DE L'KMFUYTÊOSE KT DU DROIT DE SUPERFICIE
riale, parce qu'elle a pour objet la protection des inlérêls des tiers.
873. — Une difficulté pourrait surgir dans Thypothèse d'une emphytéose constituée sous l'empire d*une loi étrangère^ qui admettrait en faveur du bailleur le droit d'obtenir le laiidemitim en cas de transmission du fonds emphytéotique. Le législateur italien dispose, à l'article 1362, qu*en cas de transmission du fonds emphytéotique^ de quelque façon qu'elle soit faite, il n'est dû aucune redevance au bailleur, et déclare cette disposition comme absolument obligatoire entre les parties, de façon à exclure toute stipulation contraire. A première vue, il pourrait sembler que l'autonomie des parties étant écartée à cet égard, de telle sorte qu'elles ne puissent pas déroger à la disposition légale, cetle disposition devrait avoir l'autorité du statut réel, et que par conséquent Temphytéote pourrait s'en prévaloir pour refuser de payer la redevance par lui due au bailleur pour la transmission du fonds, aux termes de la loi étrangère sous l'empire de laquelle nous avons supposé le contrat originairement conclu.
Nous devons néanmoins dire, que notre législature a imposé cette disposition aux parties qui ont conclu des emphytéoses sous l'empire de la loi italienne, et qu'il a pu, comme il en avait le droit, leur ôter la faculté de déro* ger à cette disposition ; mais qu'on ne peut pas considérer Tordre public comme atteint, si la redevance, due à la suite de rapports contractuels non soumis à l'empire de la loi italienne, est demandée et imposée à l'emphytéote. Gela est si vrai, que même à l'égard des emphytéoses constituées en Italie avant la promulgation du Code civil, et à raison desquelles, aux termes de la loi sous l'empire de laquelle elles ont été constituées, la redevance était due, le droit du bailleur a été respecté, bien que la transmission du fonds emphytéotique se soit réalisée depuis la mise en vigueur du Code actuel. Nous concluons de là que le paiement de lare-
45D CHAPITRE 8UIÊMÈ.
devance due par suite des rapports contractuels^ ne peut pas être considéré par lui-même comme contraire à Tordre public ou au droit social. Ce qui, nous le répétons, porterait atteinte à Tordre public, ce serait de conclure le contrat sous Tempire du Code civil italien, avec la stipulation du laudetnium^ cette stipulation étant actuellement prohibée par notre législation.
Nous dirons donc que, lorsque Temphytéose sur un fonds situé en Italie aurait été constituée en pays étranger entre deust étrangers sous Tempire de la loi en vigueur dans ce pays, qui reconnaîtrait le droit pour le bailleur d'exiger le laudemium de la part de Temphytéote, ce droit devrait être reconnu, même s'il était contesté devant les tribunaux ita** liens. On ne pourrait pas, en effet, valablement opposer à la demande en paiement du laudemium^ qu'aux termes de la loi italienne il ne serait dû aucune redevance au bailleur, et qu'il serait contraire & Tordre public d'enfreindre la prohibition du législateur ; car le respect de rapports contrac-* tuels nés sous Tempire d*une loi étrangère ne peut aucunement porter atteinte aux droits de la souveraineté territoriale^ d'autant moins que le paiement du laudemium^ dû en vertu de Temphytéose constituée même en Italie sous Tempire de lois antérieures au Code civil, est reconnu licite par notre législation. Par conséquent, on devra admettre l'autorité de la loi étrangère, pour déterminer d'après cette loi les droits acquis au moment où Temphytéose a été constituée sous Tempire do cette même loi.
Les principes que nous venons d'exposer nous paraissent suffisants pour la solution des autres difficultés qui pourraient se présenter. On devra toujours admettre, comme rè* glo générale, que la loi étrangère pourra avoir autorité pour la solution de toute difficulté d'intérêt privé entre les parties, étant donné que cette loi doit être présumée admise par ces mêmes parties pour suppléer à ce qui n'a pas été expressément convenu par elles.
t>B L'EMPHYTÉOSE et t)U DROIT DE SUPERFICIE. 45l
874. — Le droit de superficie est aussi un droit réel, ^1/5 m re aliéna. Le Code néerlandais, qui s'en occupe dans un titre spécial, le définit un droit réel qui consiste à avoir des constructions, des ouvrages ou des plantations sur un fonds appartenant à autrui. * Nous ne croyons pas utile d'en traiter spécialement, parce que les principes que nous avons exposés, en ce qui concerne l'usufruit etTemphytéose, peuvent suffire pour résoudre les questions qui peuvent surgir entre celui qui exerce le droit de superficie et celui qui possède le fonds qui en est grevé. On doit aussi admettre, à regard de ce droit réel,rautorilé de la loi personnelle relativement à la capacité de le constituer, celle de la Ux loci contractas^ et celle de la loi territoriale, en tenant compte des distinctions que nous avons déjà faites.
Le droit de superficie a beaucoup d*anaIogies avec Temphytéose, bien que celle-ci ait pour objet le sol et celui-là le dessus du sol. Aussi, les conflits qui peuvent naître, lorsque la loi à laquelle sont soumis le superficiarius et le dominus soli est différente de celle du lieu de la situation de l'immeuble, peuvent être résolus par application des principes que nous avons exposés relativement à Temphytéose.
» Voir lit. H, art. 758-766.
875. Idée générale de l'hypothèque. — 8f7fi. On ne peut pas admettre qu'elle doive être régie en tous points par la lex rei sitœ. — 877. Autorité du statut personnel à l'égard de la capacité des parties et du statut réel à l'égard des biens susceptibles d'hypothèques. — 878. Du navire à ce point de vue. — 8^79. Des droits réels susceptibles d'hypothèques. — 880. L'hypothèque de l'usufruit légal des ascendants doit dépendre du statut personnel.
8T5. — Toute personne qui a contracté une obligation, est tenue de l'accomplir sur tous ses biens présents et futurs, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels, et peut être légalement contrainte par le créancier à cet accomplissement,tant qu'elle ne s'est pas complètement libérée de ce qu'elle lui devait. On peut dès lors dire, d'une façon générale, que les biens du débiteur spnt la garantie du créancier. Toutefois, comme ce dernier n'acquiert aucun droit réel sur les choses appartenant au débiteur, mais seulement le droit de le contraindre à l'accomplissement de l'obligation au moyen de tous les biens qu'il possède, cette garantie générale, qui affecte indirectement les biens, comme conséquence de Tobligation personnelle, n'engendre aucun droit in re aliéna. Ce dernier droit peut naître seulement quand, soit par suite d'une convention enlre les parties, soit par reffet d'une disposition de la loi, la chose du débiteur est directement afTcctce au paiement de la dette. Dans ce cas, le créancier acquiert un droit réel, dont la chose est l'objet immédiat, et, en vertu de ce droit, il a la faculté de suivre cette
chose dans les mains de quiconque elle peut se trouver, tant quil n'a pas obtenu le paiement de sa créance. C'est là un véritable droit in re aliéna, qui limite et modifie le droit de propriété, en ce sens que celui auquel appartient la chose, ne peut Taliéner ni le transmettre autrement que grevée de la charge du paiement. D'autre part, le créancier a la faculté de poursuivre la chose sans se préoccuper de la personne qui la possède, et, en observant les formalités de la loi, de la faire vendre afin de s'en approprier le prix, jusqu'à concurrence de sa créance sans aucune déduction.
Ce droit réel sur la chose d'autrui peut être constitué au moyen de l'hypothèque, qui peut résulter de la convention expresse conclue entre les parties, de la loi ou d'une sentence judiciaire. Quel que soit, du reste, le titre dont elle dérive, sa nature propre réside toujours dans le droit in re aliéna, constitué au profit d'un créancier, pour assurer le paiement d une obligation sur la chose grevée d'hypothèque.
876. — Nous devons surtout examiner comment le droit peut être constitué, quelle est la loi qui doit en régir le titre constitutif, et comment ce droit, une fois constitué, peut être exercé à l'égard des biens qui en sont l'objet. Nous ne saurions, en effet, admettre le principe que, lorsque l'hypothèque est constituée sur des immeubles, tout doive dépendre de la lex reisitœ ; car, il est toujours nécessaire de faire des distinctions suivant la nature des rapports juridiques. On peut, en effet, d'une part, même en ce qui concerne l'hypothèque, admettre, dans de justes limites, le respect de l'autonomie des parties à l'égard de leurs intérêts privés, quand ni les intérêts sociaux ni le droit des tiers ne sont en jeu ; comme, d'autre part, on doit reconnaître une autorité absolue et exclusive à la loi territoriale, pour tout cequ*ellc dispose à l'égard des hypothèques, pour protéger les intérêts des créanciers chirographaires et des tiers.
8TT. — A l'égard de la capacité pour les parties de cons-
454 CRAPITRB SEPTiâMB.
tituer valablement une hypothèque par convention, il est clair qu*on doit admettre Tautorité du statut personnel de chacune d'elles. Pour ce qui concerne les biens susceptibles d'hypothèque, tout doit dépendre de la lex rei sitœ, parce que celle-ci devant régir la condition juridique des choses qui sont situées sur le territoire, tout ce qui est relatif à cette condition doit être considéré comme établi dans Tintérèt général de l'organisation de la propriété. On doit donc admettre que c'est d'après cette loi, qu'on doit décider quelles sont les choses susceptibles d'hypothèque. Par conséquent, il ne devrait jamais être permis à un étranger d'invoquer sa loi personnelle pour constituer valablement l'hypothèque sur les choses mobilières qui se trouvent en Italie ou en France, parce que, comme aux termes de la loi de ces deux pays, l'hypothèque ne peut être établie que sur les immeubles et que les dispositions de ces lois à cet égard sont d'ordre public, il est évident qu*elles doivent avoir une autorité territoriale absolue.
878. *^ Nous devons cependant faire une réserve en ce qui concerne les navires, parce que, même lorsqu'ils se trouvent temporairement dans les eaux territoriales, ils ne peuvent pas y être réputés localisés et soumis à la loi territoriale. Nous avons déjà dit que le navire est une chose mobilière d'une nature toute spéciale,* et qu'il faut admettre qu'il est soumis d'une façon permanente à la loi de l'État, dont il a le caractère national, même lorsqu'il se trouve dans les eaux territoriales étrangères. On doit, par conséquent, décider, d après la loi nationale du navire, s'il peut ou non être l'objet d'hypothèque, et cela étant donné, on ne doit pas méconnaître l'efficacité de l'hypothèque, par le seul motif que le bâtiment se trouve dans les eaux d'un Etal, qui exclut l'hypothèque maritime.
Nous avions soutenu cette opinion dans la seconde édi*
* 88ii-8'i3.
lion du présent ouvrage. ^ Nous sommes heureux aujourd'hui, en la reproduisant, de constater qu'elle a été admise par des jurisconsultes éminents. ' Nous reviendrons plus loin sur le même sujet, en examinant d'une façon spéciale la question relative àPefficacité de l'hypothèque maritime.'
870. — A l'égard de certains droits réels, qui, d'après les lois des différents pays, peuvent être l'objet d'hypothèques, il faut admettre que c'est aussi d'après la loi territoriale qu*on doit déterminer si l'hypothèque doit on non ôtre admise à l'égard de ces droits. C'est, par exemple, ce qu'on doit décider en ce qui concerne l'usufruit portant sur des immeubles, qui peut être l'objet d'hypothèque d'après la loi italienne, de même que peuvent l'être les droits du bailleur et de l'emphytéoto sur les biens emphytéotiques. Or, il est clair que, même à l'égard de ces droits, on doit décider, d'après la lex rei sitm, s'ils peuvent être susceptibles d'hypothèque. En efTet^ l'hypothèque, quand elle est constituée, transforme l'obligation personnelle par l'attribution d'un droit réel, en vertu duquel le créancier qui en est investi peut exercer toutes les actions qui dérivent de l'exécution forcée et est ainsi placé dans une situation exceptionnelle à l'égard des créanciers chirographaires, qui peuvent aussi considérer tous les biens du débiteur comme destinés à Tac* complissement de ses obligations. Par conséquent, les intérêts sociaux sont toujours en cause quand il s'agit de déterminer les choses susceptibles d'hypothèque, et l'autonomie des parties ni la loi du contrat ne peuvent avoir aucune
^ Voir Tappendice de la 2* édition publiée à Florence en 1874, p. 582, et la traduction française de Pradier-Fodéré (Paris 1875) p. 670.
• Voir Lyon-Caen,your/»a/ du Droit iniemati07mlprivéii^T,pA8Z et s., et la note sous Farrêt de la Cour de Rouen du 31 juillet 1876, (Sirey, 1877 129) ; Labt>é, note sous Tarrét de la Cour de Caen du 12 juillet i870, Sirey, 1871, 2, 57 ; Glunet, Consultation dans l'affaire jugée par la Cour de Bruxelles, 27 décembre 1879 (Belgique judiciaire, 1880, p, 145); Actes du Congrès tnie^'national d^ Anvers de i885,
■ Voir infrà, | IV de oe chapitre^
autorilé à Tcgard de la loi en vigueur au lieu où Texéculion forcée doit se produire.
En principe, la loi, qui accorde au créancier hypothécaire l'exécution forcée sur la chose qui est destinée à assurer Taccomplissenient d'une obligation, ôte à tous les autres créanciers le droit d'agir à Fencontre de ces biens pour le paiement de leurs obligations et enlève ainsi au propriétaire la libre disposition de ces mêmes biens. Comme cette matière concerne l'intérêt social et l'organisation de la propriété, tout doit dépendre de la lex rei sitse : on devra, par conséquent, décider, d'après cette loi, si un droit réel donné, tel que l'usufruit, l'usage, l'habitation ou l'emphytéose, est susceptible d'hypothèque.
