principes rationnels de résoudre la question aux termes de la loi étrangère, d'après laquelle nous avons supposé que l'usufruit aurait été constitué.

On doit résoudre d'après les mêmes principes toute difficulté concernant les rapports privés de l'usufruitier et du

4d6 CHAPITRB CINQUIÈME.

propriétaire soumis tous deux àTempire de la loi étrangère. Il en est ainsi notamment du droit pour Tusufruitier d'obtenir une indemnité à raison des améliorations qu'il aurait faites durant l'usufruit ; du droit à la compensation ; de l'obligation de supporter les frais de l'inventaire, et de tout autre rapport privé entre l'usufruitier et le propriétaire.

857. — Lorsque le propriétaire de l'immeuble et la personne à laquelle appartient la servitude d'usufruit constituée sur cet immeuble ne seraient pas citoyens du même État et que l'usufruit serait établi par application de la loi étrangère, on ne pourrait pas admettre que cette loi dût être appliquée pour déterminer l'étendue de l'usufruit et les droits et les obligations réciproques de l'usufruitier et du propriétaire. 11 nous semble, au contraire, que comme le droit principal est le droit de propriété et que les limitations, que ce droit peut subir constituent la servitude, la loi qui doit régler tous les droits compris dans la servitude et l'étendue de ces droits doit èlre la lex rei sitm et non la loi étrangère, par application de laquelle l'usufruit a été constitué. La raison de ce principe est, que la loi doit en principe suppléer à ce que le titre ne prévoit pas, et que, lorsqu'il y a un conflit entre la lex rei sitœ et celle dont dérive l'usufruit, on doit admettre la prépondérance de la /ex rei siisB, parce que le droit de propriété est le droit principal. Ainsi, par exemple, si le propriéiaire d'un immeuble situé en Italie est un italien et l'usufruitier un étranger, la question de savoir si l'usufruitier a le droit de jouir des mines, des carrières et des tourbioros, qui sont ouvertes au cours de l'usufruit^ devra être résolue aux termes de l'article 494 du Code civil italien.

Pour la même raison, un prussien, usufruitier d'un immeuble situé en Italie et appartenant à un italien, pourra être tenu de donner caution de jouir en bon père de famille, s'il n'en est pas dispensé parle titre constitutif de l'usufruit, en vertu des dispositions de l'article 497 du Code civil ita-

DS8 SBBVITUDBS. 4S7

lien, bien, qu'aux termes du Code civil prussien/ Tusufrui* lier ne soit pas tenu de donner caution, sauf dans le cas où il y a crainte d'abus de sa part. De même, il devra se con<* former aux dispositions des articles 498 et 499 ' du Code civil italien, toujours pour le motif que, l'usufruit étant une limitation du droit de propriété, en cas de conflit de deux lois, on doit donner la préférence à la lex rei $itm^ parce qu'elle est appelée à protéger la propriété et à en régler les limitations.

i. — Mais si Tusufruilier et le propriétaire étaient tous deux citoyens de la même patrie, ou étrangers Tun à l'égard de l'autre, il ne pourrait jamais leur être permis d'invoquer la loi étrangère, d'après laquelle l'usufruit aurait pris naissance, pour déroger à la loi territorii^le, qui réglerait les droits d'usufruit d'une manière donnée, soit pour protéger les intérêts sociaux, soit pour sauvegarder les droitsdes tiers. Pour mieux nous expliquer, supposons que l'usufruitier étranger ait donné en location pour neuf ans un immeuble situé en Italie et appartenant en nue propriété à un autre étranger, et qu'au cours du bail l'usufruit venant à cesser, on se demande si le propriétaire doit ou non respecter ce bail. D'après certaines lois, le contrat de louage consenti par l'usufruitier fait naître seulement des obligations réciproques entre les contractants ; mais n'attribue au preneur aucun droit sur l'immeuble qui lui est loué. C'est ce qui avait lieu d'après les principes admis dans l'ancien droit français, conforme en ce point à la doctrine des jurisconsultes romains. On ne contestait pas le droit pour l'usufruitier de conclure un bail. Toutefois, comme la jouissance de sa part était temporaire, on admettait qu'il ne pouvait passer un bail que pour la durée de son droit. Par conséquent, la lo-

* Ire partie, tit. XXI, art. 19-20.