880. — On peut, néanmoins, faire à ce principe quelques exceptions. Il nous semble, en effet, qu'étant donné ce que nous avons dit précédemment, que l'usufruit légal des ascendants doit dépendre du statut personnel, on peut admettre qu'on doit également appliquer la loi régulatrice des rapports de famille» pour décider si (étant donné qu'aux termes de la lex reisilœ l'usufruit des immeubles peut être hypothéqué), Tusufruil légal des ascendants est susceptible d'hypothèque. C'est qu'en effet, comme nous l'avous démontré plus haut, c'est d'après la loi personnelle qu'on doit décider,non seulement si le père ou la mère doivent avoir l'usufruit sur les biens de leurs enfants, mais quelle doit être l'étendue de ce droit. Par conséquent, l'usufruit du père étant régi par la loi qui doit servir à déterminer ses droits comme administrateur et les obligations imposées à l'enfant, cette même loi devra servir à déterminer si l'usufruit peut être susceptible d'hypothèque. Étant donné que cette loi, considérant Tusufruit comme un démembrement de la propriété, accorde au nu-propriétaire, ainsi qu'à l'usufruitier, le droit do grever l'immeuble d'hypothèque, la question desavoir si Texercicc de ce droit peut être accordé à celui qui a l'usufruit légal ne peut pas être considén^e comme intéressant
la souveraineté territoriale^ de façon à justifier l'autorité de la lex rei silœ même à cet égard ; mais doit être regardée comme dépendant de la loi personnelle, qui doit régler la puissance paternelle et les droits accessoires de cette puissance, et, par conséquent, l'usufruit, ainsi que la faculté d'aliéner, de céder et d'hypothéquer la partie de l'usufruit excédantccqui est nécessaire aux besoins d'éducation de l'enfant.
De r hypothèque conventionnelle.
881. En matière d'bypothëque conventionnelle on doit admettre l'autonomie des parties. — 88:1. Principe consacré par le Code civil français et observations critiques. —883. De la loi qui doit régir l'hypothèque constituée par contrat passé à l'étranger et de l'efficacité de cette loi. ^884, Gomment la forme du contrat doit être régie par la loi territoriale. — 885. On doit décider, d'après cette loi. comment l'hypothèque doit être spécifiée. — 886. Le droit de requérir l'inscription de l'hypothèque peut être basé sur le contrat passé à l'étranger. — 887. De l'hypothèque constituée au moyen du testament et de son efficacité.
881 • — Nous avons déjà dit que l'hypothèque peut dériver de divers titres. En examinant d*abord celle qui peut être constituée par convention, nous noterons que, lorsque les parties sont capables, et que les biens, en tenant compte des principes exposés, doivent être réputés susceptibles d'hypothèque, l'autonomie des contractants doit être respectée et rien ne peut s'opposer à ce que la convention, en vertu de laquelle l'hypothèque est constituée, soit passée à l'étranger. Nous allons dire à quelles conditions doit être subordonnée la validité du contrat ; mais, en principe, on ne saurait admettre que le contrat passé à l'étranger, et en vertu duquel un immeuble situé dans un État a été grevé d'hypothèque, ne soit pas considéré comme un titre constitutif d'hypothèque. *
* Compar. Milhaud, Principes (fu droit iniernalional privé dans leurs
458 OHAPITBB SEPTIÈME.
888. *-* On trouve dans le Gode civil français une règle tout à fait contraire à la nôtre. En effet, l'article 2428 dispose de la façon que voici : « Les contrats passés en pays « étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens (( de France, s'il n'y a des dispositions contraires à ce prince cipe dans les lois politiques ou dans les traités. »
On a cherché à justifier cette disposition par la considération que l'hypothèque est de droit civil et qu'elle ne peut avoir d'effet que sur le territoire soumis à l'empire de la souveraineté ; que le droit acquis par un propriétaire d'exproprier et de vendre un immeuble emporte la juridiction et les actes d'exécution, qui ne peuvent pas être autorisés par un souverain et par ses officiers publics à l'égard des biens situés dans un autre État ; que les actes passés par les officiers publics étrangers pour constituer l'hypothèque ne peuvent pas être réputés revêtus de la même authenticité que ceux rédigés par les officiers publics de l'État. Ces arguments et tous autres du même genre reposent sur la confusion entre l'hypothèque, en tant que droit réel et l'efficacité de l'action réelle, qui peut dériver de l'hypothèque^ quand on doit la considérer comme valablement constituée.
En réalité, la dispositionde l'article 2128 est une malheureuse reproduction de l'ordonnance de i 629 (Gode Michaud) dont l'article 421 était ainsi conçu : « Les contrats et obli- < gâtions reçus en royaumes et souverainetés étrangères, « pour quelque cause que ce soit, n'auront aucune hypothè- « que ni exécution en France, mais tiendront (les contrats) « lieu de simples promesses. » Mais c'est un contre-sens que de l'avoir remise en vigueur à notre époque, pour soutenir que l'hypothèque conventionnelle stipulée à l'étranger ne doit produire aucun effet et que le créancier hypothécaire
applications auœ hypothèques; Weiss, Traité du droit iniernatiotial privé, p. 790 ; Despagnet, Précis du droit international prioé, § 608 ; Laurenl, Droit civil international^ T. VII, g 366 et suiv. ; Brocher, Droit interna* tional privé, g 265.
doit être obligé d'assigner son débiteur devant les tribunaux français et de le faire condamner pour obtenir ainsi l'hypothèque judiciaire. Cela est contraire à la bonne foi, qui doit garantir tous les droils qui dérivent d'une obligation valablement contractée, et est inconciliable avec la doctrine moderne.
Lorsque le système hypothécaire de la France était régi par les principes de l'ancienne législation ; quand tous les actes notariés produisaient le droit d'hypothèque sur tous les biens présents et futurs, indépendamment de la stipulation expresse et de l'inscription de l'hypothèque sur les registres publics, il était facile de confondre deux choses es< sentiellement distinctes, c'est«à*dire l'hypothèque et sa force exécutoire, et de poser comme règle que les actes notariés passés à l'étranger ne pouvaient pas produire d'hypothèque. Mais, sous le régime hypothécaire moderne, le créancier, pour rendre son droit efficace, doit prendre inscription sur les registres publics et la renouveler, de façon que l'hypothèque prend rang et produit effet à partir de l'inscription. Il peut faire vendre judiciairement l'immeuble constitué en garantie de sa créance quand il n'est pas payé. Toutefois^ il ne peut faire cela de sa propre autorité, mais doit introduire une instance en expropriation devant l'autorité judiciaire, en suivant une procédure déterminée par la loi, pour obtenir un jugement qui autorise la vente^ et arriver ainsi au paiement de sa créance en concurrence avec les autres créanciers hypothécaires qui ont pris inscription sur le même immeuble. Donc, tous les actes d'exécution qui dérivent du droit d'hypothèque sont, quant au fond et quant à la forme, soumis h la loi de la situation de Timmeuble et à l'autorité du magistrat local, et ne dépendent en aucune façon du souverain ou des officiers publics étrangers.
1. — Pour résoudre la question d'après les principes du droit moderne, il faut avant tout distinguer l'hypothèque en tant que droit réel constitué au moyen d'un contrat par
le propriétaire de la chose, de la validité de ce droit et de lexercice de Tactioa hypothécaire qui en dérive. Le droit réel peut naître de la convention valablement conclue. De même que le propriétaire peut disposer librement de sa chose, la donner, l'aliéner, il peut également la constituer à son créancier en garantie de son obligation, et quand on peut considérer l'acte comme juridiquement valable, on doit admettre Uautonomie des parties pour tout ce qui concerne la constitution du droit, comme on l'admet à l'égard de tout droit compris dans celui de propriété.
Comme, du reste, de ce droit dérive l'action réelle en vertu de laquelle le créancier peut agir contre la chose hypothéquée, quel qu'en soit le possesseur actuel, et obtenir que ce dernier la délaisse et acquitte la dette, et comme l'action, en raison de ce qu'elle a pour objet un immeuble, doit être nécessairement exercée au lieu de la situation de cet immeuble, il est nécessaire d'admettre que cette action doit être soumise à la lex rei silse^ non seulement pour ce qui concerne la manière de Texercer, mais encore pour ce qui concerne les conditions que doit remplir le titre sur lequel elle est basée, et dès lors pour tout ce qui concerne l'efficacité du titre lui-même.
Nous admettons également l'autorité exclusive de la lex rei sitœ à l'égard de l'hypothèque, en ce sens que le droit, bien que valablement constitué, ne peut être efficace que d*après les conditions établies parla/ea: rei 527â? pour la protection des intérêts sociaux et des droits des tiers, et dès lors pour ce qui concerne la publicité de l'inscription et les formalités requises pour l'exercice de l'instance d'expropriation. Mais à regard de la constitution de l'hypothèque conventionnelle, il ne nous semble pas qu'on puisse faire aucune distinction entre celle constituée par acte reçu dans l'État où est situé l'immeuble et celle établie par acte dressé à l'étranger. Nous admettons, au contraire, que lorsque l'acte passé en pays étranger peut, en vertu de sa forme extrinsèque, faire foi de la constitution d'hypothèque, et que
DE LA LOI QUI DOIT RÉtHR LfiS HYPOTHÈQUES. 461
riiitéressé demande à se soumeltrc aux prescriptions de la loi territoriale pour rendre ainsi son droit efficace, et veut procéder à l'inscription, on ne doit pas lui refuser de la prendre, pour le seul motif que l'acte de constitution d'hypothèque a été passé à l'étranger.
Il ne nous semble pas non plus que, pour attribuer à l'acte passé à l'étranger une telle autorité, il soit nécessaire d'observer les formalités de procédure prescrites par la lex reisitœ à l'égard des contrats conclus à l'étranger qu'on veut mettre à exécution ; car autrement, on confondrait le droit hypothécaire avec Faction hypothécaire. L'hypothèque n'est pas par elle-même un acte d'exécution ; car, considérée en elle-même, elle n'est qu'un rapport conventionnel, en vertu duquel l'accomplissement d'une obligation est assuré sur une chose déterminée. Le créancier n'acquiert pas^ en vertu de l'hypothèque, le droit de s'approprier l'immeuble, ni celui de le vendre pour s'en approprier le prix ; mais il acquiert seulement le droit de provoquer Faction devant l'autorité compétente, étant donné qu'il ait fait d'abord tout ce qui est requis par la loi territoriale pour rendre son droit efficace, et que, ceci fait, il ait ensuite observé les règles de procédure établies par la loi territoriale pour obtenir d'abord le jugement d'expropriation et pour effectuer ensuite la vente de l'immeuble en exécution de ce jugement.
Il est clair que l'hypothèque n'est, dès lors, pas un acte d'exécution, et qu'on ne peut pas non plus considérer comme telle l'inscription de l'hypothèque sur les registres publics, étant donné que la loi territoriale exige ce mode de publicité pour la validité de l'hypothèque et pour la fixation du rang des créanciers hypothécaires. L'inscription doit, incontestablement, être considérée comme une condition indispensable pour constater le lien hypothécaire et pour conserver tous les droits qui en dérivent. Il est dès lors évident, qu'en quelque lieu que l'hypothèque conventionnelle ait été constituée, le créancier ne peut la rendre valable qu'en ob- $» ervant les formalités de publicité requises par la lex rei
462 OHAHTRË SEPTIÈME.
sitœ. Toutefois, Tobservation de ces formalités, telles que rinscription ou tous autres modes de publicité, constitue les conditions requises pour la conservation des droits ac^ quis par le contrat, mais n'attribue pas de droits d'exécu^tion. Par conséquent, nous croyons pouvoir conclure que le créancier qui a acquis l'hypothèque au moyen d'un contrat passé à l'étranger ne peut pas être empêché d'observer les formalités prescrites par la lex rei Htœ pour conserver son droit.
Néanmoins, quand le créancier,se basant sur l'inscription, voudrait faire les actes requis pour poursuivre l'instance en expropriation ou pour maintenir son rang à l'égard des autres créanciers ; comme il s'agirait d'esercer une action réelle et d'accomplir des actes d'exécution, et que le droit d'hypothèque et l'inscription auraient pour base un contrat passé à rétranger, alors seulement il s'agirait d'attribuer à ce contrat sa force exécutoire, en observant les formalités établies par la loi territoriale, pour rendre valables les actes passés à l'étranger.
Il nous semble que c'est ainsi seulement qu'on doit dé* terminer le champ dans lequel doit s^exercer l'autorité exclusive de la loi territoriale. Nous pensons dès lors que la lex rei silœ doit régir toutes les conditions nécessaires pour rendre le droit réel valable et effectif, qu'elle doit régler aussi toutes les procédures à l'égard de l'action réelle et qu'il faut, en outre> observer cette loi pour apprécier la valeur exterritoriale du contrat passé à l'étranger et pour dire quelles sont les formalités à observer pour lui attribuer la force exécutoire dans le pays, où le créancier entend exercer des poursuites à l'encontre de la chose hypothéquée.