* Ces articles relatifs aux mesures à prendre à défaut de caution, sont identiques aux articles 602 et 603 du Code civil français. (Note du traducteur Ch. A.K

calion était résolue de plein droit à la mort de rusufruitier, et le propriétaire, en rentrant dans la pleine propriété de la chose grevée d'usufruit, n'était pas tenu de respecter la convention conclue par Tusufruilier, mais avait le droit d'expulser le preneur. Au contraire^ le législateur italien, pour donner plus de stabilité aux rapports qui s'établissent par la location entre le preneur et la chose louée^et pour mieux sauvegarder les intérêts généraux de l'agriculture, a admis, en principe^ que l'usufruitier peut passer un bail pour la période de cinq ans, qui est en cours au moment de la cessation de rusufruit. ^

Il nous parait clair qu'une telle disposition est motivée par ridée de proléger les intérêts généraux et d'assurer la pros-» périté de Tagriculture. En effet, elle permet au preneur de profiter de ses travaux de culture et d'amélioration de l'immeuble, en lui assurant une jouissance de cinq années, même en cas de cessation de l'usufruit. Par conséquent, l'in* térêt général et le droit social étant naturellement en cause, on ne pourrait pas invoquer en Italie l'application de la loi étrangère, qui serait contraire aux dispositions de l'article 493 de notre Code civil.

De même, si l'usufruit comprenait des bois-taillis, l'usufruitier serait tenu de se conformer à la loi italienne pour ce qui concerne l'ordre et le nombre des coupes. Il devrait en être de même dans tous les cas où l'intérêt général serait en cause et où il s'agirait de la protection de droits acquis par les tiers. Ainsi, l'usufruitier pourrait être soumis à la loi territoriale pour ce qui concernerait l'obligation de faire des réparations et de payer les impôts. On devrait également admettre Tautorité de la lex rei sitit, pour décider si l'usufruit pourrait faire l'objet d'une hypothèque, s'il pourrait être susceptible de prescription, et quelle devrait être la nature ainsi que l'étendue des droits acquis par les tiers en

* Art. 493, C. civ. italien.

' bis. Cette disposition est analogue à l'article 595 du Code civil français, où la période au lieu d'être de 5 est de 9 ans. (Note du traducteur Ch. A.).

DES SEUVITUDES. 429

conformité de la loi lerritoriale, en vertu d'une cession de Tusufruit ou d*unë saisie opérée à rencontre de Tusufruilier.^

Pour ce qui concerne le droit d'usage et le droit d'habitation, il faut noter qu'ils peuvent être constitués, tant par acte entre-vifs que par acte de dernière volonté. De même que le droit d'usufruit, ils sont limités quant à la durée à la vie de la personne à laquelle ils appartiennent, et sont, en principe, soumis aux mêmes règles que Tusufruit, sauf les différences qui dérivent de la nature distincte de ces droits. Il faut également, en ce qui concerne l'usage et l'habitation, admettre, qu'à un certain point de vue,ccs droits doivent être régis par la lex rei sitœ^ et qu'à un autre, ils doivent dépendre de la loi, à laquelle est soumis le titre sur lequel ils reposent. Ces droits ne peuvent pas avoir pour titre la loi ellemême, ainsi que nousTavons dit à l'égard de l'usufruit, qui peut être attribué par la loi. Toutefois, s'il existait un cas exceptionnel, dans lequel le droit d'habitation serait attribué par la loi, il faudrait admettre, même en ce qui le concernerait, que la loi étrangère pourrait être un juste titre de ce droit. C'est ce qu'on devra dire, par exemple, du droit d'habitation attribué par la loi italienne à la femme à la mort de son mari.

En effet, aux termes de l'article 1415 du Code civil ita^ lien, conforme à l'article 1570 du Code civil français, la veuve a le droit d'exiger des héritiers du mari l'habitation durant Tannée qui suit la mort de celui-ci. Ce droit n'est pas, en réalité, une servitude personnelle, tel que le droit d'habita-

1 Notre théorie est identique à celle, que nous avons exposée dans la première édition de cet ouvrage (%% 208 et suiv.) publiée en 1869. Gomme nous avions indiqué une toute autre base de l'autorité territoriale des lois, que les auteurs qui avaient écrit avant nous, nous avions appliqué le principe par nous posé même pour la solution des questions relatives à l'usufruit. Nous avions donc admis Tautorité de la loi étrangère, toutes les fois que l'intérêt social et Tordre public n'étaient pas en cause. Laurent, en adoptant notre opinion, (Droit civil internat,, T. VII, § 342), a donné une grande autorité aux principes, que nous avions proposés contrairement à la doctrine traditionnelle. Voir aussi la traduction de notre ouvrage par Pradier-Fodéré (1875, Paris, Pedone-Lauriel).