884. — II résulte de l'application de ces principes que^ lorsqu'aux termes de la loi territoriale, il est requis une forme déterminée de contrat pour constituer une hypothèque conventionnelle, celle-ci ne pourrait pas être établie au moyen d'un contrat passé à l'étranger, si ce contrat n'avait
t>È tA LOÎ QÛt DOtT RÉam LË8 HYPOTHÈQUES. 4Ôd
pas été reçu en la forme exigée. Par conséquent, s'il s'agis- * sait, par exemple, d'établir une hypothèque sur un immeuble situé en Italie, comme aux termes de l'article 1798 du Ode civil italien, Thypothëquo conventionnelle peut être constituée par acte public ou par acte sous-seing privé, Tacte écrit devrait être réputé indispensable, et on ne pourrait pas admettre d'autre forme de convention, même si le contrat avait été conclu sous l'empire d'une loi qui disposerait autrement. D*autre part, s'il s'agissait de rétablir sur un immeuble situé en France où, aux termes de l'article 2127 du Gode civil, l'acte authentique est requis pour constituer l'hypothèque conventionnelle, l'écriture privée ne pourrait pas suffire si le contrat avait été conclu en Italie. En effet, en cette circonstance, comme la forme du contrat ne pourrait pas être assimilée aux formalités extérieures, relativement auxquelles on devrait admettre la règle locus régit actum^ mais serait déterminée par le législateur comme une forme nécessaire de la manifestation légitime du consentement pour la constitution d'hypothèque, on devrait admettre que celle-ci ne pourrait être établie que par acte authentique. Toutefois, on devrait toujours décider^ d'après la règle locus régit actum, si l'acte fait à l'étranger aurait les caractères de Tauthenticilé et, par conséquent, cette condition devrait dépendre de la loi du lieu où le contrat aurait été rédigé.
Pour ce qui concerne l'efficacité exterritoriale du contrat, en appliquant le principe souvent énoncé, qu'on ne peut pas rdputcr valables les contrats passés en pays étranger en vertu desquels on établit des droits réels sur les choses existant à l'étranger en opposition avec les dispositions de la lex rei siiœ^on peut, avec raison, soutenir qu*il doit en être de même du contrat constitutif d'hypothèque. Par conséquent, il faut admettre que la loi italienne, disposant à Particle 1977 que l'hypothèque conventionnelle ne peut pas être constituée sur les biens futurs, on ne pourrait pas admettre que des immeubles situés en Italie, qui ne seraient pas actuellement dans le patrimoine du débiteur, pussent être par
lui hypothéqués en vertu d'un contrat passé sous Tempire d'une loi étrangère différente.
886. — Il faut aussi admettre que l'immeuble soumis à l'hypothèque doit ôtre spécifiquement désigné aux termes des prescriptions de la lex rei sitœ. Autrement, on ne pourrait pas constituer sur cet immeuble une hypothèque conventionnelle. La raison en est toujours la même, c'est que les dispositions légales concernant cette matière ont pour but direct la protection des intérêts sociaux et des droits des tiers. Par conséquent, on invoquerait vainement la loi du contrat, d'après laquelle il serait, par hypothèse, permis de consentir une hypothèque générale sur tous les biens. L'autorité de la loi territoriale, qui impose la spécification, doit être absolue, et on ne peut pas y déroger par application des lois étrangères. C'est ce qu'on devrait dire également de la spécification de la somme d'argent due au débiteur et garantie par l'hypothèque. Ainsi, par exemple, le législateur italien ayant prescrit (art. 1972, G. civ.)^ que la dette doit être déterminée et spécifiée dans l'acte constitutif ou déclaratif de la créance ou. dans un acte postérieur, la spécification de la somme due devant être réputée un des éléments essentiels requis pour pouvoir grever d'hypothèque un immeuble situé en Italie, il est clair qu'en l'absence d'un tel élément indispensable, on ne peut pas admettre la constitution valable d'une hypothèque conventionnelle.
— Etant donné que le contrat passé h l'étranger réunisse tous les éléments requis par la loi territoriale, on doit admettre que, de même que le propriétaire peut, en vertu de son autonomie, disposer librement de l'immeuble qui lui appartient et transmettre à autrui les droits qu'il a sur cet immeuble, même si la convention à cet égard a été passée à l'étranger : de même, il peut consentir librement
> L'article 2132 du Code civil français est identique*
DE LA LOI QUI DOIT RÉGIR LES HYPOTHÈQU'Eîi. 4(55
une hypothèque par un contrat passé à Tétranger. Des lors, comme la personne qui, en vertu du contrat, a acquis des droits, peut les faire valoir et leur faire produire toutes les conséquences qui en résultent, il doit en être de même de l'hypothèque et du droit de la rendre publique au moyen de rinscription. Le créancier devra naturellement se soumettre à la lex rei sitœ, pour porter à la connaissance des tiers intéressés le droit d*hypothèque par lui acquis et devra subir toutes les conséquences, qui pourraient résulter de Tinaccomplissement des formalités prescrites par cette loi pour la publicité de l'hypothèque.
\ — L'hypothèque peut, d après certaines lois, être constituée, non seulement par convention, mais encore par testament. C'est ce qui a lieu, notamment d'après la loi belge, qui dispose (art. 44), que le testateur peut constituer une hypothèque sur un ou plusieurs immeubles spécifiquement désignés, pour garantir les legs qu'il a faits. On peut, dès lors, se demander si l'hypothèque ainsi établie peut attribuer le droit réel, qui en dérive, sur le territoire d'un État où l'hypothèque testamentaire n'est pas admise.
Il nous semble qu'il faut, en cette matière, faire quelques distinctions. On doit dire, avant tout, que comme il est nécessaire d'admettre, en principe, que la faculté de constituer une hypothèque par testament doit être régie par les principes, qui sont applicables à la transmission de la propriété dans la succession causa mortis, on ne peut pas admettre qu'un étranger, qui fait son testament en Belgique, puisse se prévaloir de la loi qui y est en vigueur, pour constituer l'hypothèque testamentaire.
Comme nous le dirons plus loin, les successions testamentaires, pour ce qui concerne la validité des dispositions, doivent être régies par la loi personnelle du de cujus^ et non par la loi du pays où le testament est fait, ou par celle de la situation des biens héréditaires. En admettant cette règle comme établie, il en résulte, à notre sens, qu'en principe la
loi qui doit régler le droit pour le de cujus de transférer la propriété par testament, doit aussi régir la faculté de la transférer grevée d'un droit réel^ tel que l'usufruit, Tenlphytéose où l'hypothèque. Etant donné (|ue ce droit doit être considéré comme compris dans le droit absolu de propriété, il nous semble que^ lorsque le propriétaire a, d'après la loi qui doit régir la succession, la faculté de faire Ce transférement, son autonomie à cet égard ne peut être limitée par la considération que les biens se trouvent situés à l'étranger.
Il faudra toutefois, à l'égard de ce titre constitutif de l'hypothèque, appliquer les principes que nous avons déjà exposés relativement au contrat passé à l'étranger. Par conséquent, on ne pourra pas considérer comme valablettient constituée l'hypothèque testamentaire créée en vertu de la loi du de ctijus^ s'il peut en résulter une atteinte aux droits des tiers protégés par la loi territoriale. Tel serait, par exemple, le cas d'un testateur, qui pourrait^ par testament, constituer une hypothèque au profit d'un créancier chirographaire. Si cette disposition avait la forme d'un legs proproment dit, il en serait tout autrement ; mais si le testateur pouvait constituer une hypothèque au profit d'une personne qui était un simple créancier, on ne pourrait pas admettre que cette hypothèque testamentaire fût valable sur un immeuble situé dans un autre pays, où ce mode de constitution d'hypothèque ne serait pas reconnu par la loi^ La raison en est évidente. L'hypothèque transforme la condition juridique des créanciers à l'égard des biens de lenr débiteur commun, en mettant le créancier hypothécaire dans une position ccunplètement différente de celle des créanciers chirographaires. Il est, dès lors, naturel que la position juridique des créanciers à l'égard des biens situés dans un pays et que les droits acquis par eux sous la protection de la lex rei êitse ne puissent pas être modifiés ou transformés en verto d^uneloi étrangère.
Lorsqu'au contraire, l'hypothèque testamentaire pourrait seulement ôtre établie pour garatltir dôs legs et que le ie»^
tateur aurait spécifié les immeubles, qu'il aurait entendu ainsi grever, on ne pourrait, à notre sens, invoquer aucune raison pour contester ^autorité du testament comme titre constitutif d'hypothèque. Le droit du propriétaire à cet égard doit être considéré comme compHs datis le droit absolu de propriété. Quant aux héritiers, ils ne sauraient contester Tautonomiè du testateur pour leur transférer les immeuhles qui lui appartiennent grevés des charges, qu'il a voulu leur imposer. Quant aux tiers, ils ne pourraient de ce fait éprouver aucun préjudice, puisque la condition des créanciers hypothécaires resterait intacte ; car, pouvant faire valoir leurs droits avant les légataires,! hypothèque accordée à ces derniers ne pourrait leur préjudicier. Nous admettons donc que le testament puisse être un titre constitutif d'hypothèque, pourvu que la disposition testamentaire remplisse les mêmes conditions que la convention, c'est-à-dire désigne d'une façon spécifique l'immeuble grevé d'hypothèque et la somme léguée ainsi garantie. Il faudra toujours, du reste, que les légataires se soumettent à la lex rei sUœ pour la publicité de l'hypothèque et observent à ce sujet toutes les règles, que nous avons exposées en ce qui concerne l'hypothèque conventionnelle.
De r hypothèque légale.
888. Idée générale de l'hypothèque légale. — 889. Théorie des auteurs sur la loi qui doit la régir. — 890. Principes consacrés par les tribunaux français.' fondement Juridique de ces principes. — 891. Comment la question doit être envisagée à son véritable point de vue.— 892. Notre opinion sur le fondement de l'hypothèque légale. — 898. Cette hypothèque peut dériver de la loi étrangère. — 894i Cas de l'hypothèque légale appartenant à la femme mariée, loi qui doit la régir. — 895. Application de notre théorie dans le système du Code civil italien. — 896. Hypothèque légale au profit des incapables* — 897. Examen critique de l'opinion de Laurent à regard de l'hypothô-
que légale appartenant à un mineur belge sur les biens du tuteur situés dans les Pays-Bas. — 898. L'admission de l'autorité de la loi personnelle à l'égard du droit d'hypothèque n'implique pas une atteinte aux droits de la souveraineté territoriale, — 899. Application de ce principe dans le système consacré par le Code des Pays-Bas. — 900. De l'hypothèque légale attribuée au vendeur ou à toute autre personne qui a aliéné une chose.— 901. Application des mêmes principes aux autres cas d'hypothèque légale. — 902. Comment l'intéressé doit procéder pour obtenir l'inscription. — 908. De l'hypothèque légale attribuée à l'Ëtat, aux communes et aux établissements publics.
1. — L'hypothèque légale est celle qui dérive immédiatement de la loi, qui en est ie seul titre constitutif.
Différentes causes, suivant la loi des divers pays, donnent naissance à l'hypothèque légale. En droit romain, il en existait plusieurs, et certains auteurs en ont énuméré jusqu^à 26. * Dans les législations modernes, le nombre en est plus limité. Le Code civil italien confère l'hypothèque légale : 1® au vendeur ou autre personne qui a aliéné, sur les immeubles aliénés, pour l'accomplissement des obligations résultant de l'acte d'aliénation ; 2* aux cohéritiers, sociétaires ou autres personnes dans l'indivision^ sur les immeubles héréditaires, sociaux ou en commun, pour le paiement des réparations ousoultes ; 3"" au mineur et à l'interdit sur les biens du tuteur; 4*" à la femme sur les biens du mari, pour garantie de la dot ou des profits dotaux ; 5^ à l'État sur les biens des condamnés, à raison des frais de justice (art. 1969).
Le Code civil français attribue l'hypothèque légale à la femme mariée sur les biens du mari, au mineur et à l'interdit sur les biens du tuteur, à l'État, aux communes et aux établissements publics sur les biens de leurs receveurs ou administrateurs (art. 2124). On peut considérer comme une hypothèque légale celle du légataire sur les immeubles de la succession pour le paiement de son legs (art. 1017). Ce même Code donne au vendeur un privilège sur l'immeuble vendu pour le paiement du prix et aux cohéritiers sur les immeubles de la succession, et ce privilège dégénère en
Quitus catuis pign, vel hyp, tac, cantr, (XX, 2).
simple hypothèque qui prend rang du jour de Tinscription, lorsqu'il n'a pas été inscrit dans le délai fixé pour sa conservation (art. 2113).
889. — On admet généralement,que l'hypothèque légale est une institution de droit civil. * Les partisans de cette doctrine soutiennent, que cette hypothèque doit être régie par la loi territoriale. Ils disent qu'elle est accordée par la loi, en ayant égard à la nature de certaines créances et k la protection due parla souveraineté à certaines personnes et que, dès lors, comme tout dépend de la volonté du législateur, on ne peut pas admettre que les dispositions de chaque loi puissent exercer leur empire sur le territoire soumis à une souveraineté étrangère. On a dit, en outre, que les hypothèques légales sont d'intérêt public, parce qu'elles dépendent toujours, soit de la protection que la loi accorde à certains créanciers, qui sont incapables de veiller eux-mêmes sur leurs intérêts, soit de la considération que méritent par eux-mêmes certains faits juridiques, et comme l'intérêt public doit primer dans chaque Etat tous les intérêts privés, les lois qui établissent des hypothèques légales doivent être considérées comme ayant une autorité exclusive sur le territoire et comme faisant partie du statut réel.
890. — Les tribunaux français ont décidé, par application de ces principes, que l'hypothèque légale, étant un droit civil, il ne pouvait être permis aux étrangers d'invoquer leur propre loi, pour jouir d'après elle de l'hypothèque sur les immeubles situés en France, parce qu'aux termes de l'article 11 du Code civil français, ils ne peuvent jouir des droits civils, que lorsqu'un traité diplomatique accorde le même avantage aux français dans leur pays, ou que lorsqu'ils ont été autorisés à fixer leur domicile en France.' Nous trou-
* Quitus causis pign, vel hyp. tac, contr. (XX, 2).