4d0 GËtÂPITRE CINQUIÈME.

tîon dans une maison déterminée. C'est, au contraire, un des droits qui dérivent du mariage, et il devra' être attribué à la veuve d'un italien, même dans Thypothèse où la dissolution du mariage par la mort du mari se produirait à l'étranger. Nous disons cela,parce que dans ce cas l'habitation^bien que fondée sur la loi, est néanmoins un droit patrimonial de la veuve italienne et, comme tel, doit être partout reconnu.

I. — Les droits d^usage et d'habitation peuvent être considérés comme des servitudes personnelles, quand ils ont pour objet un immeuble déterminé, à Tégard duquel Fusager a le droit de recueillir les fruits nécessaires à ses besoins propres età ceux de sa famille, ou le droit de se servir d'une maison déterminée pour y habiter avec sa famille.

860. — Pour déterminer Tétendue de ce droit, il faut, en principe, se reporter au litre constitutif, et comme tout dépend de la volonté de celui qui a établi ce droit et qu'on doit, dès lors, admettre l'autonomie de cette personne pour Tattribuer d'une façon plus ou moins étendue, il faudra ap^ pliquer le titre constitutif qui, ainsi que nous l'avons dit, peut être un acte entre vifs ou un testament. La loi sertseuïement à suppléer au titre, lorsque ce dernier n'a pas déterminé rétendue du droit, et c'est dans ce cas seulement qu'on peut se demander si tout doit dépendre de la lex rei sitœ ou de celle sous l'empire de laquelle l'acte entre vifs a été passé, ou de la loi personnelle de l'auteur de l'acte de dernière volonté. Il faudra à cet égard faire de nouveau les distinctions déjà établies si souvent, pour déterminer exactement l'autorité de la loi.

Étant donné que l'objet du droit est la chose, il faudra appliquer la lex rei sitœ pour déterminer le caractère juridique et la nature de ce droit et^ par conséquent, pour décider, avant tout, si l'usage doit être réputé un droit réel proprement dit ou un droit réel dont dérive seulement une action personnelle contre le propriétaire. Il existe, à cet égard^ une

DfcS RËRVlY0t)S8, 4dl

différence entre les diverses législalions. Dans le système du Code civil italien, Tusage est un droit réel proprement dit, et, par conséquent, l'usager a le droit de posséder la chose donnée à usage. Dès lors, le propriétaire de l'immeuble grevé de la servitude d'usage ne peut, si l'usager n*y consent pas, lui donner les fruits nécessaires à ses besoins et à ceux de sa famille, en l'empêchant de posséder le fonds et d'en recueillir directement les fruits. Comme c'est la chose qui constitue l'objet du droit, l'usager peut exercer directement ce droit sur la chose. Il a droit, non pas à la possession exclusive de tout l'immeuble, mais à la possession de cet immeu*ble pour la partie nécessaire à la perception des fruits dont il a besoin. Dans le système du Code civil français, on ne peut pas soutenir d'une façon certaine la même doctrine ; les interprètes de ce Code ont, en effet, été d'avis, que le magistrat a la faculté d'admettre ou d'exclure l'usager de la possession de la chose, suivant qu'il a ou non le droit de percevoir la majeure ou la mineure partie des fruits, en l'obligeant dans le premier cas à donner au propriétaire l'excédant, et dans le second à recevoir de celui-ci la part des fruits qui lui revient. En admettant ce système, il eu résulterait que le droit d usage ne pourrait pas être considéré comme un droit réel proprement dit, mais comme un droit à la chose, dont dérive une action personnelle contre le propriétaire.

861. "-^ Tout le monde comprend que cette question doit être résolue d'après la lex rei siUe. Par conséquent, le droit d'usage qui appartient à un italien sur l'immeuble d'un autre italien situé en France devra être déterminé d'après la loi française et non d'après la loi italienne. Il s'agirait, en effet, de décider sur le droit de posséder un immeuble situé en France, et on ne pourrait pas exclure l'autorité de la lex rei sitœ.

On devra, au contraire, admettre l'autorité de la loi ita-^ lienne pour déterminer l'étendue et les limites des droits d'usage et d'habitation constitués entre deux italiens, pour

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suppléer à ce qui n'est pas prévu dans le titre, à la condition toutefois qu'il s'agisse de questions concernant les rapports privés despartieSy telles que^par exemple, celle relative aux personnes qui doivent être considérées comme pouvant jouir de rhabitation ; Tobligation de subvenir en tout ou partie aux frais de culture de la part de celui qui a Tusage d'un immeuble et celle de supporter les dépenses de réparation de la maison. Si, au contraire, il s'agissait de questions relatives aux intérêts publics, il faudrait appliquer la lexreisilœ. Ainsi, par exemple, cette loi devrait régler l'usage au profit d'un italien de bois et de forêts situés à l'étranger.

Lorsque l'usager et le propriétaire seraient citoyens de différents pays, il faudrait se conformer aux principes exposés plus haut en ce qui concerne l'usufruit. Nous noterons seulement que, comme l'usage peut être constitué par testament, et comme on doit admettre l'autonomie du testateur pour en régler l'étendue, en l'absence de dispositions expresses, on devra considérer comme plus conforme aux principes rationnels d'admettre qu'à l'égard des rapports de droit privé, on doit suppléer au silence du testament par application de la loi nationale du de cujus. En effet, on présume, avec raison, qu'il s'est référé à cette loi et que, par conséquent, elle doit servir à interpréter sa volonté.

On doit, en appliquant ce principe, admettre que, bien que d'après la jurisprudence italienne, la personne à laquelle appartient un droit d'usage ait la faculté de recueillir les fruits nécessaires à ses besoins et à ceux de sa famille, eu égard à sa condition civile, si le droit d'usage sur un immeuble situé en Italie avait été constitué par un autrichien dans son testament, on devrait appliquer la disposition de l'article 506 du Code civil autrichien, pour déterminer l'étendue du droit, par la raison que le testateur a dû se référer à sa loi nationale, en concédant un droit d'usage par testament. Par conséquent, comme cet article dispose que les besoins de l'usager doivent être déterminés, eu égard au temps où l'usage a été concédé et que les changements postérieurs

DES SERVIT IJDKià. 4o3

dans la condition ou la profession de Tusager ne peuvent pas lui attribuer un droit d'usage plus étendu, on devrait décider d'après cette disposition, et non d'après les règles formulées par la jurisprudence italienne, bien que le droit d'usage fût exercé sur un immeuble situé en Italie.

— 11 pourrait surgir une difficulté à l'égard de Tinaliénabilité des droits d'usage et d'habitation ; car, aux termes de l'article 528 du Gode civil italien, les droits d'usage et d'habitation ne peuvent être ni cédés ni loués. Que devrait-on décider dans l'hypothèse où, d'après la loi personnelle de l'usager, on admettrait la cession de ces droits ? Devraît-onréputer valable la cession faite à un tiers conformément à cette loi ?

Il est à noter que la défense d'aliéner le droit d'usage ne peut pas être considérée comme moli vée par des raisons d'ordre public et que, dès lors, si l'aliénation était permise aux termes du titre constitutif, comme tout doit dépendre de l'autonomie des parties^ on devrait considérer la cession comme valable. Mais la question est de savoir si le droit d'aliéner l'usage peut être basé sur la loi personnelle, quand celte loi est en opposition avec la législation territoriale. Il nous semble qu'on peut l'adraellre, parce que le droit d'usage est attribué à la personne. Toutefois, comme il a pour objet la chose et qu'il comporte par lui-même une restriction de la propriété, il ne peut pas dépendre de la loi personnelle au point de vue de l'inaliénabilité. Nous disons cela, parce qu'en l'absence du tilre, c'est d'après la lex rei sitsi qu'on doit déterminer le plus ou moins d'étendue des charges et des limitations du droit de propriété. Etant donné qu'aux termes de la loi territoriale, dans le but de ne pas rendre onéreux l'usage à l'égard du propriétaire, on ait édicté en principe que ce droit ne peut pas être cédé, il faudra se conformer à cette disposition, en excluant l'autorité de la loi personnelle, qui imposerait au propriétaire de charges plus lourdes, telle que celle qui résulterait du fait

que l'usager pourrait transmettre son droit à un tiers. Laurent soutient une opinion contraire. ^