• Compar. Milhaud, Principes du droit international privé dans leurs applications aux pi'irilèges et hypothnfues.
vons ces principes formulés dans Tarrèt 4e 1^ Cour de cassation du 20 mai 1S62, ' qui est un des plus importants en cette matière, ainsi que dans d'autres arrêts postérieurs.*
Ces mêmes tribunaux ont ensuite déduit du principe que la loi qui attribue Thypothèquo légale est d'intérêt public, que les étrangers, qui sont admis à la jouissance des droits civils en France, ont le droit d'exercer sur les immeubles situés en France Thypothèque légale aux termes de la loi française, même lorsqu'elle ne leur est pas accordée parleur loi parsonnelle, ni par celle du lieu où est née l'obUgatioD garaQtie par cette hypothèque.
Dès lors, la Cour d'Alger a décidé, p^r arrêt du 4 mars 1860, qu'm^e femme étrangère devait avoir upe hypothèque légale sur les biens de son mari situés en France, parce qu'aux termes de l'article 3 du Code civil français les immeubles doivent être soumis à toutes les charges imposée^ par la loi française, et parce que l'hypothèque légale accordée paf cette loi à la femme mariée lui est attribuée pour des motifs d'intérêl public, c'est-à-dire en raison de lapror tection spéciale qui est due à la femme unie par le mariage.
Ij^ doctrine consacrée par les tribuuaux français est la conséquence de la doctrine traditionnelle admise en France' et professée par les auteurs, qui ont fait dépendre la jouissance des droits appartenant aux étrangers de la façon différente de comprendre la nature de chacun de ces droits,suivant qu'ils les ont considérés ou non comme compris dans la catégorie de ceux qu'ils qualifient de droits civils. En admettant comme substantielle celte distinction dans le système
* Cass. 20 mai 1862, Journal du PalatSy 1862, p. 361.
• Paris, 20 août ^872, Journal du Droit iniernatoinal privé, 4874, p. 125; Douai, 29 décembre 1881, R, 1883, p. 511 ; Cass., 4 mars 1884, Journal du Palais, 1684, 1, 668.
' Compar. Barthole, sur la loi Cunctos populos, C. De 9umma trinit.f n. 27 ; et Dumoulin, sur la même loi ; Persil, Quest. sur les priv. et hypot., liv. II, Chap. V, § 2 ; Balleroy de Renville, Priv, et hyp,, T. II, p. 252; Battur, Traité des priv, et hypot,, n® 310; Dalloz, Rép,, hyp.y n. 15; Chardon, n. 64 ; Tessier, n. 1091.
consacré par le législateur français qui^ dans l'arlicle il du Code civil, ref(i9e, en principe, aux étrangers la faculté de jouir des droits civils k titre de réciprocité diplomatique, il était naturel que les auteurs qui ont considéré l'hypothèque légale ûoinme un droit civil, dussent en principe en refuser la jouissance aux étrangers ou Taccorder sous la condition d^ réciprocité diplomatique. Cette dernière dpctrine a été admise par certains juristes. *
Grenier, entre autres, soutient qu'il est incontestable que la droit civil dune nation protège uniquement les citoyens, pour lesquels oe droit a été établi et qu'il ne peut se communiquer aucunement aux citoyens d'un autre État, auquel ce droit est étranger.
D'autres auteurs, au contraire, tout en ponsidérant Thypothèque légale sur les immeubles comme soumise au statut réel, ont soutenu, qu'en vertu de Tartiole 3 duCode eivil, qui assujettit à la loi française les immeubles situés en France, môme lorsqu'ils appartiennent h des étrangers, ceuxci peuvent réclamer le bénéfice de l'hypothèque légale sur les biens situés en France en se basant sur la loi française, parce que l'hypothèque légale sur les immeubles doit être régie par la loi territoriale. '
aai. — Nous n'avons aucun intérêt h discuter la que^-
* Compar. Grenier, Des hypothèques, T. I, ^6, 47 ; Battur, Des hypO' tbèques, T. II, p. 361; Dalioz, PriviLet hypot,, n© 868; Demolombp, T. I, ii°88.
• Compar. Merlin, HéperL, v» Remploi,% II, n® 9; Pont, Priv. ethyp., n. 43â ; Troplong, i^iv. ethypot,, II, n. 513 ^r. — Fœlixet Rooco, pour écarter tout inconvéniept, ont cru devoir soutenir, que l'hypothèque lé-
f^ale de la femme mariée doit être subordonnée à trois conditions : \^ que a loi du lieu où est situé l'immeuble reconnaisse cetle sorte d'hypothèque; â^ qu'elle soit aussi admise par la loi du domicile de la personne qui veut en jouir; 3o qu il existe un traité entre les deux États, qui permette, à titre de réciprocité, la jouissance de ce droit à la femme mariée; Fœlix, Revue des revues de droit, T.V, p. 119, et Traité du Droit international, privé, T. 1, § 67, et la note de Démangeât, id. ; Rocco, 1^ partie, Ghap. VII, 3« partie, Cbap. III et XXII.
lion au point de vue des auteurs français, car la distinction entre les droits privés qui appartiennent aux personnes d'après le droit civil et d*aprës le droit des gens est sans importance dans notre système. Il en est de même à Tégard de la discussion relative à l'article H du Code civil français, parce que cet article établit une règle pour les tribunaux français et que les discussions, qui ont eu lieu entre les juristes au sujet de Tinterprétation de ce même article ont trait à une loi édictée pnr le législateur de leur pays. Nous abstenant, dès lors, de discuter la question au point de vue de telle ou telle loi spéciale, nous examinerons d'abord si, d'après les principes du droit international privé, le droit réel sur un immeuble résultant de rhypothèqne peut être basé sur une loi étrangère. En d'autres termes, nous examinerons si la personne qui prétend avoir le droit à l'hypothèque, peut baser ce droit sur une loi étrangère qui le lui a reconnu. C'est là, à notre sens, la principale question qu'il convienne de résoudre. Nous examinerons ensuite si le droit réel ainsi acquis peut être valable d'après la loi de l'Etat, où l'immeuble est situé, et sous quelles conditions celui auquel le droit appartient peut le rendre effectif, le faire valoir et l'exercer, n nous semble que c'est surtout pour ne pas avoir examiné chacune de ces questions sous son véritable jour, que les auteurs sont arrivés à des conclusions si disparates,
ce qui a abouti à diviser la jurisprudence.
89d. — L'hypothèque légale dérive de la loi dans tous les cas limitativement déterminés par chaque législateur, cas dans lesquels la loi même dispose qu'on doit réputer cette garantie réelle comme un accessoire nécessaire de l'obligation personnelle. Or, il convient de dire que,, bien que cet effet résulte de la loi, il ne peut pas être considéré comme un privilège, car sa vraie nature est plutôt celle de la convention tacite. La garantie légale est, en effet, requise par l'autorité publique au nom et dans l'intérêt du créancier; mais, comme elle est toujours l'aoressoire de l'obligation
personnelle de la pari du débiteur^ et comme celui-ci pouvait ou non librement réaliser le fait, en vertu duquel naissait cette obligation de sa part, il faut admettre qu'en ayant librement réalisé ce fait, il a ainsi consenti tacitement à en accorder l'accessoire nécessaire, c'est-à-dire la garantie réelle qui lui est imposée d'après la loi, sous l'empire de laquelle l'obligation est devenue parfaite.
Envisagée ainsi, l'hypothèque légale n'a pas une base radicalement distincte de l'hypothèque conventionnelle. Elle n'est pas, en effet,une faveur ou un privilège, mais l'effet de la convention tacite, quasi id tacite convenerint,
C*est un principe incontestable, que les obligations nées sous l'empire de la loi à laquelle, d'après la nature des choses, elles doivent être réputées soumises, doivent être régies par elle, non seulement pour ce qui en concerne la valeur juridique, mais aussi pour ce qui doit être considéré comme un élément intégrant de l'obligation ellemême et comme un accessoire nécessaire de celle-ci. Aussi les parties doivent être considérées comme obligées, non seulement à ce qui a formé l'objet exprès de la stipulation, mais encore à ce qui, d'après la loi, doit être considéré comme résultant de la nature de l'obligation et qui, par conséquent, doit être réputé tacitement consenti. Lauterbach l'a dit avec beaucoup de clarté : Est enim, quœ auctoritate legis^ vel consuetudinis contractum comitantur^ eidemque adhœrent^ naturalia a doctoribus appellantur. Lex enim altéra est quasi natura, et in naturam transit, ^
C'était là aussi la manière de voir du jurisconsulte Paul, qui considérait la convention tacite comme la base de l'hypothèque légale en faveur du loueur : Item qdia conventio- NES ETiAM TACITE VALENT placet in urbanis habitationibus locandis invecta et illata pignori esse locatorij etiamsi nihil nominatim convenerint.^ Telle est aussi l'opinion de Negusantio, jurisconsulte italien du XVP siècle, qui a écrit un
* Lauterbach, Dissert, i04, part. 3*, n" 58. » L. 4, pr. Difc., De partis (II, 15).
474 CHAPITRE SEPTIÊirB.
traité très estimé sous le titre. De pignorUms et hypoihecis, Lex emmt disait-il, ifi omnibus iaciiis kypotheeis fingit BAcnoNBM BT coMVfiHTiOKKU partium contrahentiumj quamvis expressa non fueriiy et est perinde ae si in veritate hypothéqua illa fuisset constUuta per eonventionem. '
893. — On peut, dans notre ordre d'idées, admettre sans difficulté, en principe, que le droit d'hypothèque légale^ considéré comme un droit à la garantie réelle, peut résulter de la loi qui doit régir l'obligation et que peu importe que cette loi soit étrangère, parce que comme les parties peuvent conclure des conventions expresses relativement aux choses qui leur appartiennent sous l'empire d'une loi étrangère,et peuvent faire valoir parfont les droits acquis d'après la loi du contrat. Ainsi, si quelqu^un avait contracté envers une autre personne une obligation d'après la loi personnelle, à laquelle ils seraient tous deux soumis, et si Taulre avait acquis, en vertu de cette obligation, un droit à la garantie réelle, ce droit ne pourrait pas être méconnu par le seul motif qu'il serait basé sur la loi étrangère, parce que, étant donné que les contractants sont soumis h Tempire de leur loi personnelle, on devrait admettre que les droits légitimement acquis d'après cette loi doivent être partout repQUnus et respectés, sauf, toutefois, les conditions indispensables pour les faire valoir et pour pouvoir les exercer.
894- — On doit admettre, en appliquant ces règles aux divers cas d'hypothèque légale, que pour décider, en principe, si cette hypothèque appartient ou non à la femme mariée sur les biens du mari, on doit appliquer U loi régulatrice des rapports de famille et des droits patrimoniaux des époux, par laquelle tout droit relatif aux biens résultant du contrat de mariage doit être régi. Ce droit ne peut pas être fondé sur la loi du lieu où se trouve situé l'immeuble ; car,
* I, Partitio i,n<>i\.
bi6p q^0 l'hypothèque soit un droit réel, toutefois, étant établie pour garantie d'une obligation, le point de décider si elle doit on non être réputée nécessaire pour protéger les droits de la femme ne peut certainement pas dépendre de la loi territoriale, mais uniquement de la loi qui 4oit protéger les droits et les intérêts de la famille et des membres de celle-ci. * On ne peut valablement opposer l'argument de Tropippg, que l'hypothèque légale dérivant du fait de la célébration du mariage, et étant admise par le législateur pour des raisons fondées sur le droit des gens, on doit attribuer à la femme étrangère une hypothèque sur les immeubles du mari situés eq, France, parce que la loi qui lui accorde pu tel ()i*oit doit être considérée comme un statut réel, qui affecte les immeubles situés sur le territoire français. Il nous semble, que l^ théorie confuse de la personnalité et de la réalité des lois a pu fourvoyer nn des plus puissants esprits, un éminent jurisconsulte, qpi a jeté beaucoup de lumières sur 1^ sciepce, surtout dans son profond traité des hypothèques. Si on admettait la doctrine de Troplong, on arriverait à dire que 1^ femme néerlandaise aurait rh]rpQthèque légale sur les biens 4li n^&H situés pu France, bien que la loi des Pays- Bas ne lui confère pas ce droit, et qu'elle l'aurait uniqueineiit,parce qpe^rhypothèque légale est attribuée à la femme mariée p^r la loi française. Mais nous voudrions demander quel intérêt peut avoir la souveraineté française à s*ingérer dans les rapports patrimoniaux d'une famille étrangère? Est-ce que, par hasard, elle serait appelée h décider si on devrait pourvoir par une garantie réelle ou autrement à l'accomplissement des obligations contractées, en vertu du mariage, par le mari étranger envers sa femme? Est-ce que, par hasard, l'intérêt social et l'ordre public seraient intéressés au point de justifier ainsi l'idée de vouloir assujettir les étrangers aux prescriptions de la loi française ? Il ne nous
* Compar. l'arrêt de la Cour de :Liège du 16 mai 1823, Paiicrisie belge, 410.
le semble pas, parce qu'ainsi que nous l'avons démontré plus haut, ^ les droits des époux, même à Tégard du patrimoine de la famille, doivent être déterminés par la loi qui doit régir la famille, et que les droits acquis et Fautorité de la loi sur laquelle ils sont basés doivent être admis partout, pourvu qu'il n'en résulte aucune atteinte au droit social ni aux droits des tiers garantis par la loi territoriale, et que nous pensons que ce principe est applicable à l'hypothèque légale de la femme.
Nous admettons également à l'égard de cette hypothèque l'autorité de la lex rei sitœ^ mais toujours en vertu du principe sur lequel, dans notre système, l'autorité de la territoriale doit reposer. Ainsi, nous disons que le droit réel résultant de l'hypothèque en vertu de la loi étrangère ne peut être efficace,qtte sous les conditions établies par la loi territoriale pour rendre l'hypothèque valable et pour protéger les droits et les intérêts des tiers. Par conséquent, étant donné que la loi étrangère non seulement attribuerait l'hypothèque légale à la femme mariée, mais édicterait que ce droit existerait indépendamment de la publicité, ou bien déclarerait cette hypothèque privilégiée en attribuant à la femme un droit de préférence à l'égard de tous les autres créanciers hypothécaires, dans ce cas et dans tous autres analogues, on invoquerait vainement la loi étrangère pour établir des droits, dont la reconnaissance emporterait la négation directe de la loi territoriale et du régime h)rpothécaire établi par cette même loi.
Notre théorie se résume dès lors de la façon suivante. La femme mariée doit pouvoir jouir partout du droit d'hypothèque sur les biens du mari, toutes les fois que ce droit lui est attribué par la loi qui régit le mariage et les droits réciproques des époux sur leurs biens; mais, pour que l'hypothèque puisse être efficace au lieu où se trouve situé l'im-
* Voir Partie générale, T.I, p. 93 et suiv. et le § 5o du Chap. IV, Liv. Il, Partie spéciale de ce volume, n** 632.
meuble hypothéqué, il est iDdispensable d'observer toutes règles prescrites par la /^x m 5tYa? pour reudre Thypothëque effective et de se conformer aus dispositions de cette même loi à regard de l'introduction et de l'exercice de l'action hypothécaire.
895. — En appliquant ces principes dans le système du Code civil italien, nous dirons qu'une femme, soumise en vertu du mariage aux règles du droit romain, pourra, en vertu de ce droit, exercer le droit d'hypothèque sur les biens du mari situés en Italie pour assurer la restitution de sa dot, des donsiiions propter nuptias et de ses biens paraphernaux, et qu'elle pourra avoir cette hypothèque sur les biens de son beau-père, si celui-ci est obligé à la restitution de la dot. De mème^ toujours à supposer que le mariage soit régi par le droit romain, on devra admettre que le mari étranger pourra exercer le droit d'hypothèque sur les biens de l'individu, qui sera intervenu au contrat de mariage et se sera obligé à constituer la dot. Dans ces cas et tous autres du même genre, la question de savoir si le droit d'hypothèque légale peut ou non appartenir à la femme ou au mari, et quand il doit être attribué à l'un ou à l'autre, devra être résolue d'après le droit romain et non d'après le droit italien. On ne pourrait pas, en effet, soutenir que le législateur italien, ayant disposé dans l'article 7 des dispositions prélimi* naires du Code civil, que les immeubles sont soumis à la loi du lieu où ils sont situés, il doive en résulter que les droits privés sur ces biens doivent dépendre de notre loi, parce que les droits sur les choses peuvent résulter de titres ' distincts, et notamment de la loi étrangère, et doivent être reconnus toutes les fois que cette reconnaissance ne peut entraîner aucune violation du droit social et des lois^auxquelles on doit attribuer le caractère de lois réelles ou de lois territoriales. Mais, dans notre hypothèse, la femme ne pourrait pas prétendre que son hypothèque devrait être efficace en Italie indépendamment de toute pubIicité,spécification et
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pothèque légale en faveur des mineurs, les biens situés sur le territoire où la loi exerce son empire ne peuvent pas être grevés de cette hypothèque. *
Nous devons dire qu'il est incontestable, en principe, que les droits réels de préférence doivent être régis par la loi territoriale et qu'ils ne peuvent être acquis que conformément à cette loi. Toutefois, la question ne nous parait pas être une question de préférence. Etant donné que la loi territoriale permette de conférer l'hypothèque et qu'on doive décider d'après elle quelles sont les formalités indispensables pour la constituer et les préférences qui peuvent dériver de l'hypothèque constituée et inscrite, le titre de ce droit à l'égard d'un mineur étranger dans ses rapports avec le tuteur peut- il être la disposition de la loi, sous l'empire de laquelle la tutelle doit être considérée comme instituée?
Si on veut résoudre cette question d'après le système dans lequel on écarte la théorie traditionnelle, pour admettre que les droits sur les biens situés sur le territoire d'un État peuvent dériver d'une loi étrangère, on ne peut, à notre sens^ exclure l'autorité de la loi qui doit régir la tutelle. En effets comme cette loi doit régler tous les rapports qui en dérivent et par conséquent la nature et l'étendue des obligations du tuteur, elle doit servir à attribuer au mineur le droit de demander une garantie réelle sur les biens du tuteur. Celui qui a accepté la tutelle sous l'empire d'une loi, qui soumet ses biens à l'hypothèque, doit, en la prenant^ se considérer comme tacitement obligé à donner une garantie réelle pour l'accomplissement de ses obligations à Tégard du mineur. De même que si l'hypothèque avait été consentie par convention expresse, le droit qui en serait né en faveur du créancier (sous la condition d'accomplir les formalités requises par la loi territoriale pour le rendre effectif et efficace] devrait être reconnu et produire effet, de même l'hypothèque légale du tuteur devrait être valable, parce qu'elle aurait été consentie tacitement par lui.
t Droit civil international, T. VU, g 397, p. Al\ .
DE LA LOI QUI DOIT IIÉGIR LKS IlYPOTHÉgUES. 481
La question ainsi posée, il est clair qu'on ne peut jamais appliquer la loi territoriale ; car la souveraineté de TËtat où les biens sont situés n'est pas appelée à protéger les intérêts des étrangers incapables (cette protection devant être assurée par la souveraineté de TÉlat dont la personne digne de protection est citoyen) : tout doit donc dépendre de la loi personnelle qui doit régir la tutelle, ainsi que cela a été démontré plus haut. ' Étant donné que les garanties établies par chaque loi dans Tintérét des incapables sont la conséquence de leur condition juridique, la raison veut que la loi même, dont doit dépendre chaque personne et qui doit régler tout ce qui concerne sa condition juridique, doive aussi déterminer si telle ou telle garantie doit ou non être accordée en considération de la condition personnelle.
i. — C'est vainement qu'on objecterait,que l'hypothèque constitue un droit de préférence à rencontre des créanciers chirographaires et qu'aucun droit de préférence ne peut être attribué par une loi étrangère sur les immeubles situés dans un État, En effet, le droit de requérir et d'obtenir l'inscription de l'hypothèque n'est pas par lui-même un droit de préférence, mais un jus adrem^ qui ne devient effectif et réel que quand l'hypothèque a été inscrite. De plus, comme nous avons soutenu et répété que Tinscription doit être opérée en conformité de la lex rei sitœ et que le rang de l'hypothèque qui a été inscrite doit être déterminé par la loi territoriale, cette même loi doit régler toute procédure destinée à rendre l'hypothèque effective au moyen de l'expropriation, il est clair que le Jus m rem doit toujours rester soumis à la lex rei sitœ^ et que tout ce que nous avons dit à l'égard de l'hypothèque légale des incapables se réduit à admettre que le droit de requérir et d'obtenir l'inscription de l'hypothèque peut être fondé sur la loi personnelle. Par conséquent, ce droit devant dépendre de cette loi, doit être
» Voir «ttprâ, T. I, n^ 156 et 461 et suiv.
admis même dans les cas où il ne serait pas reconnu par la loi territoriale. Ainsi, la lex rei sitœ devrait exercer son autorité pour rendre efficace et pour permettre d'exercer le droit conféré par la loi personnelle ; mais cette dernière loi devrait être réputée le titre dont dérive le droit d'hypothèque conféré par elle.
Nous ne croyons pas que noire doctrine puisse ftVoif pour résultat de porter atteinte aux droits de la souveraineté territoriale, pas plus qu'aux intérêts des tiers.
899. — Pour bien nous faire comprendre, nous allotis examiner le cas proposé par Laurent, celui d'un mineur italien qui veut prendre inscription sur les biens de son tuteur situés dans les Pays-Bas, par le motif que ce droit dérive de la loi italienne, sous Tempire de laquelle la tutelle a été instituée.
Le Code des Pays-Bas n'admet pas en réalité Thypothè' que légale dans la même forme que le législateur italien ; mais on ne peut pas soutenir que dans le système de ce code on n'ait pas convenablement pourvu à la protection des intérêts des incapables. Le législateur néerlandais dispose, en effet, à l'article 390, que tout tuteur est tenu de fournir hypothèque pour la sûreté de sa gestion jusqu'à concurrence d'une somme proportionnée à l'importance de son administration. Cette somme doit être fixée par le juge du canton, après avoir entendu le tuteur, le protuteur et les parents du mineur, et en tenant compte de la nature des biens, ainsi que delà responsabilité éventuelle du tuteur. Ensuite, à l'article 1247, ce même législateur dispose que le tuteur^ le etirateur ou toute autre personne obligée en vertu de la loi ou d'une convention à constituer hypothèque, peut être contrainte de le faire par un jugement, dans lequel le juge doit spécifier les biens sur lesquels l'inscription doit être prise. Or, tout le monde comprend que le législateur néerlandais a assuré d'une façon différente la protection des intérêts des incapables. Cependant, si dans le Code des Pays-
Bas il n'existe pas une disposition conforme à celle de l'article 1969 du Code civil italien, qui attribue l'hypothèque légale au mineur et à l'interdit sur les biens du tuteur, est-ce là une raison suffisante pour refuser à l'un ou à l'autre de demander et d'obtenir l'inscription, en observant les dispositions du Code néerlandais dans sa seconde section (art. 12!^4 et suiv.), à l'égard des formalités qui doivent accompagner l'inscription? C'Gstjvalfletîieflt qu'on objecterait que, le droit d'hypothèque dérivant de la loi italienne, celte loi ne pourrait pas exercer son autorité dans un pays étranger. Nous dirons, en sens contraire, qu'admettant à tous égards notre doctrine relative à la territorialité des lois, on ne peut pas ne pas admettre en principe qu'une loi puisse exercer partout son autorité, pour régler les droits qui, d'après la nature des choses et des rapports juridiques, doivent être régis par elle, et que rien ne peut faire obstacle à ce que ces droits aient pour objet les immeubles, pourvu que la reconnaissance de ces mêmes droits résultant de la loi étrangère n'ait pour résultat aucune atteinte au droit social ou à l'ordre public.
Il faut toujours admettre, que la protection des incapables doit être assurée par la souveraineté de l'État dont Tincapable est citoyen, parce qu'elle est appelée à sauvegarder les intérêts de celui-ci. On peut conclure de là, que toutes les mesures de protection et les garanties réelles doivent dépendre de la loi qui régit la condition des personnes et détermine ses rapports avec les lois, à l'autorité desquelles elle peut être soumise, et que rien ne peut s'opposer à ce que le* droits dérivant de la loi personnelle s'étendent même aux immeubles situés en pays étranger. Il faut, toutefois, tottjoufs tenir compte du droit de la souveraineté territoriale de déterminer les conditions nécessaires pour l'efficacité des garanties réelles et de limiter l'application de la loi personnelle, quand elle porte atteinte au droit social ou aux intérêts des tiers. Par conséquent, une loi étrangère qui, pour protéger les intérêts du mineur, lui accorderait la garantie réelle indépendamment de toute publicité et de toute
inscription, ou qui retendrait à tout le patrimoine de l'obligé sans nécessité de spécification ou qui, non seulement conférerait Thypothèque légale à rincapable,mais la déclarerait privilégiée, de façon à attribuer au mineur un droit de préférence à regard de tous les créanciers hypothécaires, ne pourrait pas avoir autorité dans un État étranger, par dérogation à la loi territoriale, qui aurait organisé différemment le régime hypothécaire pour protéger les intérêts généraux et les droits des tiers.
900. — On doit aussi conclure des principes que nous venons d'exposer que, si Thypothèque légale résulte d'un fait juridique accompli sous l'empire d'une loi, telle que, par exemple, l'hypothèque attribuée au vendeur ou à toute personne qui a aliéné un immeuble,sur les immeubles aliénés, pour l'accomplissement des obligations résultant de l'acte d'aliénation, le droit peut être basé sur cette loi, à laquelle doit être réputée soumise l'obligation principale, dont l'accomplissement est garanti par l'hypothèque. La raison est toujours la même, c'est que la loi destinée à régler le contrat doit avoir partout autorité pour déterminer la substance et la nature de l'obligation, et les effets immédiats qui en dérivent, ainsi que tout ce qui, aux termes de la loi, résulte, soit de ce qui a été expressément convenu entre les parties, soit de ce qui doit être réputé tacitement consenti par elles. Lorsque deux personnes contractent sous l'empire d'une loi qui confère à celui qui a vendu en accordant un délai pour le paiement du prix, une hypothèque sur l'immeuble aliéné pour garantir le paiement du prix, cela n'est-il pas la même chose que si celui qui a aliéné avait expressément stipulé une hypothèque pour assurer le paiement ? Si celui qui a aliéné n'a pas exigé une telle stipulation, parce qu'il contractait sous l'empire d'une loi qui lui attribuait ce droit, et si l'acquéreur ne l'a pas acceptée formellement, parce qu'il savait qu'elle n'était pas nécessaire par suite de la disposition de cette même loi, comment pourrait-on refuser de re-
connaître un tel droit d'hypolhëque résultant de la loi du contrat, sans méconnaître les droits acquis par les parties aux termes de la loi, sous l'empire de laquelle elles se sont obligées par contrat ?