863. — Les servitudes prédiales ont un caractère complètement distinct de celles dont nous nous sommes occupé jusqu'ici. Elles ne sont pas, en effet, établies pour l'avantage individuel d'une personne déterminée et n'emportent par conséquent pas une charge imposée au fonds au proiit d'une personne déterminée ; mais elles sont établies sur Timmeuble pour l'usage et Tutilité d'un autre fonds, quel qu'en soit le possesseur. Le fonds grevé de la servitude est qualifié fonds servant, et celui pour l'avantage duquel la servitude est créée est appelé fonds dominant, de façon que le rapport, qui constitue le service dû à l'un par l'autre, existe entre les deux immeubles, sans avoir égard aux personnes auxquelles ils appartiennent. C'est pour cela que certains auteurs ont qualifié ces rapports services fonciers, parce que la nature de ces rapports consiste toujours en un service ou dans une charge imposée sur un fonds pour l'usage et l'utilité d'un autre fonds, de façon à exclure tout rapport concernant les personnes, qui en ont le profit ou la charge, en tant qu'elles ont la possession du fonds dominant ou du fonds servant.

Les servitudes prédiales dérivent,soit de la loi même, soit d'un fait de l'homme. Toutefois, en ce qui concerne le principe d'autonomie des parties pour les établir, on doit toujours tenir compte de la nature et du caractère du rapport, en excluant, comme nous l'avons dit, tout service imposé à la personne ou en faveur de la personne, parce que cela dénaturerait l'idée substantielle de la servitude prédiale. Le législateur français le dit expressément dans l'article 686 du Code civil, qui est ainsi conçu : » Il est permis aux proprié- (( taires d'établir sur leurs propriétés ou en faveur de leurs « propriétés, telles servitudes que bon leur semble, pourvu

« Cit., T. VII, g 354.

« néanmoins que les services établis ne soient imposés ni à « la personne, ni en faveur de la personne, mais seulement (( à un fonds, et pourvu que ces services n'aient d'ailleurs « rien de contraire à Tordre public. » La disposition de l'article 616 du Code ci vil italien est conforme. Il en est de même de celles de toutes les autres lois qui excluent la conception delà servitude d'après le droit féodal.

Il est évident que cette disposition a le caractère véritable du statut réel, parce qu'elle consacre une règle de droit social et d'intérêt public.

,. — Les servitudes prédiales établies par la loi doivent è(re régies d'une façon absolue et exclusive par la lex rei sitœ. Ce principe ne peut souffrir aucune exception ; car le motif pour lequel elles sont établies, étant toujours Tinté^ rét public, on ne saurait admettre à cet égard l'autorité de la loi étrangère.

n est vrai que l'article 649 du Code civil français dispose que les servitudes établies par la loi ont pour objet Tutililé publique ou l'utilité des particuliers ; mais le motif pour lequel elles sont établies dans l'un et l'autre cas est toujours l'intérêt social. En effet, même les servitudes établies pour l'utilité des particuliers n'ont pas pour but de protéger leurs intérêts personnels, mais de pourvoir aux intérêts généraux de l'agriculture et de l'industrie. Dès lors, s'agissant toujours de l'intérêt social, tout doit dépendre de la lex rei sitXy et dans aucun cas les propriétaires de fonds contigus, même s'ils étaient tous deux citoyens de la même patrie, ne pourraient invoquer leur loi personnelle, pour en faire résulter un droit quelconque de servitude dérivant de la situation des immeubles qui appartiennent à chacun d^eux.

Prenons pour exemple la servitude de passage. Dans la législation romaine, on ne trouve aucune disposition expresse relative à la servitude légale de passage. Cependant les besoins de l'agriculture et Téquité la firent introduire dans beaucoup de pays, sans excepter ceux soumis à la lé-

gislalion romaine, en vertu de la jurisprudence. Ensuite, le législateur français reconnut cette servitude dans rarticle 682 du Code civil, et il en fut de même dans les codes modernes des autres pays. Ainsi, leproprîétairc dont Tirameuble se trouve entouré de fonds appartenant à autrui, qui n'a pas de sortie sur la voie publique, et qui ne peut pas s'en procurer sans une dépense ou une difficulté excessives, aie droit légal d'obtenir le passage sur les immeubles voisins pour la culture et l'usage convenable de son propre fonds, en établissant un passage de façon à ce qu'il soit le moins dommageable à l'immeuble sur lequel il doit avoir son assiette. Cette servitude légale a pour objet l'utilité des particuliers; mais on ne pourrait pas conclure de là que deux propriétaires, citoyens du môme pays, pourraient invoquer la loi de leur patrie et prétendre qu'elle doive avoir autorité pour régler la servitude de passage entre eux. En effet, bien que cette servitude ait pour objet Futililé privée, néanmoins la disposition légale qui la règle étant motivée par l'intérêt social, puisqu'elle favorise le développement de l'agriculture et de rindustrie et l'accroissement de la richesse publique, il est nécessaire de reconnaître à cet égard l'autorité souveraine et exclusive de la loi territoriale.

Dans les législations positives, la servitude légale de passage n'est pas réglée d'une manière uniforme. Certains législateurs l'admettent, en effet, seulement dans le cas de manque absolu de passage, d'autres au contraire l'admettent, même lorsqu'il existe un passage, s'il est insuffisant pour la culture du fonds ou pour les besoins de l'industrie. Or,il faut toujours décider d'après la lex rei sUœ^ si on doit ou non admettre cette servitude légale dans les circonstances où les fonds se trouvent réellement, et il ne peut pas être permis aux propriétaires étrangers citoyens de la même patrie d'invoquer leur loi personnelle pour réclamer un droit de servitude de passage dans les cas non prévus par la loi territo* rialc. On ne peut donc pas exclure l'application de cette dernière loi dans les rapports des particuliers entre eux,

SOUS le prétexte que, s*agissant d'une servitude établie pour Tutilité privée, il n'y aurait pas lieu de leur appliquer la loi territoriale, étant donné qu'ils appartiennent tous deux au même pays.Une telle prétention devrait être rejetée,comme contraire aux principes du droit.Les législateurs qui ont résolu la question dans tel ou tel sens ne se sont point préoccupés de la condition des personmes,et n'ont pas eu en vue de pourvoir aux intérêts particuliers, mais se sont inspirés de motifs d'intérêt général, tel que celui d'assurer la prospérité de Tagriculture et de l'industrie. Dès lors, s'agissant d'intérêts sociaux, on ne pourrait jamais admettre Tautorité d'une loi étrangère.

. — Nous ne croyons pas utile de nous étendre beaucoup sur cette matière. Il nous semble clair, en effet, que tout ce qui concerne les servitudes prédiales établies par la loi doit être régi par la lex rei sitâs^ quel qu'en soit Tobjet. Cette loi devra aussi régir l'autonomie des parties, en déterminant jusqu'à quel point il peut leur être permis de modifier ou de déterminer d'une façon plus précise au moyen de conventions, les servitudes établies par la loi. Ce principe devra être appliqué à toutes les servitudes légales d'utilité privée, à la mitoyenneté des murs, à la distance des constructions, à l'écoulement des eaux, aux servitudes de jour et de vue.

866. — Pour ce qui concerne les servitudes établies par le fait de l'homme, on doit admettre l'autonomie des propriétaires relativement à l'établissement sur leurs fonds ou pour l'avantage de leurs fonds de toute servitude au moyen, d'une convention expresse ou d'un acte volontaire utile dans ce but, mais toujours dans les limites fixées par la lex rei sitœ. Toutefois, dans ces limites, l'exercice et l'étendue des servitudes peuvent être réglés par le titre constitutif.

Ce titre peut être un acte entre vifs ou un acte de dernière volonté. D'après certaines lois, on admet, en outre, que

les servitudes peuvent être établies par destination du père de famille.

Pour ce qui est de Tétendue de ces servitudes, en principe, il ne peut jamais être permis aux parties d'établir une servitude qui soit, d'une façon quelconque, contraire à Tordre public. Quant à Tautonomie même des parties, elle doit toujours être régie par la loi personnelle, pour ce qui concerne la capacité, et par la loi sous Tempire de laquelle elles se sont obligées, pour ce qui concerne la convention par elles faite et son efficacité dans leurs rapports entre eux. Pour tout ce qui n'a pas été déterminé dans le titre à l'égard de l'exercice et de l'étendue de la servitude, il faudra appliquer la loi territoriale^ et non celle du lieu où a été passé le contrat, ou celle du pays dont les propriétaires sont citoyens. Nous trouvons la raison de ce principe dans le motif que la volonté de l'homme, bien qu'admise en ce qui concerne la constitution de la servitude, doit rester soumise à la lex rei sitse, et que la servitude, à raison de son caractère substantiel, étant toujours une charge imposée au fonds pour Tusage et Tutilité d'un autre fonds,est distincte de la condition des personnes et tend à établir certaines commodités toujours dans l'intérêt général, et que par conséquent tout doit dépendre de la loi du lieu où les choses sont situées et où les servitudes doivent être exercées, et que dès lors cette loi doit suppléer à ce qui n'a pas été exprimé dans le titre constitutif. Même lorsque la servitude a été constituée par testament, il faudra toujours admettre que Texercice et Tétendue doit en être réglé par la lex rei sitœ, et non par la loi personnelle du testateur, parce que celui-ci doit naturellement se référer à la loi du lieu où se trouve le fonds qui lui appartient et sur lequel repose la servitude, en entendant qu'elle doive être exercée en conformité de la loi en vigueur au lieu de la situation.