901 . — De là il résulte que, pour décider si, dans les cas de vente, de partage de créance ou de société, Thypothèquc légale est ou non duc^ tout doit dépendre de la loi sous Tempire de laquelle les parties se sont obligées et que, lorsque le droit d'hypothèque doit être réputé acquis en vertu de la loi du contrat, il doit être reconnu et doit pouvoir être exercé partout, au même titre que l'hypothèque conventionnelle, mais sous les conditions et avec les limitations que nous avons plusieurs fois indiquées.
90d. — Nous croyons utile de résoudre une dernière difficulté, celle de savoir si, dans l'hypothèse où l'hypothèque dérivant de la loi étrangère doit être admise, l'intéressé peut demander et obtenir l'inscription sans aucune formalité, comme nous l'avons décidé en matière d'hypothèque conventionnelle, ou bien si, au contraire, il faut que le magistrat territorial ait déclaré que le droit d'inscrire l'hypothèque est bien fondé sur la loi étrangère. Il nous semble qu'il faut s'en tenir à la seconde façon de procéder, lorsque la lex rei sitœ dispose expressément en ce sens. Aux termes du Code civil néerlandais, par exemple, il est expressément disposé (art. 1217), que toute personne obligée par la loi à constituer hypothèque peut y être contrainte en justice. En admettant notre doctrine,on devrait dire, que le droit d'obliger quelqu'un à constituer hypothèque sur un immeuble situé aux Pays-Bas peut être fondé sur une loi étrangère, et que ce droit dort être admis, même lorsque le cas prévu par la loi étrangère ne serait pas au nombre de ceux énumérés dans le Code néerlandais, mais que l'intéressé doit faire reconnaître son droit par le magistrat territorial. Même en l'absence d'une disposition légale expresse, on ne pourrait pas
486 GHAPITBE SEPTIÈME.
accorder à Tintéressé la faculté de faire inscrire l'hypothèque en vertu de la loi étrangère, sans que le droit à cet égard ait été reconnu par le magistrat territorial compétent. Nous ne saurions, en effet, admettre k Tégard de Thypolhèque légale le principe, que nous avons reconnu à Tégard de rhypothèque conventionnelle. En ce qui concerne cette dernière, le droit réel résultant d'un contrat, il peut suffire de présenter le titre sur lequel elle est basée, et lorsque ce titre est revêtu, quant à sa forme externe, de toutes les formalités requises parla loi territoriale pour procéder h l'inscription, on peut requérir et obtenir cette inscription. Quand, au contraire, le titre est la loi étrangère, celle-ci ne peut iqcontostablement pas être représentée, ni l'inscription être admise, sans qu'on ait d'abord démontré que cette loi accorde véritablement l'hypothèque. Par conséquent, il est indispensable qu'on obtienne l'aiitorisation du magistrat territorial, qui peut décider si le droit appartient ou non à la personne qui veut s'qn prévaloir.
903. — Nous allons dire un mot de l'hypothèque légale attribuée à l'État^ aux communes et aux établissements publics sur les biens des receveurs et des administrateurs. Cette hypothèque est admise d'après la loi de certains pays, et il est clair qu'elle a pour objet de protéger les intérêts de l'État et le patrimoine public contre ceux qui en ont Tçidniinistralion. Toutes les lois ne sont pas d'accord à oet égard. Ainsi, d'après la loi italienne, cette hypothèque n'a pas été réputée nécessaire pour protéger les intérêts de l'État, et le Code civil consacre seulement l'hypothèque légale de l'État sur les biens des condamnés, pour le recouvrement des frais de justice en matière criminelle, correctionnelle et de police, en y comprenant les droits dus aux fonctionnaires et aux officiers judiciaires. Le législateur français, au contraire, l'admet, et il en est de même en Belgique.
Les principes, que nous avons exposés à l'égard du droit d'hypothèque légale des incapables, ne peuvent pas s'appli-
quer à l'hypothèque légale attribuée à TÉtat et aux autres personnes juridiques créées par lui. Ayant basé toute notre théorie sur l'idée de la convention tacite entre les parties, convention qui est la conséquence du fait juridique réalisé volontairement par elles sous Tempire de la loi qui attribue à Tobligation l'effet juridique de la garantie réelle, nous ne pouvons pas considérer cette idée comme applicable à l'hypothèque créée par l'Étal dans son propre intérêt. Il faut, en effet, voir là un acte de souveraineté connexe aux principes qui règlent l'administration publique. * Il est, dès lors, clair que la loi émanée de la souveraineté d*un État, qui s'attribue un tel droit, ne peut avoir aucune autorité exterritoriale. L*État est une personne juridique, qui existe comme telle de plein droit, de même que sont également des personnes juridiques les communes^ les institutions publiques et les corps moraux reconnus par l'État. Or, on ne peut assimiler, à aucun point de vueja condition des personnes juridiques à celle des particuliers, de façon à considérer comme applicables aux uns et aux autres les mêmes principes à l'égard de leurs droits. Par conséquent, nous croyons devoir conclure que même, lorsqu'aux termes de la lexrei sitâs^ on admettrait l'hypothèque légale en faveur de l'État, on ne pourrait pas permettre à un État étranger d'inscrire cette hypothèque sur les biens des administrateurs publics situés dans un pays placé sous l'empire de cette loi. La loi qui attribue un tel droit, étant un acte de haute administration motivé par l'idée de sauvegarder les intérêts patrimoniaux
< Il nous semble cependant^que le comptable de l*Etat, par le fait qa'il entre en fonctions, accepte les conditions de son entrée au service de l'Etat, dont Tune qui résulte nécessairement de sa fonction est l'hypothèque qui frappe ses biens. Comme il accepte librement la fonction publique, qui lui est confiée, on ne peut pas dire que ce soit par un acte de souveraineté que l'Etat grève ses biens de l'hypothèque légale, qui est plutôt la suite nécessaire de son entrée au service de l'Etat. Nous ne voyons dès lors, pas de raison pour mettre cette hypothèque légale dans une catégorie à part, ni de motifs sérieux pour la restreindre aux biens situés dans l'Etat, au profit duquel elle existe. (iNote du traducteur Ch. A.)
accorder à l'intéressé la faculté de faire inscrire l'hypothèque en vertu de la loi étrangère, sans que le droit à cet égard ait été reconnu par le magistrat territorial compétent. Nous ne saurions, en effet, admettre à Tégard de Thypothèque légale le principe, que nous avons reconnu à Tégard de rhypothèque conventionnelle. En ce qui concerne cette dernière, le droit réel résultant d'un contrat, il peut suffire de présenter le titre sur lequel elle est basée, et lorsqucce titre est revêtu, quant à sa forme externe, de toutes les formalités requises parla loi territoriale pour procéder à l'inscription, on peut requérir et obtenir cette inscription. Quand, au contraire, le titre est la loi étrangère, celle-ci ne peqt incon* testablement pas être représentée, ni Tinscription être admise, sans qu'on ait d'abord démontré que cette loi accorde véritablement l'hypothèque. Par conséquent, il est indispensable qu'on obtienne l'autorisation du magistrat territorial, qui peqt décider si le droit appartient ou non à la personne qui veut s'en prévaloir.
903. — Nous allons dire un mot de l'hypothèque légale attribuée à l'État^ aux communes et aux établissements publics sur les biens des receveurs et des administrateurs.Cette hypothèque est admise d'après la loi de certains pays, et il est clair qu'elle a pour objet de protéger les intérêts de l'État et le patrimoine public contre ceux qui en ont l'administration. Toutes les lois ne sont pas d'accord à cet égard. Ainsi, d'après la loi italienne, cette hypothèque n'a pas été réputée nécessaire pour protéger les intérêts de l'État, et le Code civil consacre seulement l'hypothèque légale de l'État sur les biens des condamnés, pour le recouvrement des frais de justice en matière criminelle, correctionnelle et de police, en y comprenant les droits dus aux fonctionnaires et aux officiers judiciaires. Le législateur français, au contraire, l'admet, et il en est de même en Belgique.
Les principes, que nous avons exposés à l'égard du droit d'hypothèque légale des incapables, ne peuvent pas s'appli-
quer à l'hypothèque légale attribuée à TÉtat et aux autres parsonues juridiques créées par lui. Ayant basé toute notre théorie sur Tidée de la convention tacite entre les parties, convention qui est la conséquence du fait juridique réalisé volontairement par elles sous Tempire de la loi qui attribue à Tobligation Teffet juridique de la garantie réelle, nous ne pouvons pas considérer cette idée comme applicable à l'hypothèque créée par l'Étal dans son propre intérêt. 11 faut, en effet, voir là un acte de souveraineté connexe aux principes qui règlent l'administration publique. ^ Il est, dès lors, clair que la loi émanée de la souveraineté d'un État, qui s'attribue un tel droit, ne peut avoir aucune autorité exterrito* riale. L'État est une personne juridique, qui existe comme telle de plein droit, de même que sont également des personnes juridiques les communes, les institutions publiques et les corps moraux reconnus par TÉtat. Or, on ne peut assimiler, à aucun point de vue, la condition des personnes juridiques à celle des particuliers, de façon à considérer comme applicables aux uns et aux autres les mêmes principes à l'égard de leurs droits. Par conséquent, nous croyons devoir conclure que même, lorsqu'aux termes de la lexrei sitœ^ on admettrait l'hypothèque légale en faveur de l'État, on ne pourrait pas permettre à un État étranger d'inscrire cette hypothèque sur les biens des administrateurs publics situés dans un pays placé sous l'empire de cette loi. La loi qui attribue un tel droit, étant un acte de haute administration motivé par l'idée de sauvegarder les intérêts patrimoniaux
< Il nous semble cependant^que le comptable de TEtat, par le fait qu'il entre en fonctions, accepte les conditions de son entrée au service de l'Etat, dont Tune qui résulte nécessairement de sa fonction est Thypothèque qui frappe ses biens. Comme il accepte librement la fonction publique, qui lui est confiée, on ne peut pas dire que ce soit par un acte de souveraineté que TEtat grève ses biens de l'hypothèque légale, qui est plutôt la suite nécessaire de son entrée au service de l'Etat. Nous ne voyons dès lors, pas de raison pour mettre cette hypothèque légale dans une catégorie à part, ni de motifs sérieux pour la restreindre aux biens situés dans TEtat, au profit duquel elle existe. (Note du traducteur Ch. A.)
de l'Etat, ne peut avoir autorité en pays étranger. Il est, en effet, inadmissible qu'une souveraineté puisse elle-même créer une garantie réelle à son profit en concurrence avec les créanciers chirographaires, en l'étendant aux biens soumis à Tautorilé d'une souveraineté étrangère.
Quand l'hypothèque légale en faveur de TÉtat est reconnue aux termes de la loi de deux pays donnés, comme cela a lieu notamment en France et en Belgique, on ne peut admettre que l'un puisse, en observant les formalités établies par la loi territoriale, inscrire en sa faveur Thypothèque sur les biens des administrateurs situés sur le territoire de l'autre ; mais cela pourrait avoir lieu, soit en vertu d'une stipulation expresse d'un traité entre les deux États ou en vertu d'une réciprocité de fait établie entre eux en cette matière. U faudra, toutefois, considérer qu'en de telles circonstances, Pétendue de l'hypothèque sur les biens situés dans l'autre État serait toujours la conséquence de la concession delà souveraineté territoriale, en vertu d'un traité ou de la réciprocité, mais jamais l'application des principes généraux, que nous avons établis à Tégard de l'hypothèque légale attribuée aux particuliers.
De r hypothèque judiciaire.
904. De riiypothènue judiciaire et de ses caractères. - 905. On ne peut pas lui appliquer les mêmes règles qu'à l'hypothèque légale. — 906. Elle ne peut pas être considérée comme un droit appartenant à la partie et déclaré par le juge. — 907. Effets de cette hypothèque en pays étranger. — 908. Importance des traités.
QO^. — Nous devons appliquer à l'hypothèque judiciaire des principes tout différents de ceux, que nous avons établis jusqu'ici à Pégard de l'hypothèque légale. L'hypothèque judiciairo, dans les pays où elle est admise, dérive aussi de la
loi qui attribue à toute sentence portant condamnation au paiement d'une somme d'argent ou à l'accompli ssement de toute autre obligation, qui peut se résoudre en dommagesintérêts, l'effet de produire en faveur de celui qui Ta obtenue l'hypothèque sur les biens du débiteur.
Il faut, avant tout,considérer,que l'hypothèque judiciaire n*est pas admise d'après la loi de tous les pays. Ainsi, elle ne Test pas en Belgique, où la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 Ta supprimée, ni au Portugal, ni dans le Canton de Genève, où elle fut supprimée par la loi du 6 juin 1851. Dans d'autres pays, la sentence est considérée comme un litre suffisant pour obtenir Thypothèque, mais il faut demander l'hypothèque par voie d'exécution, ce qui peut se faire sans contradiction des parties : c'est ce qui a lieu en Allemagne.