Il ne nous semble pas qu'il puisse exister de doute à cet égard, pas plus qu'il ne peut en exister dans Thypothëse où la servitude est établie au moyen de la prescription, qui doit^

DBS SBRVrrTTDSS. 4dd

ainsi que nous Tavons dit plus haut, être également régie par la loi locale.

se*?. — Une difficulté peut nattre à propos d*une servi-» tude établie par destination du père de famille. Cela a Heu, lorsqu'on peut prouver que deux fonds, actuellement partagés, ont été possédés par le même propriétaire, et que ce dernier a mis ou a laissé les choses dans Tétat, d*où résulte la servitude. Dans ces circonstances, le législateur italien dispose, qu'en cas de servitude continue et apparente, lorsque les deux fonds ont cessé d'appartenir au même propriétaire, sans qu'il ait été fait aucune disposition relative à la servitude, celle-ci dmt être considérée comme établie activement et passivement en faveur et sur chacun des fonds séparés.^ Cette disposition est conforme à celle des articles 692 et 693 du Code civil français.

On admet généralement, que le fondement de celte servitude est le consentement, qui résulte de Tétat subjectif des fonds, à regard desquels on admet que la servitude est établie. On peut toutefois se demander, si cet élément subjectif, qui résulte du consentement présumé, doit dépendre de la loi personnelle du propriétaire ou s'il doit dépendre de Idilex reisitae^ en considérant l'état objectif et réel des fonds comme un élément décisif de la présomption du consentement.

Il faut dire tout d'abord, pour mieux faire comprendre comment la difficulté peut se présenter, que la servitude par destination du père de famille n'est pas admise dans toute les législations. Ainsi^ elle ne l'est pas dans la législation russe, ni dans la législation danoise, pas plus que dans les pays régis par le droit romain. Dans les lois qui Tadmettent, en suivant la voie tracée par le Code civil français, qui le premier l'a consacrée par une disposition législative expresse (art. 692 et 693), la destination du père de famille

1 Art. 629, 632, 633.

440 CHi^PITBE CINQUIKMK.

ifesl pas soumise à des règles, qui en délcrminenl le caraclère d'une façon uniforme. Dans le droit autrichien, on ne rencontre pas une disposition conforme à celle du Code civil français ; toutefois l'article 526 du Code civil autrichien dispose, que lorsque la propriété du fonds dominant et du fonds servant est réunie dans les mains de la môme personne, la servitude cesse par elle-même, que toutefois si un de ces fonds réunis vient à être de nouveau aliéné, sans que dans rintervalle la servitude ait été rayée des registres publics, le nouveau possesseur du fonds dominant a de nou* veau le droit de Texercer. Cela résulte de ce que Tinscription sur les registres publics est réputée, dans le système du droit germanique, comme un indice public de Texistence de la servitude.

Il faut en outre se rappeler les longues discussions des juristes à Tégard de la manière dont le consentement présumé du père de famille, considéré comme titre, à Tégard de la servitude par lui constituée^ doit être constaté. Dans certaines coutumes, où on admettait la destination du père de famille comme titre constitutif des servitudes continues et apparentes, on exigeait que celte destination fût expresse et résultât d*un acte écrit. Il en était ainsi, notamment d'après la coutume de Paris.* Après la promulgation du Code civil français, qui n'exige plus que la destination soit constatée par un acte écrit, les auteurs^ discutèrent néanmoins sur les modes de preuves, à l'aide desquels on pouvait établir que l'état des lieux était tel à l'époque du partage des fonds, et qu'ils appartenaient au même propriétaire au moment où ils avaient été laissés en cet état. '

* Compar. Dumoulin, art. 87, De la coutume de Paris ; Lalaure, Des servitudes réelles, p. 171. — De même, les coutumes de Calais (art. 202), d*Orléans (art. 228) et de Metz, (tit. XIII, article 22] admettaient le principe de droit écrit : Nulle servitude sans titre.

' Demolombe, Traité des servitudes. no« 819 et suivants ; Demante, T. II, n© 549 bis ; Merlin, Répertoire, Vo Servitude, § 19; Duranton, n»

' Voir en ce qui concerne l'histoire et le développement de la servi-

Ces divergences législatives, à Tégard de la possibilité d'établir la servitude par destination du përe de famille et des conditions requises pour pouvoir présumer sa volonté tacite, donnent naturellement naissance à la question de savoir si on doit admettre Tautorité de la loi personnelle, ou bien celle de la loi territoriale.

868. — On doit admettre incontestablement, que Tautorité de la, lexrei sitm doit être absolue, toutes les fois qu'il s*agitde décider si une servitude continue et apparente peut ou non être constituée par destination du père de famille. Dès lors, si cette loi consacrait la règle, aucune servitude sans titre, et n'admettait que la convention expresse, on ne pourrait pas invoquer une loi étrangère pour soutenir, qu'à raison du respect dû à Paulonomie du propriétaire, on pourrait reconnaître à celui-ci le droit d'invoquer la convention tacite.

Etant donné que la destination du père de famille puisse servir de titre aux termes de la lexrei sitœ, et que par conséquent la convention tacite du propriétaire de deux fonds, qui a mis ou laissé les choses en l'état, avec l'acquéreur du fonds partagé dans ces conditions, puisse tenir lieu de convention expresse, il nous semble que tout devrait dépendre également de la lex rei sitœ. Nous décidons ainsi, parce que la servitude résulte de l'état de fait. Or cet état, ne pouvant se réaliser qu'au lieu où les choses se trouvent, nous pensons plus conforme aux principes rationnels d'admettre que la loi, sous Tempiro de laquelle l'état de fait s'est réalisé, doit en régler les conséquences juridiques.

On peut dire en sens contraire, qu'étant donné que tout doit dépendre de la volonté du propriétaire (qui pouvait, par une disposition expresse, exclure toute servitude), lorsqu'il n'a rien disposé, la servitude ne saurait être considérée

tude par destination du père de famille, la monographie de Simoncelli, La destinauone del Padre di famiglia corne titolo costitutivo délia servitù .

44d OHAPITRE OINQUIÊMB.

comme établie que d'après sa volonté présumée, qu'il est plus conforme aux principes rationnels de déduire des circonstances personnelles. Par conséquent, on devrait exclure l'application de la lex rei sitse^ si on pouvait prouver que le père de famille ne la connaissait pas. Telle est l'opinion de Laurent/ qui soutient que, lorsque les parties seraient étrangères et qu'il serait prouvé qu'elles ne connaîtraient pas la loi française, il ne pourrait pas être question de rétablissement de servitude par destination du père de famille, parce qu'elles ne pouvaient pas vouloir ce qu'elles ignoraient.

11 nous semble, au contraire, que la volonté entre dans la constitution de la servitude par destination, (à la condition toutefois qu'il s'agisse d^une servitude continue et apparente), comme dans l'acquisition de cette même servitude par prescription. Des actes journaliers et patents, exercés pendant longtemps sans aucune réclamation de la part du propriétaire, ont un caractère suffisant pour faire présumer son consentement. Dès lors^ la possession d'une servitude, ainsi exercée pendant le temps requis pour sa prescription, peut la faire naître. Toutefois, on ne peut pas soutenir, qu'en raison de ce qu'elle prend naissance à la suite du consentement présumé du propriétaire, la prescription puisse être régie par une autre loi que la lex rei sitx. Il doit par conséquent en être de même de la servitude par destination. C'est l'état de fait et la possession actuelle des deux fonds, qui appartenaient d'abord & un seul propriétaire dans certaines conditions de nature à faire admettre la servitude, et la persistance de ces conditions, lorsque les immeubles ont cessé d'appartenir k la même personne, qui font naître la servitude. Cet élément objectif domine l'élément subjectif du consentement, dont la présomption est la conséquence naturelle du fait juridique. Or il nous paraît clair, que la loi en vigueur au lieu où la possession

* Laurent, Droit civil iniemational, T. VII, % 304.

DBS SERVITUDES. i4B

des immeubles vient à se réaliser est celle qui doit régir les conséquences juridiques de la possession elle-même. Aussi, il ne nous semble pas utile d'interpréter la volonté conformément à la loi personnelle du propriétaire, tout devant dépendre^ d'après nous, du fait et des circonstances actuelles de la possession.

De ce qui précède, nous concluons que la constitution de la servitude par destination du père de famille doit être régie par la loi du lieu où le fait juridique vient à se produire, qui est la loi sous Tempire de laquelle la possession s'est réalisée.