Il faut, en outre, considérer, qu'aux termes des principes du droit, l'hypothèque judiciaire a donné lieu à de nombreuses controverses à l'égard de son fondement juridique ; car, à vrai dire, la faculté accordée au magistrat saisi de l'affaire (qui devrait se borner à reconnaître et à déclarer les droits des parties) d'attribuer au créancier un droit réel, qu'il n'avait pas d'abord, le mettant ainsi dans une situation avantageuse à l'égard de tous les autres créanciers, ne peut être justifiée sans contestation. Les créanciers qui avaient eu foi en leur débiteur commun, en considérant ses biens comme la garantie des droits qui appartiennent à chacun d'eux, et qui savaient, en contractant, que ces biens n'étaient grevés d'aucune hypothèque conventionnelle, se trouvent frustrés dans leurs droits, par le fait de l'un d'eux qui, pouvant agir en justice avant les autres (parfois par suite de la circonstance fortuite de l'époque de l'échéance de sa créance antérieure à celle des autres, parfois à raison de la plus grande diligence de l'avoué appelé à diriger l'instance), arrive ainsi à obtenir une garantie réelle au moyen de l'hypothèque judiciaire, en vertu de laquelle il acquiert un droit de préférence à l'égard des biens, qui étaient le gage commun delà masse dos créanciers.
490 GHAPITBE SEPTIÈME.
905. — Sans entrer dans d'autres détails à ce sujet^nous avons cru nécessaire d'indiquer les graves controverses aux.quelles donne naissance l'hypothèque judiciaire, parce qu'on peut mieux comprendre la raison pour laquelle nous ne saurions admettre, que les principes applicables à l'hypothèque conventionnelle et h l'hypothèque légale dans l'intérêt des particuliers (hypothèque légale que nous avons assimilée à une hypothèque conventionnelle tacite) le doivent être ég^alement à Tégard de celle dont nous nous occupons actuellement. A l'égard de l'hypothèque conventionnelle, nous avons soutenu, que le droit attribué au créancier par le propriétaire des biens grevés d'hypothèque doit s'étendre même à ceux situés en pays étranger, parce que nous avons démontré que oela doit être considéré comme la conséquence des droits compris dans celui de propriété et de la faculté pour le propriétaire de consentir à assurer l'accomplissement de ses obligations par la garantie réelle de ses biens, en quelque lieu qu'ils soient situés. Dans l'hypothèque judiciaire, au contraire, le propriétaire subit l'hypothèque en vertu de la sentence du juge et la subit, non parce qu'on peut admettre un consentement exprès ou tacite de sa part, maison vertudu pouvoir atlribuéaumagistratpar la loi d'accorder au créancier la garantie réelle sur les biens de son propre débiteur, en condamnant ce dernier à la supporter comme conséquence delà condamnation au paiement. Or, chacun comprend, en examinant à fond la matière que» comme tout dépend du pouvoir souverain, qui attribue cette faculté au juge, tout effet doit être nécessairement restreint dans les limites du territoire sur lequel la souveraineté exerce son autorité. Par conséquent^ nous admettons, en principe, que l'hypothèque judiciaire, lorsqu'elle doit être admise d'après la loi du pays oîi le jugement est rendu, doit être réputée sans effet à l'étranger. Nous disons cela,bien que, d'après les principes que nous avons exposés, nous croyions devoir admettre que les droits des parties reconnus par le magistrat compétent qui a prononcé la sentence doivent être valables
purtout, en vertu de l'autorité exterritoriale de la chose jugée, sauf la condition de Xexequatur, ^
006. — L'hypothèque judiciaire, comme nous l'avons déjà dit, ne peut pas être considérée comme un droit apparlenant à la partie et déclaré par le juge. Certains auteurs se sont efforcés de la considérer comme telle, en alléguant que, lorsque les parties ont stipulé sans consentir d'hypothèque, on doit réputer tacitement convenu entre elles, que faute par le débiteur d^exécuter l'obligation^ le créancier aie droit de le faire condamner à constituer Thypolbèque, de sorte que la sentence, qui constate la réalisation d^ la condition de l'absence du paiement et condamne à donner hypothèque, rend ainsi efficace la conventioi^ tacite et eçt, dès lors, déclarative et non attributive de droits. Noqs devons dire^ toutefois, qqe, si tout se passait entre le créancier et le débiteur, le raisonnement pourrait être admis ; mais, en réalité, la sentence attribue au créancier, qui a eu la bonne fortune et la possibilité d'introduire le premier une demande en justice^ un droit de préférence à l'égard des biensj qui étaient la garantie commune de tous les créanciers, et cette préférence ne peut certes pas se justifier par la prétendue convention tacite. C'est là un droit qui dérive de la souveraineté qui, en vertu de la faculté qui lui appartient d'assurer Texécutiondes décisions de justice, accorde au magistrat le pouvoir de rendre sa sentence efficace au moyen de l'hypothèque et d'attribuer, par conséquent, au créancier
* Voir notre ouvrage : Effetti intemazionali délie sentenze slraniere in materia civile (Turiu, Loescher, 1875) et la monographie publiée en espagnol et inédite en italien, Effectos inteniacionales de las sentencias de las tribunales, version castellana par Garcia Moreno (Madrid, 1888). Voir aussi notre autre ouvragp : Délie disposizionigeneraii sullapubblicazione et applicazione délie leggi (commenio al codice civile italiano), T. I, n*" 463 el suiv., et T. II, no 900 et suiv. (Naples, Marghieri, 1877-1888). Observations sur une sentence étrangère qui a prononcé le divorce dans le journal La Legge, 1889, p. 534 et 786; — Note sous un arrêt de la Cour d'Anrône, dans le Foro italiano, 1889.
4l9r2 CHAPITRE SEPTIÈME.
un droit r(?el, qu'il n'avait pas en concurrence avec les autres créanciers. Or, nous devons répéter que celte sorte d'hypothèque ne peut avoir d'effet que sur le territoire soumis à l'empire de la souveraineté, dont elle provient.
007. — Quant aux effets en pays étrangers, il nous semble que l'hypothèque judiciaire peut en produire en faveur de celui au profit de qui la sentence a été rendue, mais seulement lorsqu'elle est admise aux termes de la loi du lieu où le jugement étranger doit être exécuté, et avec les restrictions de cette loi, et qu'elle ne peut devenir efficace qu*après que la sentence étrangère a été déclarée susceptible d'exécution par suite de Vexequatur accordé par l'autorité judiciaire territoriale. Par conséquent, d'après nous, l'hypothèque judiciaire peut résulter uniquement de Vexequatur, Étant donné qu'aux termes de la loi territoriale, l'hypothèque judiciaire soit considérée comme la mesure nécessaire pour assurer l'exécution de toute sentence qui condamne au paiement, il est naturel que, par là même qu'on accorde Vexequatur au jugement étranger, on doive admettre l'hypothèque judiciaire. Dès lors, il est clair que cette hypothèque commence à exister avec Vexequatur, et qu'elle doit être soumise, en ce qui concerne les biens qui peuvent en être grevés et en ce qui concerne l'inscription et le rang, aux dispositions de la loi territoriale.
008. — Les principes généraux que nous venons d'élablir peuvent recevoir certaines modifications, en vertu des traités internationaux, au moyen desquels il peut être convenu entre deux États, que l'hypothèque judiciaire résultant des sentences prononcées par les tribunaux de l'un d'eux doit être reconnue sans autre formalité spéciale et que la partie intéressée peut requérir l'inscription avant que le jugement n'ait été rendu exécutoire. C'est ce qui a lieu actuellement à l'égard des sentences prononcées par les tribunaux français et italiens. En effet, aux termes du traité de 1760
DE Lk LOI QUI DOIT llÉlilU LE.*» HYPOTHÈQUES. 4U3
entre la FraDcc et la Sardaigno, qu'on considère comme applicable à l'Italie, on peut inscrire sans autre formalité, dans un des deux pays, l'hypothèque dérivant d'une sentence d'un tribunal de l'autre pays avant Vexequaiur, ' Cela, toutefois, résulle de ce que les Etats peuvent, par des conventions, modifier l'application des principes de droit commun international dans leurs territoires respectifs.
§iv.
De f hypothèque maritime.
909. L'hypothèque sur le navire est reconnue par les lois de certains pays. — 910. Elle n'est pas soumise aux mêmes règles que les autres hypothèques.-- 911. Principes relatifs à la loi qui doit régir la constitution de cette hypothèque.— 912. Théorie de Laurent. — 913. Notre opinion. — 914. Principes admis par la Jurisprudence. — 915. Observations critiques. — 916. L'hypothèque du navire doit, en principe, être régie par la loi qui règle la condition juridique de ce bâtiment. — 917. Pour se prévaloir des droits dérivant de la constitution d'hypothèque passée à l'étranger, le contrat doit-il être d'abord déclaré exécutoire? — 918. Observations sur Tarrèt de la CJour de cassation française relatif à la validité de l'hypothèque constituée sur le navire grec Dio Adelphû — 919. Principes relatifs aux formalités de publicité. — 920. Application des principes dans le système consacré par la loi anglaise.
909. — Le navire, bien qu^étant naturellement une chose mobilière, peut faire l'objet de l'hypothèque. Aux termes des lois de certains pays, le propriétaire du navire peut, en effet, assurer l'accomplissement des obligations par lui contractées en grevant ce bâtiment d'hypothèque. En France, ce droit n^était pas reconnu avant la loi du 10 décembre 1874. En Belgique, il a été admis par la loi du 21 août 1879, qui a modifié le livre II du Code de commerce. Il en fut de même dans d'autre pays, comme la Grèce (loi du 13 novembre
« Voir l'arrêt de la Cour de Turin du 20 mars 1876 (Pont c. Chateauvillard), La Legge, 1876, p. 853 ; — Cour de Lucques, 2 février 1882 ; et Giantana, Lo straniero nel diritto civile italianOf T. I, 3« partie, § 242.
494 CHAPITRE SÈPTtÊltfE.
1851), l'Angleterre (loi de 1854, Schipping merchant ad) et les Pays-Bas. En Italie, au contraire, il est permis de cens* tituer en gage le navire, sous certaines conditions déterminées par les articles 485 et suivants du Code de commerce, et le navire ou les parties de ce bâtiment, même entre les mains du tiers possesseur, garantissent le paiement des dettes, à raison desquelles il a été donné en gage (art. 674) ; mais on n'admet pas rhypolhèquesur]^le navire, car il n'est pas éuuméré parmi les objets susceptibles de ce droit réel.
Les diverses législations sont^ non seulement différentes à l'égard de la constitution de l'hypothèque sur le navire, mais encore en ce qui concerne les formalités de preuve et de publicité de ce droit. Dès lors, il est difficile de déterminer la validité et Tefficacité de cette constitution d'hypothèque. On peut, en effet, se demander quelle est la loi qui doit avoir autorité pour déterminer la valeur de l'hypothèque, lorsque le navire se trouve dans un port étranger.
910. — Nous avons déjà dit, que les règles générales relatives à l'autorité de chaque loi en matière d'hypothèque ne sont pas applicables au navire, parce qu'en raison de sa nature et de sa destination, il se trouve dans une condition toute spéciale. Il représente par lui-même une somme d'intérêts, le centre de l'industrie maritime, et étant destiné à naviguer, il ne peut être localisé, puisqu'il doit, à raison de sa destination, se trouver temporairement placé sous l'empire de diverses lois. De là, il résulte que les règles relatives à l'autorité des lois à l'égard des rapports juridiques du navire, en tant qu'il est un instrument du commerce maritime et du crédit indispensable pour l'exercer, doivent être étudiées à un point de vue entièrement spécial. Nous nous en occuperons spécialement quand nous traiterons du droit commercial international. Ici, nous nous bornerons à parler seulement de l'hypothèque sur le navire, en ce qui en concerne la constitution et la validité^ pour compléter la matière spéciale que nous étudions et pour déterminer comment les
principes que nous avons exposés en matière d'hypothèque doivent être appliqués dans le cas où ce droit a pour objet
un navire. *
91 1. — Pour ce qui concerne la validité de la constitution d'hypothèque, nous avons établi, en principe, qu'on doit déterminer, d'après la lex reisiiw^ quels sont les objets susceptibles de ce droit. Nous avons conclu de lèi, que c'est d'après cette loi qu'ofi doit décider si les choses mobilières qui se trouvent sur le territoire d'un État peuvent ou non être hypothéquées. La loi de chaque pays doit avoir une autorité absolue à cet égard, parce que c'est conformément à cette loi qu'on doit déterminer la condition juridique des choses et établir comment les droits sur ces mêmes choses peuvent être constitués à l'égard des tiers. Toutefois, ce principe n^est pas applicable au navire, parce que la situation actuelle de cette chose ne peut pas avoir pour conséquence de la faire considérer comme une partie du territoire do l'État auquel appartiennent les eaux territoriales dans les^ quelles elle se trouve.Onadmetgénéralement,commelaCour de Bruxelles dans son arrêt du 27 décembre 4879,' que les meubles considérés individuellement sont régis par la loi du lieu où ils se trouvent actuellement, et qu'il en est ainsi spécialement pour ce qui concerne la détermination des droits dont ils sont susceptibles. Toutefois, c'est là uniquement l'application du principe général, que tout ce qui se trouve sur le territoire doit être considéré^ durant sa situation actuelle, comme en faisant partie ; mais il nous semble que ce principe ne peut pas exercer son autorité à l'égard d'un navire qui se trouve dans les eaux territoriales d'un État, parce que ce bâtiment, considéré dans son individualité,
* Compar. Wharton, Confliet of Laws, g 356 et suiv. ; Desjardins> Traité de droit commercial maritime^ T. V ; Laurent, cit., T. VII, § 385 el suiv. ; Brocher, Droit international privée T. Il, g 266 ; Lyon-Caen, Journal du Droit international privée 1882, p. 246.
* Belgique judiciaire, 1880, 431.
quand il pénètre dans les eaux territoriales étrangères, ne perd pas plus son caractère territorial que son caractère national. En effet, aux termes du droit commun international, il est considéré comme une dépendance du territoire de rÉtat, qui le couvre de son pavillon pour tout ce qui concerne les rapports à Tinlcrieur do ce bâtiment, et non seulement pour ce qui concerne ceux qui ont trait à la loi civile du pays auquel le navire appartient. Par conséquent, le navire étranger, pris dans son individualité, ne pouvant pas être considéré comme une partie du territoire de l'État où il se trouve, ne peut èlre soumis à aucun point de vue aux lois qui y sont en vigueur, au même titre que les choses mobilières qui s'y trouvent localisées. L'autorité de la loi territoriale à l'égard d'un navire étranger doit être admise seulement pour les actes extérieurs qu'il accomplit durant son séjour dans les eaux territoriales et pour les conséquences juridiques qui peuvent résulter de ces mêmes actes à l'égard de la souveraineté, des particuliers et des tiers intéressés.
918. — Laurent fait observer, que le principe que nous venons d'indiquer ne se trouve pas écrit dans la loi civile ; que la règle, en vertu de laquelle le navire étranger est réputé une dépendance du territoire de l'État qui le couvre de son pavillon, est admis seulement pour ce qui concerne la discipline et la police à bord du navire ; que la question de l'hypothèque est une question de préférence, qui, conune telle, doit dépendre du droit civil, car on ne peut admettre aucune cause de préférence en dehors de celles établies par la loi territoriale. Nous répondrons à cette objection, que le droit international n'a pas encore été codifié, que, dès lors, pour résoudre les contestations en cette matière, il est indispensable que les tribunaux observent les principes généraux du droit civil international. Or, d'après ces principes, il est incontestable qu'on ne saurait admettre qu'un navire qui pénètre dans les eaux territoriales d'un État par suite
DE LA LOI QUI DOIT RflGIU LKS HYPOTHKQUES. 407
des nécessités du commerce, et pour y séjourner temporairement, puisse être assimilé à une chose mobilière localisée. Cette dernière chose est, de même que le navire, à la disposition de son propriétaire ; mais elle n'est pas destinée à passer incessamment sous l'empire de lois différentes, comme le navire qui, étant un instrument de commerce et do navigation, ne peut, suivant la nature des choses, être considéré autrement que dans sa mobilité continuelle et dans sa situation indispensable d'être sous Tempire de lois différentes. Dès lors, la condition juridique du navire ne peut pas être déterminée par les lois des divers pays où il peut se trouver. Autrement, en raison de son état de mobilité continuelle et de soumission incessante à des lois différentes, sa condition juridique serait constamment variable^ puisqu'elle devrait changer suivant les lieux où il se trouverait, et qu'il en résulterait qu'il ne pourrait pas avoir une condition juridique déterminée, mais qu*il en aurait autant que de lois différentes, sous l'empire desquelles il devrait nécessairement se trouver placé.
913. — Tout le monde comprend que, si on veut que le navire ait une condition juridique, il faut admettre que cette condition soit déterminée par une loi unique. Sans vouloir dire, avec Clunet,dans sa consultation sur l'affaire soumise à la Cour de Bruxelles, que le navire serait une personne juridique, nous trouvons, néanmoins, dans les conclusions auxquelles arrive cet auteur, que le navire ne peut pas être assimilé aux meubles ordinaires, une autorité sérieuse à Fappui de l'opinion par nous déjà soutenue, ^ que la condition juridique du navire, pour ce qui concerne la possibilité d'être l'objet d'une hypothèque, doit être déterminée d'après la loi du lieu où le bâtiment doit être réputé localisé, c'està-dire d'après celle de l'arrondissement maritime où le navire est inscrit et où il a son siège fixe.
< Voir la 2e édition du présent traité. Appendice, p. 582.
498 CHAHTRE SEPTIÈME.
Nous ne Voulotis pas, toutefois, prétendre qu*on doive admettre que le navire ait un statut personnel et doive être ôonsidéré Êorfline une personne juridique. Opéndttht, de ] inème qu'à regard des personnes, ôti doit, pour assurer la stabilité de leur condition juridique, reconilâitre à dertftlties lois une autorité exterritoriale nÀtureile, ëh vertu de laquelle la souveraineté de TÉtat exeree son empire sur lé dtoyeti même en pays étrftuger, tandis qu'au contraire d*autres lois sont applicables à tous ceux qui se trouvent sur le territoire et qui y font des actes, parce qu'elles âSâUrelit la sûreté et la propriété de la société, ou parce que les persotities se sont Volontairement soumises à Tautorité de ces lois ; de mèmo,aiin de rendre stable la condition juridique de chdL'que navire, on doit admettre partout l'autorité de la souveraineté de TÊtat qui le couvre de son pavillon, pour déterminer la propriété de ce bâtiment et les droits pour son pro* priélaire de le céder où de le transférer en tout ou partie^ou de le donner eh garantie des obligations contractées,^ defft* çon que l'autorité de la loi émanée de cette souveraineté constitue pour le navire une sorte de statut personnel et régisse partout la condition juridique de cebfttlment, les droits de propriété acquis ou transférés et les droits qui doivent être considéré comme Compris dans le droit de propriété, tel que, par exemple, celui de grever le navire d'hypotbëqtt0<
Nous dirons, en son lieu, comment doit ètte déterminée l'autorité de la loi territoriale à Tégard des droits des partie culiers sur les navires étrangers, à la suite des faits juridiques accomplis par eux, alors que ce bâtiment se trouve dans les eaux territoriales, ainsi que les préférences et les privilèges en cas de concours de créanciers. Il ne convient pas, en effet, dé confondre la question des privilèges avec celle de là condition juridique, de la propriété du navire^ du droit de l'aliéner en tout ou en partie et de le grever d'hypothèque. Ces questions doivent être considérées comme entièrement distinctes, parce qu'elles doivent être résolues par application de pfincipes différents.
t>B LA LOI QUI DOIT RÉGIR LB8 HYPOTHÈQUES. 490
L'hypothèque n'est pas un droit de préférence. Elleplace^ en réalité, le créancietau profit duquel elle est constituée, dans une ^ndltion toute spéciale à Tégard des créanciers chirographaires, en lui àttribiiant sur la chose un dfoitréel, en vertu duquel il peut la suivre entre les mains des tiers détenteurs pour obtenir le paiemenl de la dette ainsi garantie, mais ce droit réel est bien distinct du privilège. Le privilège dérive de la loi, tandis que Thypothèque résulte du droit absolu de propriété du propriélaire^et déHve du droit pour celui-ci d'aliéner la chose et de lui donner toute destination possible^ comme, par exemple, celle de la constituer en garantie de sa dette.
Dès lors^ la question de savoir si Un navire peut ou non être grevé d'hypothèque doit être résolue en tenant compte de la capacité du propriétaii'e, du droit d'aliéner le navire ou une partie de la propriété de ce bâtiment, de la susceptibilité pour le navire d'être grevé d'hypothèque ; et comme tout dépend de la condition juridique du navire, cette condition doit être déterminée d'après la loi dé l'État auquel ce bâtimeni appartient. En effet, comme nous l'avons dit plus haut, cette loi devant régir la propriété et le transfèrement du navire,' tout doit dépendre de cette loi; et non de celle du lieu où par hasard se trouve ce bâtiment.
Pour résoudre, d'après les principes que nous veilons d'exposer, la première des questions que nous avons posées, celle de la loi qui doit régir la validité de l'hypothèque constituée sur un navire, nous devons dire, sans hésiter, qu'elle doit être résolue par application de la loi de l'État auquel appartient le navire. Comme on doit déterminer d'àprès cette loi la condition juridique du navire et les droits qui peuvent être acquis sur ce bâtiment au moyen d'un contrat^ il nous parait clair que, lorsqu'aux termes de cette loi, le navire serait déclaré susceptible d'hypothèque conventionnelle, les droits du créancier ainsi acquis légale-
^ Voir suprà, § 841 et suiv.
ment devraient être reconnus et respectés partout, comme doivent Tètre tous les droits légalement acquis en vertu d'uQ contrat. Ce ne pourrait, dès lors, pas être le cas d'appliquer la loi du lieu où par aventure le navire se trouverait, pas plus pour décider si durant son séjour temporaire sous Tempire de cette loi il pourrait devenir susceptible d'hypothèque, alors qu'il ne l'était pas^ que pour méconnaître le droit acquis sur ce bâtiment en vertu d'une hypothèque consentie en conformité de la loi à laquelle le navire marchand doit être réputé partout soumis. La raison en est toujours la même, c'est que, tout dépendant de la condition juridique du navire, qui ne peut être régie par la loi du lieu où il se trouve accidentellement^ ce devra être seulement d'après la loi de l'État auquel le navire appartient qu'on devra décider si l'hypothèque qui le grève doit être considérée comme valable et si le créancier auquel cette hypothèque a été constituée peut s'en prévaloir.
914. — Une théorie entièrement contraire à la nôtre est celle de la jurisprudence française antérieure à la loi de 1874, qui admet l'hypothèque sur le navire. La Cour de Caen, appelée à décider si l'hypothèque constituée en Angleterre sur un navire anglais {La Caroline) d'après la loi anglaise et au profit d'un anglais pouvait être reconnue en France, où la loi déclarait les navires non susceptibles d'hy* pothèque, a décidé négativement, en se fondant principalement sur le motif que la loi française déclarait les meubles^ en y comprenant les navires,comme non susceptibles d'hypothèque. ^ Cette théorie fut ensuite confirmée par la Cour de cassation française par arrêt du 19 mars 1872, où, partant du principe « que les meubles qu'un étranger possède <( en France sont régis par la loi française en ce qui con* « cerne les questions de possession, de privilèges et de voies
* Caen, 12 juillet 1870 (arr^t après partage). Journal du Palais, p. 269. Voir la note de M. Labbé, id.
« d'exécution», elle conclut, « que la constitution d'un droit « d'hypothèque, ou mort-gage^ consentie en Angleterre et (c conformément à la loi anglaise, au profit d'un anglais sur « un navire anglais appartenant à un sujet anglais dont la « faillite a été déclarée en France, est nulle à l'égard des « créanciers français, comme violant la règle que les meu- « blés ne peuvent être hypothéqués. »*
La Cour de Bruxelles arriva aux mêmes conclusions dans son arrêt du 27 décembre 1879, par lequel elle décida que n'était pas valable la constitution sur un navire anglais d'une hypothèque, qui avait été consentie alors qu'était encore en vigueur en Belgique le Code de commerce français de 1808, qui déclarait (art. 190) que les navires étaient des meubles et n'étaient pas susceptibles d'hypothèque.
916. — Nous ne pouvons mieux faire que de répéter ce que nous avons déjà écrit, en critiquant les arrêts précités de la Cour de Caen et de la Cour de cassation. « Si, disions- « nous, les droits légitimement acquis d'après la loi du « pays auquel le navire appartient, pouvaient être invalidés « en appliquant pour statuer à leur égard les lois des pays u étrangers, où par hasard le navire peut se trouver, le cré- « dit maritime serait profondément atteint. A quelle loi < pouvait se conformer un créancier anglais qui acquérait « en Angleterre un droit d'hypothèque [mort-gage] sur un « navire anglais, Stinon à la loi anglaise? Quand le navire « touchait le territoire français, il était déjà grevé de cette « obligation, et les créanciers français pouvaient seulement « en exiger la preuve, mais ne pouvaient jamais prétendre M que, l'hypothèque n'ayant pas été constituée en confor- (c mité des prescriptions de la loi française, le droit acquis « selon la loi du contrat était annulé. » '
Les tribunaux français, depuis la promulgation de la loi
' Cass., 19 mars 1872, Journal du Palais, 1872, p. 560. * 2* édition de cet ouvrage, 1874, appendice, p. 58i. Voir aussi la traduction de cet ouvrage par Pradier-Foiéré (Paris 1875), p. 583.
Gû3 CHAPITRE SEPTIÈME.
de 1874) ont modifié leur doctrine relative h la validité de rhypothëque constituée sur un navire étranger et en ont admis la validité. Cest ce qu a décidé 1^ Cour d^ cassation dans l'affaire Barbaressos, en cassant Tarrèt de la Cour d'Aix, pt en adnoettant qqe Thypothèque constituée sur le navire grecDio Adelphi devait être réputée valable en Franpe. * On ne saurait dire, néanmoins, que la jurisprudence française ait admis un autre principe, car la Cour de cassation ifivoqttP,cpmme argument principal, pour reconnaitre l'hypothèque grevant un navire grec, que la loi du 10 décembre 1874 eu vigueur en Frauoe a déclaré les navires susceptibles d')iyppthèque. De là, il résulte clairement que la Cour e^t arrivée ^ une conclusion différente^ en partant toujours du même principe, qu'on doit décider d'après la loi en vigueur au lieu où le navire étranger se trouve et où le droit d'hypothèque acquis est contesté. D'abord, elle n'en admettait pas la validité, parce que la loi française ne la reconnaissait pas ; aujourd'hui elle l'admet, parce que la loi de 1874 a déclaré les navires susceptibles d'être hypothéqués. Dès lors, tout en acceptant les conclusions de la jurisprudence française la plus récente, nous devons néanmoins persister à combattre le principe^sur lequel elle se fonde et d'après lequel la validité de la constitution de l'hypothèque sur un navire étranger doit dépendre de la loi du lieu où il se trouve et où on conteste le droit acquis. Nous devons persister à le combattre, parce qu'en admettant ce principe, on devrait en conclure que la condition juridique d'un navire marchand devrait dépendre de la loi du lieu où il se trouve temporairement, et qu'il en résulterait, par exemple, qu'un navire italien, qui se trouverait dans un port français, pourrait être valablement grevé d'hypothèque, parce que cela est permis par la loi française.
